REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 17 de diciembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AH11-X-2018-000036
INTIMANTE: Abogado FREDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 1.621.
INTIMADO: Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLODER PADRE & HIJOS, C. A., empresa domiciliada en Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción judicial del Estado Bolívar, en fecha 28 de agosto de 1996, bajo el Nº 50, Tomo A-NRO.22, debidamente inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-303756603, cuya sede social queda en la Avenida Paseo Caroní, Edificio Centro Comercial Gran Sabana, Piso 2, Oficina 72 y 73, Urbanización El Guano, Puerto Ordaz, Estado Bolívar.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE INTIMADA: JOSE CARLOS BLANCO RODRIGUEZ, JESSICA CAROLINA MORENO MEO, BELZAHIR FLORES GONZALEZ, SORLLIBER BRITO MOLINA, SEVERO RIESTRA SAIZ, RAFAEL ANTONIO FUGUET ALBA, LUIS DOMINGO SOSA BARTOLOZZI, ALEXANDRA YVANOVA JORGE, MAURICIO TRONCA RODRÍGUEZ, LUIS MÁRQUEZ BARROSO, JOSÉ GABRIEL DAUTANT CONTRERAS, ANTONIO DAUTANT ALCALA Y ALFREDO SOSA BARTOLOZZI, inscritos en el Inprebogado los Nros. 18.253, 166.442, 47.451, 168.244, 23.957, 23.129, 26.504, 89.070, 58.248, 58.738, 117.870, 16.817 y 40.492, respectivamente.
MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.
I
NARRATIVA
Por cuanto en fecha 28 de noviembre de 2018, el Abogado FREDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 1.621, requirió ante este Juzgado apertura del cuaderno de medidas cautelares, correspondiente al juicio de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, que sigue en contra de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLODER PADRE & HIJOS, C. A., previamente identificados, el cual se sustancia ante este mismo Tribunal bajo el Alfanumérico AH11-X-2018-000035, este Juzgado mediante auto de fecha 29 de noviembre de 2018, ordenó la apertura del respectivo cuaderno de medidas, acompañado de copias certificadas de la estimación e intimación de honorarios profesionales, así como los instrumentos pertinentes.
Mediante diligencia de fecha 03 de diciembre de 2018, la parte intimante solicitó sea actualizada el decreto de embargo en base a la nueva tasa de DICOM, actualizada por el Banco Central de Venezuela en fecha 01 de diciembre de 2018.
Seguidamente en fecha 04 de diciembre de 2018, este Juzgado decretó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, ordenando participar lo conducente al Registrador respectivo.
Mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2018, la representación judicial de la parte intimada entre varios pedimentos, solicitó medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y sobre este último particular pasa quien aquí decide a resolver la presente incidencia bajo las siguientes consideraciones:
II
DEL DECRETO CAUTELAR
Por sentencia de fecha 04 de diciembre de 2017, este Juzgado consideró procedente la tutelar cautelar solicitada por la parte intimante Abogado FREDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, decretándose medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte intimada la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., previa la verificación de los requisitos de Ley, en base a las siguientes consideraciones:
“En atención a lo expuesto, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia y en tal sentido se hace necesario acotar previamente que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:
“Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.
En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en
“…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.
En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesario la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, etc., pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, entre otros. (osmosis)…
En el sub examine se observa que el Abogado FREDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, -hoy intimante- ejerció en calidad de representante legal de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., -hoy intimada- un juicio por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NOBERTO ODEBRECHT S.A., sociedad mercantil debidamente constituida según las Leyes de la República Federativa de Brasil, con Sede en la Ciudad de Río de Janeiro, en Praia de Botafogo, Nº 300, Piso 11, inscrita en el CNPJ, bajo el Nº 15.102.288/0001-82, con su estatuto social consolidado en fecha 28 de octubre de 2033, debidamente registrado en JUCERJA –Junta Comercial del Estado de Río de Janeiro, Bajo el Nº 00001362893, a través de su sucursal en Venezuela, la cual se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de noviembre de 1991, bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro.
Ahora bien, en razón a lo anterior la parte intimante solicitó el decreto de medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., por el doble de la suma que se demanda más las costas prudencialmente calculadas, fundamentando su protección cautelar en el carácter que le fue atribuido por la intimada, y de las actuaciones cumplidas en el expediente judicial en el que actuó como representante judicial de la referida sociedad mercantil, tal y como se evidencia de los instrumentos que se acompañan al escrito de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, marcado con letra “A” el poder que le confirió la intimada, y la descripción de las actuaciones realizadas las cuales cursan en el escrito de estimación y que las mismas obran en el expediente judicial.
