REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 10 de diciembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AH11-X-2018-000040
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano CELESTINO A. MARTINEZ PEREZ, venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-1.757.559.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados ALVARO PRADA ALVIAREZ, ALFREDO ABOU-HASAN F., GABRIEL ALEJANDRO GONZALEZ Y FRANK JOSE MARIANO BETANCOURT, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.692, 58.774, 144.251 y 112.915, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano RICARDO DELFINO M, venezolano mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.820.919.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido.
MOTIVO: Daños y Perjuicios (Tutela Cautelar Innominada)
Capítulo I
ANTECEDENTES
Se inició el presente juicio mediante escrito libelar presentado ante este Tribunal en fecha 23 de octubre de 2018 -previa distribución de causas-, contentivo de la demanda de daños y perjuicios que incoaran el ciudadano CELESTINO A. MARTINEZ PEREZ, contra el ciudadano RICARDO DELFINO, todos identificados en la parte inicial de este fallo.
Mediante auto de fecha 25 de octubre de 2018, se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada.
Mediante auto de fecha 14 de noviembre de ordeno librar compulsa de citación a la parte demandada.
En fecha 22 de noviembre se libró correspondiente compulsa de citación a la parte demandada.
En fecha 30 de noviembre de 2018, compareció la representación judicial de la parte demandante y consignó escrito de solicitud de medida cautelar innominada, cuya procedencia procede quien decide a decidir en base a las consideraciones que serán explicadas infra.
Capítulo II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El maestro Piero Calamandrei, enseña que las medidas cautelares están dirigidas a garantizar la eficacia de la función jurisdiccional, sosteniendo al efecto: “...esa especie de befa la justicia que el deudor demandado en el procedimiento ordinario podría tranquilamente llevar a cabo aprovechando las largas dilaciones del procedimiento para poner a salvo sus bienes y reírse después de la condena prácticamente impotente para afectarlo, puede evitarse a través de la cautela cautelar...”. (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires- 1984, pág. 140).
Para ello, el Juez previo al decreto cautelar debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautelar solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien las medidas se encuentran vinculadas al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, viéndose impedido el juez de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
En tal sentido establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.(Subrayado añadido)
En cuanto a las medidas innominadas de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, se suma el requisito propio y especifico de éstas, por tanto, conforme a la normativa prevista en los artículos 585 y 588 de la Ley Adjetiva, el Juez para acordar una medida innominada debe apreciar además del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, a saber: periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
Así, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador también impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltaren los elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en los referidos artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que, ante situaciones en las cuales el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándola -ex artículo 601 eiusdem-
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable Maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que el maestro Calamandrei señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
Finalmente y en cuanto al requisito del periculum in damni, el procesalista Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”.
Continúa afirmando el autor en otra de sus obras:
“…En cambio, para las medidas cautelares innominadas se exige un estricto cumplimiento de los anteriores requisitos (y tan ‘estricto’ es la expresión del legislador que no permite la sustitución de estos requisitos por caución o fianza), revelándose aquí una importante diferencia: mientras los requisitos de las medidas típicas pueden obviarse presentando al efecto fianza o caución suficiente (según artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil), en cambio en el caso de medidas cautelares innominadas es imposible jurídicamente la caución sustitutiva de los mismos. Además de todo esto, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional: “que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser –a tenor de la Ley- un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. A este requisito lo hemos denominado ‘periculum in damni’, recordando las instituciones romanas que de alguna u otra forma le sirven de antecedente: la ‘cautio damni infecti’ y la ‘cautio iudicatum solvi’.
Como se puede colegir de la norma contentiva de la institución es necesario el cumplimiento concomitante, coetáneo o concurrente de los tres requisitos, sin que sea posible la sustitución de ellos mediante caución o fianza. ….”.
