REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
ASUNTO: AH15-X-2016-000025.
I
En el juicio por Estimación e Intimación de Honorarios de Abogados, intentado por la abogada NATALY IVANOHUA PÉREZ VIÑA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.454.151, contra los ciudadanos ELIS ALFREDO ELEFTERIU FERNÁNDEZ BACA y GABRIEL ABUSADA JAMES, venezolano el primero, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V-29.584.887, y de nacionalidad Peruano el segundo, titular de cédula de identidad Nº E-84.589.607, en sus carácter de representantes de la sociedad mercantil MEGAPACK DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, asentada bajo el Nº 1, Tomo 01-A, de fecha 5 de enero de 2004, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-31092718-9, la parte actora, solicitó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmueble propiedad de los dos primeros de los co-demandados, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, solicitó medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada; y por último, solicitó medida innominada consistente en la prohibición de salida del país.
En tal virtud, en fecha 14 de julio de 2016, este Tribunal dictó sentencia interlocutoria mediante la cual negó el decreto de las medidas solicitadas por la parte actora por considerar que para ese momento no se encontraban satisfechos los extremos de Ley.
Posteriormente, la parte accionante presentó diversos escritos mediante los cuales acreditó una serie de elementos probatorios para demostrar la existencia de los requisitos concurrentes para el decreto de las medidas solicitadas.
Entonces, siendo que las circunstancias para el decreto de las medidas cautelares pueden variar con el transcurrir del tiempo, quien suscribe, estima pertinente volver a realizar el estudio de los presupuestos legales para su procedencia.
II
Respecto a las medidas cautelares, cabe considerar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 576 de fecha 27 de abril de 2001, expediente Nº 00-2794, declaró:
“…La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (…) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (…) para conseguir una decisión dictada conforme a Derecho (…)”..
Partiendo de la premisa anterior, colegimos que no podría hablarse de un Estado de Derecho si los órganos de administración de justicia no ofrecen una tutela judicial efectiva. Dentro de esta garantía, se inscribe el poder cautelar general de los jueces y por tanto las medidas y providencias cautelares; en efecto, la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso.
De tal manera que, las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra el referido dispositivo constitucional.
Por otra parte, debe señalarse que aun cuando los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, sin embargo, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad e inefectividad, lo que genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad. Esta es la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
Ahora bien, siguiendo las enseñanzas del maestro Calamandrei, que gran parte de la doctrina ha creído ver en el caso de la tutela cautelar, una amplia discrecionalidad por parte del juzgador para decretar o no medidas cautelares; lo cual no es del todo cierto. En efecto, “no se trata de que el Juez sea libre de querer o no querer, según criterios de mera oportunidad, una determinada situación jurídica, sino que en todo caso, goza de cierta independencia de razonamiento, a objeto de aproximarse lo más posible al pensamiento y a la voluntad del legislador, en cuanto al fin perseguido con el poder cautelar general de que están investidos”.
La inteligencia de los artículos 23 y 585 del Código de Procedimiento Civil patentiza, que se trata de una facultad discrecional dirigida que el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender, atinente a la justicia que es el fin primordial del proceso, y al mantenimiento de la igualdad de las partes en el mismo. En efecto, el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)
Entonces, la dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del Juez o de las partes, sino que se requieren de unos requisitos existenciales para su adopción.
Estos requisitos en el caso de las medidas nominadas o típicas están constituidos por el fumus bonis iuris, o presunción grave del derecho que se reclama, y el periculum in mora o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
De allí que, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos de acuerdo con cada caso individualmente considerado, según se deduce de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Sucede pues, que para el decreto de una providencia cautelar como la solicitada en el caso de autos, el Juzgador está en la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama.
b) Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Esta verificación se erige como un deber ineludible para el Juez que conoce del proceso, efectuando a tales efectos un análisis de las pruebas acompañadas al libelo de la demanda; en otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio, pues la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano judicial el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma.
Por otra parte, para el decreto de medidas innominadas, además de los requisitos antes referidos se requiere el Periculum In Damni, que se trata del “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Es decir, aquellas conductas que puede desplegar alguna de las partes dentro del proceso y que van en contra de los derechos de la otra. Pero tales conductas, al igual que en los otros requisitos deben acreditarse a menos de manera presuntiva pero que resulten seria, probable, cierta y posible, pero en el entendido que, a diferencia del periculun in mora, en este, se refiere al peligro en el derecho de una de las partes durante la secuencia del proceso y no por el resultado práctico de la sentencia que llegue a dictarse.