Dichas documentales, sin que pueda entenderse como una aceptación de la acción propuesta ni mucho menos como adelantar opinión sobre el fondo de lo controvertido, constituyen la presunción del buen derecho que tiene la parte actora para solicitar la medida de embargo sobre bienes propiedad de la parte demandada. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito, esto es el periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) la parte intimante, explicó la situación patrimonial actual de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., la cual ha estado paralizada, sin ejecutar obras durante los dos últimos años y la incertidumbre de hacer efectivos los créditos que tiene contra la empresa CONTRUCTORA NORBERTP ODEBRECHT S.A., y el CONSORCIO OIV, integrado por la empresa ODEBRECHT, IMPREGILLO y VINCLER, quien aseveró adeudan desde hace más de cuatro años créditos por un monto superior a USD 50 millones, sin que esta tenga posibilidad cierta de hacerlos efectivos, ni en el mediano plazo, por cuanto a dichas empresas el Gobierno Nacional ha suspendido los pagos de las obras que ejecutaban en el país y ha decretado medida de embargo contra los bienes de CONTRUCTORA NORBERTP ODEBRECHT S.A.
Expuso que tales hechos son de índole comunicacional, acompañando a los efectos copias simples de notas de prensa marcadas con letra “C”, que evidencian la grave situación económica que enfrenta la empresa CONTRUCTORA NORBERTP ODEBRECHT S.A., principal deudora de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A.,
Igualmente acompañó con letra “D” copias simples de justificativos de testigos evacuados en la ciudad de Puerto Ordaz, el día 23 de noviembre de 2018, por el Juzgado Cuarto del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Carona del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, los cuales intentan demostrar las dificultades económicas que confronta actualmente PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., lo que permite, a su parecer, presumir que existe el riesgo manifiesto de que pueda resultar ilusoria la ejecución del fallo en la acción por estimación e intimación de honorarios profesionales que se intente contra dicha empresa.
Seguidamente y a los fines de demostrar la situación económica que atraviesa la intimada, presentó los siguientes instrumentos; marcado con letra “E” copia de la sentencia Nº 625 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 28 de septiembre de 2017, la cual ratifica la medida cautelar de aseguramiento del patrimonio nacional decretado contra la empresa CONTRUCTORA NORBERTP ODEBRECHT S.A., marcado con letra “F” copia del acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., de fecha 22 de junio de 2018, cuyo objeto es la aprobación de los Estados Financieros de la empresa correspondiente a los ejercicios económicos 2015, 2016 y 2017, visto el informe del Comisario; marcado con letra “G” informe denominado estudio técnico-contable de la situación financiera de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., para el pago de una eventual condenatoria en el procedimiento de estimación de honorarios de abogados que cursa ante este Juzgado, bajo el número de expediente AP11-V-2016-000776 de fecha 27 de noviembre de 2018.
Ahora bien este Juzgador observa que sobre las documentales descritas se encuentra sustentada los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, considerando el Tribunal que el intimante cumplió con las exigencias de la referida norma para la procedencia de la medida preventiva de embargo solicitada, el cual se ejercerá por el doble de la suma demandada (USD 1.261.043,80) llevados a la nueva tasa DICOM de Bs. 151,64/dólar a la fecha del 01 de diciembre de 2018, representa la suma de Bs. 191.224.681,83, los cuales multiplicados al doble, hacen la suma de Bs. 382.449.363,66, más las costas calculadas al 25% del valor de la demanda (Bs. 47.806.170,45), resultan que el embargo preventivo sea decretado por la suma de CUATROCIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 430.255.534,11), y así finalmente se decide.”
III
DE LA MEDIDA INNOMINADA
La representación judicial de la parte intimada, solicitó a este Juzgado dicte una medida innominada que deje de inmediato sin efecto la medida de preventiva de embargo dictada por este Tribunal en la presente incidencia.
IV
DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS
Marcado con letra “B” copia del contrato de servicios profesionales celebrado entre la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., y la sociedad civil denominada SOULES, QUIJADA & ABRAMS Abogados, S.C., de fecha 11 de febrero de 2016, en la ciudad de Puerto Ordaz, a los fines de representar a su cliente en las demandas que por cumplimiento de contrato, cobro de bolívares u otras que fuere menester incoar contra CONSTRUCTORA NORBERTO ODREBRECHT, S.A., este documental se aprecia, desprendiéndose que efectivamente entre las partes se celebró un contrato privado, donde se fijaron convenios de pagos. Así se precisa.
