REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 5 de diciembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AH11-X-2018-000038
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano RICHARD ARTHUR OTTO LINDER, extranjero, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. E- 791.801.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados MARLENE CAROLINA RIERA JIMENEZ, LIGIA MARIA ZACCARA NARANJO y CECILIA CORASPE MIERES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 181.563, 50.883 y 26.368, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana KARINA MAYCLIBETH GONZALEZ HEVIA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.581.311.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyó.
MOTIVO: MEDIDAS CAUTELARES.
I
NARRATIVA
Mediante auto de fecha 05 de diciembre de 2018, este Juzgado ordenó la apertura del presente cuaderno de medidas cautelares, correspondiente al juicio de Cumplimiento de Contrato que incoara el ciudadano RICHARD ARTHUR OTTO LINDER, contra la ciudadana KARINA MAYCLIBETH GONZALEZ HEVIA, -ambos identificados en el encabezamiento del presente fallo- el cual se sustancia por este mismo Juzgado bajo el Alfanumérico AP11-V-2016-000866, ahora bien, visto lo anterior se hace pertinente emitir pronunciamiento respecto a su procedencia bajo las siguientes observaciones:
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El Juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:
“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’.
En atención a lo expuesto, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia y en tal sentido se hace necesario acotar previamente que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:
“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.
En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en
“…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.
En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, entre otros.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano
“la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que Calamandrei señala:
“Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
En el sub examine se observa que la representación judicial de la parte demandante reclama el cumplimiento de una obligación de hacer derivada de un contrato de dación en pago suscrito entre su representado y la ciudadana KARINA MAYCLIBETH GONZALEZ HEVIA, hoy demandada, mediante documento privado de fecha 27 de noviembre de 2014.
Ahora bien, en razón a lo anterior la representación judicial del accionante alega que a pesar de las actuaciones diligentes de su representado para lograr la materialización del contrato de dación en pago, la demandada se encuentra en una actitud renuente e irresponsable de cumplir voluntariamente, lo que constituye a su parecer una clara manifestación de que la demandada no tiene intenciones de responder civilmente de forma voluntaria con sus obligaciones contractuales, y que tal conducta antijurídica pone en peligro la posibilidad de que pueda ejecutarse la tradición del inmueble una vez obtenida la sentencia definitiva y firme; pues la ésta pudiese celebrar un nuevo contrato de compra venta sobre el inmueble del cual fue objeto el contrato de opción que se demanda, o bien que enajene libremente.
Tales presunciones de hechos, sin que puedan entenderse como una aceptación o negación de la acción propuesta, no constituye de manera alguna el derecho que tiene la parte demandante de solicitar la medida de de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble sobre el cual recae la obligación de pago, no subsumiéndose los presupuestos de procedencia del fomus boni iuris. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito, esto es el periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) la representación legal del demandante sostuvo que en razón de la conducta renuente de la demandada de cumplir con su obligación y que además la ciudadana KARINA MAYCLIBETH GONZALEZ HEVIA, presuntamente se encuentra vinculada y/o asociada a un grupo dedicado a la estafa, legitimación de capitales y captación indebida, como se desprende del anexo “D” referido a la Sentencia Nº. 050, expediente Nº E-16-23, de fecha 05 de febrero de 2016, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ponen en manifiesto el riesgo del inmueble ofrecido como forma de pago para extinguir la deuda que existe, sin embargo este Juzgador observa que los hechos descritos no sustentan los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de medida preventiva de enajenar y gravar sobre el inmueble constituido por un (01) apartamento distinguido con el Nro. 226, ubicado en la vigésima segunda planta del edificio denominado “Residencias la Guairita, Población Baruta, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitada por la parte demandante. Y así finalmente se decide.
III
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la tutelar cautelar solicitada, por la representación judicial de la parte demandante, relativa a una medida de prohibición de enajenar sobre un inmueble constituido por un (01) apartamento distinguido con el Nro. 226, ubicado en la vigésima segunda planta del edificio denominado “Residencias la Guairita, Población Baruta, Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda.
SEGUNDO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas.
TERCERO: Regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cinco (05) días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Provisorio
Nelson José Carrero Hera
El Secretario Acc
Ángel Castro
En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretario Acc
Ángel Castro