En el caso concreto de autos, a los fines de fundamentar la medida preventiva sub examine, la parte actora sostiene que elaboró trabajos que generaron honorarios profesionales, a favor de la parte demandada. En apoyo de su argumentación de hecho, aportó entre otros medios probáticos, una serie de copias de actuaciones emanadas de los Tribunales Penales, en donde se evidencia su actuación de asistencia a los co-demandados.
Estos instrumentos, hacen presumir en este juzgador la existencia del requisito de procedibilidad referido al fumus bonis iuris, consistente en “la necesidad de que pueda presumirse al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconocerá como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo de la medida precautelativa”. En efecto, dichas probanzas determinan verosímilmente el derecho deducido en juicio por la parte actora.
En cuanto al requisito del periculum in mora, las probanzas aportadas conllevan a inferir, en juicio de verosimilitud y adminiculado con el supuesto estado de morosidad de la parte accionada, el riesgo manifiesto de que se haga más gravosa la situación patrimonial de la parte actora para el momento de la ejecutabilidad del fallo dirimitorio de la controversia, pues los honorarios profesionales que se intiman derivan de la Defensa penal que realizó la parte actora, a la parte demandada, por la presunta obtención fraudulenta de divisas, por parte de la sociedad mercantil MEGAPACK DE VENEZUELA C.A., que posee facultades de gestión dentro de las organizaciones, en el ámbito concreto en el que se ha desenvuelto. También, alega la parte actora que la sociedad mercantil Megapack de Venezuela C.:A., es una empresa de impresión de empaques, que trabaja casi en su totalidad para envasar productos del Estado (PDVAL, La Casa, INN, Venalcasa) razón por la cual es necesario que el registro deba estar activo para contratar con el Estado y la no actualización constituye una presunción de insolvencia, ya que el hecho de no actualizar uno de los requisitos indispensable para poder vender material de empaque a sus mayores clientes, es una constancia de insolvencia, siendo que solo los ciudadanos Elis Alfredo Elefteriu Fernández Baca, en su carácter de Presidente de la empresa y Gabriel Abusada James, en su carácter de Propietario y la ciudadana Nataly Ivanohua Pérez Viña (parte actora) en su carácter como representante legal de la compañía Megapack de Venezuela C.:A., tienen la facultad para obligar a la compañía, lo que certifica que es un requisito de insolvencia que su única actividad laboral está inactiva; por consiguiente, de no asegurarse preventivamente algún bien propiedad de la parte demandada, se estaría colocando a la parte demandante en una situación desventajosa en la eventual fase de ejecución, caso de resultar gananciosa en la litis.
Por manera que, aun cuando la ejecución del fallo pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo y la conducta de la parte demandada podría imponer una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva; ergo, a juicio de quien aquí decide, se considera satisfecho el segundo de los requisitos mencionados y por ende la necesidad del decreto de la medida, así se establece.
Por otra parte, además de los requisitos concurrentes anteriores, -como ya se dijo antes-para el decreto de medidas innominadas debe además existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, lo que se ha denominado como periculum in damni, con el fin de evitar tales daños o hacer cesar la continuidad de alguna lesión, lo cual, al igual que el requisito anterior no quedó demostrado de forma alguna en el presente expediente, razón por la cual, dicha medida no puede prosperar. Y Así igualmente se establece.
Sin embargo, a pesar de haber prosperado los primeros requisitos para el decreto de las medidas típicas, eso no conlleva a que el decreto sea general, pues solo se decretarán en este caso las medidas que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio, tal como lo dispone el artículo 586 eiusdem. En tal sentido, quedará limitado el decreto de las medidas, y así se establecerá expresamente en la parte dispositiva de este fallo. Así se decide
III
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Se decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre dos inmuebles:
EL PRIMERO: Constituido por un apartamento distinguido con el número C-6-B. Ubicado en la planta tipo 6 del edificio C, el maletero distinguido con el número 72, ubicado en el sótano Dos (02), del mismo edificio y los puestos de estacionamiento distinguidos con el número 35 y 36 ubicados en el sótano 2, del mismo edificio, que forman parte del “Conjunto Residencial Hacienda Santa Inés”, constituido sobre un lote de terreno identificado con la letra “C”, Sector Santa Fe Este, ubicado en la Jurisdicción del Municipio Baruta del estado Miranda; cuyos linderos, medidas y demás características constan en el documento de condominio, y los cuales se encuentran en el documento en copia que riela al expediente, donde se encuentra la titularidad del demandado. Dicho inmueble pertenécela demandado Elis Alfredo Elefteriu Fernández Baca según se evidencia de Documento de