REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 15 de octubre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AH11-X-2017-000054
PARTE DEMANDANTE: SYLVIA DE LOURDES GARCÍA APONTE DE LEZAMA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V- 5.300.945.
APODERADOS JUDICIALES: Abogados AZAEL SOCORRO MORALES, JOSÉ MIGUEL AZOCAR ROJAS y MARIANN SALEM PÉREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 20.316, 54.453 y 67.150, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: HÉCTOR JOSÉ LEZAMA BOTTINI, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-3.722.956
APODERADOS JUDICIALES: Abogados NORMA LEZAMA DE GUERRA, NELSON JOSÉ LEZAMA BOTTINI y ARSI JOHANA NAVA ESPINOZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.506, 16.064 y 69.437, respectivamente.
MOTIVO: TUTELA CAUTELAR INNOMINADA
CAPÍTULO I
Se inició el presente juicio mediante escrito libelar interpuesto en fecha 12 de enero de 2017, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, el cual previa distribución de causa le correspondió a este Tribunal conocer del juicio que por divorcio contencioso incoara la ciudadana DE LOURDES GARCÍA APONTE DE LEZAMA, contra el ciudadano HÉCTOR JOSÉ LEZAMA BOTTINI, ambos identificados al inicio del presente fallo, fundamentada en el los ordinales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil.
Mediante auto de fecha 16 de enero de 2016, este Juzgado admitió la presente acción ordenando el emplazamiento de la parte demandada, asimismo ordenó la notificación al Ministerio Público.
Por auto de fecha 06 de febrero de 2017, se libró boleta de notificación al Ministerio Público, recibiendo resultas de la misma en fecha 20 de febrero de 2017.
Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2017, se libraron carteles de citación dirigidos a la parte demandada.
Por auto de fecha 16 de mayo de 2017, el Secretario de este Juzgado dejo constancia de haber cumplido con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de junio, 31 de julio y 07 de agosto de 2017, se llevaron a cabo por ante este Juzgado los actos conciliatorios en los cuales quedó verificada la asistencia de ambas partes, alegando continuar con la acción de divorcio, y en el tercero de estos actos la parte demandada procedió a consignar su respectivo escrito contestando al fondo de la demanda.
El día 29 de septiembre de 2017, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas siendo agregadas en mismas fecha por este Juzgado.
Mediante diligencia de fecha 4 de octubre 2017, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de oposición al escrito de pruebas.
Mediante auto de fecha 10 de octubre de 2017, este Juzgado admitió las pruebas promovidas por la demandante.
Mediante diligencia de fecha 11 de octubre de 2017, la representación judicial de la parte demandada apeló del ato de este Juzgado de fecha 10 de octubre de 2017, y en fecha 18 de diciembre de 2018, este Juzgado oyó dicho recurso en un efecto devolutivo.
Por auto de fecha 22 de febrero de 2018, el Juez quien suscribe la presente causa se abocó al conocimiento de la misma.
En día 15 de mayo de 2018, este Juzgado mediante auto ordenó librar boleta de notificación al demandado.
Mediante diligencia de fecha 10 de julio de 2018, la parte demandada dejo asentado que a mediados del mes de noviembre del 2017, procedió a ocupar el hogar conyugal, cambiando la cerradura del mismo, alegando que su cónyuge se encontraba de viaje y vecinos le habían notificado que la cerradura de la reja del hogar se encontraba rota y abierta.
Por auto de fecha 19 de julio de 2018, este Juzgado fijó la oportunidad para que tuviera lugar la presentación de informes.
Seguidamente en fecha 25 de julio de 2018, la representación judicial de la parte demandante, solicitó a este Juzgado decrete medida cautelar inominada de protección, resguardo y acceso al hogar común, como consecuencia de la confesión judicial realizada por el demandado.
Posteriormente la representación judicial del demandado, procedió a consignar una serie de escritos en los cuales negaba y rechazaba todos los argumentos de la demandante, asimismo ratificando que él es el propietario del inmueble que se encuentra actualmente como hogar conyugal.
En fecha 1º de octubre de 2018, la representación judicial de la parte actora ratificó su solicitud de decretar medida innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 588 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual se procede a emitir pronunciamiento en base a las siguientes consideraciones:
Capítulo II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El maestro Piero Calamandrei, enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional, sosteniendo al efecto:
“...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).
Para ello, el Juez previo al decreto cautelar debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, viéndose impedido el juez de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.(Subrayado añadido)
En cuanto a las medidas innominadas de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, se suma el requisito propio y especifico de éstas, por tanto, conforme a la normativa prevista en los artículos 585 y 588 de la Ley Adjetiva, el Juez para acordar una medida innominada debe apreciar además del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, a saber: periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
Así, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador también impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltaren los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola -ex artículo 601 eiusdem-.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que el maestro Calamandrei señala:
“Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
Finalmente y en cuanto al requisito del periculum in damni, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”.
Continúa afirmando el autor en otra de sus obras:
“…En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. ….”.
En atención a las anteriores consideraciones, se observa que la parte solicitante de las medidas fundamentó su protección cautelar en los artículos 585 y 588.1º del Código de Procedimiento Civil, solicitando al efecto medida cautelar innominada consistente en que se reestablezca la posesión del inmueble a la ciudadana SYLVIA GARCÍA APONTE, por cuanto su cónyuge manifestó haber cambiado las cerraduras que constituyen al hogar conyugal, de lo que se deduce la existencia del fumus boni iuris. Así se decide.
En cuanto al periculum in mora cabe advertir que, ciertamente nos encontramos en presencia de una demanda de divorcio contencioso en cuyo procedimiento se encuentran involucrados intereses por ambas partes, observándose los intereses de la peticionante se ven afectados, ya que a este le correspondería por derecho la mitad de los bienes comunes obtenido durante la unión marital, por tanto, a juicio de quien decide tal condición hace presumir la probabilidad potencial de peligro de la que pudiese ser objeto la esfera patrimonial de la actor, no solo en virtud del posible retardo de la actividad jurisdiccional, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada en el ejercicio de su función. Así se decide.
Finalmente y en cuanto al requisito del periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato), se observa de los elementos cursantes en autos la existencia de peligros de grave afectación sobre los derechos e intereses de la actor, toda vez que su solicitud tiene por objeto garantizar su posesión del hogar conyugal, lo que hace presumir el riesgo de que sea desposeída del mismo y por cuanto la presente medida no infringe en el derecho hacia el otro cónyuge de poseer igualmente el bien, sino que comprende, quizás, el único modo de prevenir y evitar un posible daño en el patrimonio de la solicitante.
Por tales motivos, como quiera que no es discrecional del Juez el otorgamiento de las medidas cautelares que contemplan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sino que, al verificarse el cumplimiento de los extremos por ellos exigidos debe procederse al decreto, salvo que se trate de medidas ilegales, este Tribunal declarara procedente la solicitud de medida cautelar innominada solo en lo que respecta al la restitución de la posesión del inmueble a la ciudadana SYLVIA GARCÍA APONTE, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
CAPÍTULO III
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la solicitud de tutela cautelar innominada efectuada por la representación judicial de la parte actora, solo en lo que respecta al la restitución de la posesión del inmueble a la ciudadana SYLVIA GARCÍA APONTE.
SEGUNDO: Regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018) Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez
Abg. Nelson José Carrero Hera.
El Secretario, Acc
Ángel Castro
En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil
El Secretario, Acc
Ángel Castro