Facturas originales Nros. 2052, 2131, 2238 y 2308, de fechas 14 de abril, 27 de julio 22 de noviembre de 2016, y 07 de marzo de 2017, respectivamente, todas por un monto total de operación de 4.480.000, 00 bolívares, emitidas por la sociedad civil SOULES, QUIJADA & ABRAMS Abogados, S.C., por concepto de honorarios profesionales correspondientes a la demanda contra CONSTRUCTORA NORBERTO ODREBRECHT, S.A., de dichos instrumentos se desprende la concepción de pagos por parte de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A, a sus Abogados representantes. Así se precisa.
Copia de simple de constancia debidamente firmada y sellada por SOULES, QUIJADA & ABRAMS Abogados, S.C., en la cual hace constar que recibió de la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C. A, la cantidad de cuatro mil dólares americanos (US$ 4.000,00) por concepto de adelanto de honorarios profesionales por representación en demandas contra ODREBRECHT. Así se precisa.
Copias de transferencias bancarias (Banco Mercantil), de fechas 16 de enero y 03 de julio de 2018, por la cantidad de 4.000, 00 y 10.000,00 dólares americanos, cada una, con números de confirmación 10411857 y 10425962, respectivamente, efectuadas por MANUEL CASTRO GOMEZ quien es presidente de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A, a la cuenta destino del ciudadano JUAN CARLOS QUIJADA, director de SOULES, QUIJADA & ABRAMS Abogados, S. C., Así se precisa.
Comunicaciones efectuadas entre PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C. A, y SOULES, QUIJADA & ABRAMS Abogados, S. C., donde la primera de ella manifestó su voluntad de culminar la relaciones profesionales, así se precisa.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El maestro Piero Calamandrei, enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional, sosteniendo al efecto:
“...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).
Para ello, el Juez previo al decreto cautelar debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, viéndose impedido el juez de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.(Subrayado añadido)
En cuanto a las medidas innominadas de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, se suma el requisito propio y especifico de éstas, por tanto, conforme a la normativa prevista en los artículos 585 y 588 de la Ley Adjetiva, el Juez para acordar una medida innominada debe apreciar además del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, a saber: periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
Así, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador también impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltaren los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola -ex artículo 601 eiusdem-.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que el maestro Calamandrei señala:
“Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
Finalmente y en cuanto al requisito del periculum in damni, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”.
Continúa afirmando el autor en otra de sus obras:
“…En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. ….”.
En atención a las consideraciones expuestas, y analizada cada una de las pruebas consignadas por la parte intimante, es evidente la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, y que indudablemente existe el peligro de daño de practicarse el embargo a los bienes de la intimada, y por tales motivos se solicita la medida cautelar innominada y suspenda la medida de embargo hasta tanto se resuelva la denuncia de fraude procesal, de lo que se deduce la existencia del fumus boni iuris. Así se decide.
En cuanto al periculum in mora cabe advertir que nos encontramos en presencia de una demanda por estimación e intimación de honorarios profesionales, donde se encuentran involucrados intereses de ambas partes, observándose que los intereses de la intimada se ven afectados, pudiendo verse estos perjudicados de tal manera que exista un perjuicio sobre los bienes de la intimida, por tanto, a juicio de quien decide tal condición hace presumir la probabilidad potencial de peligro de la que pudiese ser objeto la esfera patrimonial de la intimado, no solo en virtud del posible retardo de la actividad jurisdiccional, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada en el ejercicio de su función. Así se decide
Finalmente y en cuanto al requisito del periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato), se observa de los elementos cursantes en autos la existencia de peligros de grave afectación sobre los derechos e intereses de la intimada, toda vez que en su oposición evidenció la existencia de un contrato de servicios profesionales, donde en sus cláusulas se estipularon las modalidades de pagos, y que además presuntamente efctuó dichos pagos en moneda nacional y extrajera.
Por tales motivos, como quiera que no es discrecional del Juez el otorgamiento de las medidas cautelares que contemplan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sino que, al verificarse el cumplimiento de los extremos por ellos exigidos debe procederse al decreto, salvo que se trate de medidas ilegales, este Tribunal declarara procedente la solicitud de medida cautelar innominada, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
VI
DECISIÓN
En fuerza de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la medida innominada solicitada por la representación parte intimada Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLODER PADRE & HIJOS, C. A., y en consecuencia se deja sin efecto la medida cautelar de embargo preventivo decretada por este Juzgado en fecha 04 de diciembre de 2018.
SEGUNDO: Se deja sin efecto el oficio Nro. 453-2018 y comisión de fecha 05 de diciembre de 2018, y se ordena comisionar a un Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que este en conocimiento de la referida comisión una vez que la parte intimada consigne copia fotostáticas de la presente decisión para ser acompañadas al oficio que se ordena librar al efecto, previa su certificación por secretaría.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de diciembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez Provisorio
Nelson José Carrero Hera
El Secretario Acc
Ángel Castro
En esta misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretario Acc
Ángel Castro