Propiedad inserto en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, de fecha 16 de noviembre de 2011, bajo el número 2011.8485, asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el número 241.13.16.19215 y correspondiente al libro de folio real del año 2011. El apartamento tiene una superficie aproximada de OCHENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON OCHENTA DECIMETROS CUADRADOS (84,80 m2) y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NOROESTE: en parte con la pantalla de fachada NOROESTE del EDIFICIO “C”, en parte con la fachada noroeste del EDIFICIO “C” y en parte con el ducto de instalaciones NORESTE: En parte con el apartamento 6-C-A del EDIFICIO “C”, en parte con la fachada noreste del EDIFICIO “c” y en parte con ducto de instalaciones; SURESTE: En parte con el apartamento c-6-A del “EDIFICIO c”, en parte con el ducto de instalaciones, en parte con el hall de acceso de este apartamento y de los apartamentos C-6-A y C-6-C del “EDIFICIO C” y en parte con el apartamento C-6-C del “EDIFICIO C”; SUROESTE: En parte con el apartamento C-6-C del “EDIFICIO C”, en parte con la fachada suroeste del “EDIFICIO C” y en pare con el ducto de instalaciones. Se encuentra integrado por: Hall de entrada; estar-comedor; balcón con jardinería; cocina tipo kitchette; área para la ubicación de lavadora/secadora; estudio; baño auxiliar; habitación con closet y baño y área destinadas para la ubicación de los compresores de los equipos de aire acondicionado y le corresponde el uso exclusivo de los puestos de estacionamiento distinguidos con los números 35 y 36, ubicados en la planta Sótano 2. Igualmente le corresponde al inmueble una participación sobre las cosas y cargas comunes de la comunidad de propietarios del edificio equivalente a cero enteros con seis mil setecientos cincuenta y ocho diezmilésimas por cientos (0,6458%), según se evidencia del correspondiente documento de condominio, inscrito ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda, en fecha 01 de julio de 2011, bajo el número 44, folio 653 del tomo 26 del Protocolo de transcripción del año 2011.
EL SEGUNDO: Sobre un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el número y letra CINCO –A(5-A), situado en el quinto piso del Edificio “RESIDENCIAS REY ARTURO” ubicado en la urbanización Los Chaguaramos en el lugar denominado antiguamente Hacienda El Carmen en la Jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Federal, distinguida dicha parcela en el plano de parcelamiento de dicha urbanización Los Chaguaramos con el número 48, Zona 3, que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes de la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Departamento Libertador del Distrito Federal, bajo el número 302, folio 453, segundo Trimestre de 1947, dicho documentos de propiedad se encuentra registrado en la oficina Inmobiliaria Cuarto Circuito, Municipio Libertador, Distrito Capital de fecha doce (12) de diciembre de 2005, asentado bajo el número 32, Tomo 21 del Protocolo Primero, cuyos linderos son NORTE: en parte con el apartamento tipo “D” de la planta correspondiente; SUR: Con la fachada Sur del Edificio; ESTE: Con fachada Este del Edificio y ; OESTE: En parte el apartamento “B” de la planta correspondiente y en parte con área de circulación común de la planta. Dicho inmueble consta de las siguientes dependencias: Una (1) Sala-Comedor; una (1) cocina-lavandero; tres (3) dormitorios; un (1) baño y una (1) terraza. Igualmente le corresponde al inmueble una participación sobre las cosas y cargas comunes de la comunidad de propietarios del edificio equivalente al uno con cincuenta y dos mil cuatrocientos treinta y nueve cienmilésimas por ciento (1.52439%). Le corresponde el uso exclusivo de un puesto de estacionamiento, marcado con el número 10, cuyos linderos, medidas y demás determinaciones, constan y están descritas en el documento de condominio de fecha 11 de agosto de 1980 asentados bajo el número 32, Tomo 5 del Protocolo Primero.
En consecuencia, se ordena oficiar a la Oficina Subalterna del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del estado Miranda y la Oficina Inmobiliaria Cuarto Circuito Municipio Libertador, Distrito Capital, en virtud de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble anteriormente descrito, a fin de que se sirva estampar la correspondiente nota marginal. Líbrese oficio.-
SEGUNDO: Se NIEGA LA MEDIDA de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte accionante, así como la MEDIDA INNOMINADA consistente en la salida del país a los ciudadanos GABRIEL ABUSADA JAMES, peruano, en condición de transeúnte en el país, titular de la cédula de identidad número E-84.589.607 y ELIS ALFREDO ELEFTERIU FERNANDEZ BACA, venezolano el primero, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V-29.584.887.-
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada sellada y firmada en la sala de despacho del Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º y 157º.
EL JUEZ
MAURO JOSÉ GUERRA
LA SECRETARIA
ENDRINA OVALLE OCANTO
En esta misa fecha siendo las _______________, se publicó y registro la anterior decisión.
LA SECRETARIA
ENDRINA OVALLE OCANTO
Fanny