En atención a las anteriores consideraciones, se observa que la parte solicitante de las medidas fundamentó su protección cautelar en los artículos 585 y 588° del Código de Procedimiento Civil, señalando en su escrito que estiman procedente la protección cautelar de la reputación, propia imagen y honor de su representado, de manera que se evite se sigan causando daños por la actitud dolosa e ilícita del señor RICARDO DELFINO M., y se prohíba de emitir opiniones injuriosas, ofensivas, insultantes, humillantes, vejatorias, infames, agraviantes, deshabilitantes o descalificadores en publico, mientras dure el presente procedimiento; especialmente en la reuniones de Junta Directiva de la Sociedad de comercio MANUFACTURAS, señalamientos estos que no están sustentados bajo una prueba fehaciente que le demuestre a este juzgador la conducta dolosa e ilícita de la parte demandada para que quede ilusoria la ejecución del fallo en el juicio principal, sin que tal consideración pueda entenderse como una aceptación de la acción propuesta ni mucho menos como adelantar opinión sobre el fondo de lo controvertido, de donde emerge la presunción del buen derecho que tiene la parte actora para solicitar las medidas cautelares. Así se decide.
En cuanto al periculum in mora cabe advertir que, ciertamente nos encontramos en presencia de una demanda de daños y perjuicios en cuyo procedimiento pudiesen existir retardos de la actividad jurisdiccional por motivos no imputables a su función, lo cual es apreciado por quien decide, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba, sin embargo, dado que, como apuntaba el autor Rafael Ortiz-Ortiz, dicho requisito no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, la cual a lo menos debe constituir una presunción grave de contenido mínimo probatorio, se observa que el peticionante de la medida no acreditó en autos una condición que haga presumir la probabilidad potencial de peligro de la que pudiese ser objeto la esfera patrimonial del actor, no solo en virtud del posible retardo de la actividad jurisdiccional, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte demandada en el ejercicio de su función. Así se decide.
Finalmente y en cuanto al requisito del periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato), se observa de los elementos cursantes en autos son solo señalamiento y afirmaciones por parte del demandante con la cual no acredita la existencia de peligro y grave afectación sobre los derechos e intereses del actor y sobre su desenvolvimiento en la Junta Directiva de la Sociedad de Comercio MANUFACTURAS DEL PAPEL C. A., (MANPA) S. A. C. A., toda vez que su solicitud tiene por objeto cercenar el derecho a la libre expresión del ciudadano RICARDO DELFINO, trayendo consigo una violación de los Derechos Civiles que tiene todo ciudadano a expresarse de viva voz como así lo establece nuestra carta magna en su articulo 57 el cual es del tenor siguiente:
“…Articulo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión sin que pueda establecerse censura…”
Por tales motivos, como quiera que no es discrecional del Juez el otorgamiento de las medidas cautelares que contemplan los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y observado así las normas y los elementos traídos a los autos para solicitar la cautelar, quien suscribe tiene el deber de verificarse el cumplimiento de los extremos exigidos por la ley, para la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, y como el caso que nos ocupa la parte actora no probo el daño inminente, serio, grave, patente el cual debe ser –a tenor de la Ley, un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante, así como la concurrencia de los requisitos exigidos a saber; periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo); fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 de la Ley Adjetiva Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato); y por cuanto la misma se trata de una medida ilegal por estar en contraposición a los Derechos Civiles de todos lo ciudadanos a su libertad de expresión de conformidad con lo establecido por el legislador en nuestra Carta Magna, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada, tal como se declara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
Capítulo IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de tutela cautelar innominada efectuada por la representación judicial de la parte actora consistente a la protección cautelar de la reputación, propia imagen y honor del ciudadano CELESTINO MARTINEZ, de manera que se evite se sigan causando daños por la actitud dolosa e ilícita del señor RICARDO DELFINO M., y se prohíba de emitir opiniones injuriosas, ofensivas, insultantes, humillantes, vejatorias, infames, agraviantes, deshabilitantes o descalificadores en publico, mientras dure el presente procedimiento.-
SEGUNDO: Publíquese, regístrese y déjese copia certificada del presente fallo interlocutorio en el Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los 10 de diciembre de 2018.Años: 207º y 158º.
El Juez
Abg .Nelson José Carrero Hera
El Secretario,
Ángel Castro
NJCH/AC/YMC
EXP:
