REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 22 de Junio de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH16-X-2016-000029
PARTE DEMANDANTE: ciudadanos STEFAN HÖFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad signadas V-2.930.125 y V-2.930.124, respectivamente,.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos JESÚS ENRIQUE SILVA MATHEUS, Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión social del Abogado bajo el Nº 23.266 y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: ciudadanos AGNES HÖFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HÖFLE SZABEDIES, MARIA ANNA HÖFLE DE BEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad distinguida con los números V-2.936.180, V-4.090.979, V-2.936.179, respectivamente, y la Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK C.A. de este domicilio, constituida mediante documento constitutivo por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, en fecha 20 de Abril de 1998, anotada bajo el Nº 32, Tomo 125-A Sgdo. cuya ultima modificación de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de Marzo de 2013 y luego participada al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 4 de Noviembre de 2013, anotada bajo el Nº 138, Tomo 98-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO MIGUEL DOLANY RAJKAY, SUSANA HELDER GONZALEZ DE SAEZ, YUCIRLA VERA LEAL, LUCIA GOMEZ DE DELGADO, MAGALY CAROLINA CODOY CAMERO, SUNLIGHT DIAZ BARRIOS, ROSA FEDERICO DEL NEGRO, JUAN ALEXIS RAMIREZ TORRES, KERLLY MARIA PERAZA MARCANO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 76.752, 106.978, 73.127, 11.914, 41.705, 14.952, 26.408 48.273, 129.941, respectivamente.
MOTIVO: NULIDADA DE ASAMBLEA.
NARRACIÓN DE LOS HECHOS
Se inicia la actual pretensión de Nulidad de Contrato por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas – Maturín, le correspondió conocer por distribución; quien en fecha 15 de Junio de 2016, admitió la demanda y ordeno la intimación de la parte demandada.
En fecha 28 de Junio de de 2013, se dio apertura al cuaderno de medidas, dando cumplimiento a lo acordado en el cuaderno principal.-
En fecha 29 de Junio de 2016, este Tribunal negó la medida innominada solicitada por la parte actora, en virtud de que no se encontraron cubiertos todos los extremos del art- 585 del Código de Procedimiento Civil.-
En fecha 22 de Julio de 2016 se Decretó Medida Cautelar Innominada, designándose Veedor Judicial al ciudadano ARTURO PELLES, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V-4.355.919, quien es abogado en ejercicio. Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 18.489 de la Sociedad Mercantil INVERBROK C.A., igualmente se decretó que el Veedor Judicial designado tendrá las funciones dirigidas a supervisar, controlar y vigilar. En esa misma fecha se ordenó la notificación del ciudadano ARTUTO PELLES, respecto de su cargo.-
En fecha 25 de Julio de 2016, el ciudadano ARTURO PELLES, acepta su designación al cargo como Veedor.-
En fecha 26 de Septiembre de 2016, el Tribunal observó que los conceptos de honorarios deben ser discutidos entre el solicitante y el auxiliar de de Justicia designado, se revoco además la designación al cargo de Veedor Judicial del Ciudadano ARTURO PELLES, designando para el mismo al ciudadano CESAR RODRIGUEZ GANDICA, mayor de edad, de este domicilio, titular de a cedula de identidad Nº V-5.423.698, abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.000, en esa misma fecha se ordenó la notificación del ciudadano CESAR RODRIGUEZ GANDICA.-
En fecha 26 de octubre de 2016, se ordeno librar la respectiva credencial con las facultades concedidas conforme a la decisión del 22 de Julio de 2016, en esa misma fecha se realizo la Credencial correspondiente.-
En fecha 26 de Septiembre de 2016, se recibió escrito de promoción de pruebas, presentado por la parte demandada. En esa misma fecha el ciudadano Arturo Pelles Cardozo, introdujo escrito realizando el señalamiento de las acciones atribuidas a el solicitando así, se fijare el monto de los honorarios que le debían ser satisfechos por los solicitantes de la medida.-
En fecha 18 de Octubre de 2016, el ciudadano CESAR RODRIGUEZ compareció ante este Tribunal solicitando credenciales relativas a la función para lo cual fue designado en la presente causa.-
En fecha 26 de Octubre de 2016, este Tribunal ordenó librar la respectiva Credencial, con las Facultades concedidas conforme a la decisión de fecha 22 de Julio de 2016.-
En fecha 6 de diciembre de 2016, se ordenó librar Oficios y comisión al JUZGADO DISTRIBUIDOR DE TURNO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METRPOLITANA DE CARACAS, a los fines de que evacuara la medida decretada en fecha 22 de Julio de 2016, dando cumplimiento a lo ordenado en esa misma fecha.-
OPOSICION DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de la parte demandada, ejerció oposición contra la medida innominada decretada en el presente proceso, aduciendo que no esta dado el requisito del fumus boni iuris, el requisito del periculum in mora, y tampoco está dado el periculum in dami.
Alega específicamente, ausencia del Fumus Boni Iuris, en virtud de no ser cierto que la Asamblea General de Accionistas celebrada el pasado 18 de marzo de 2016, adoleció de vicio. Lo que sí es cierto es que en su celebración, se observaron y cumplieron todos los requisitos de forma y de fondo, tanto estatutarios como legales, para su válida realización.
Además señala la ausencia del Periculum In Mora, manifestando no haber peligro alguno en el transcurso del tiempo para que se ventile este juicio. No hay ningún derecho que asegurar con la cautelar innominada decretada, pues la compañía se viene administrando normalmente conforme a sus estatutos y la ley. Los actuales administradores ni siquiera son socios de la compañía, por lo que no tienen parte personalmente en los conflictos que puedan existir entre los socios y que evidentemente motivan el que los demandantes hayan accionado la nulidad de la Asamblea que los mismo convocaron y a la cual deliberadamente y por su propia voluntad no asistieron. No justifican en modo alguno haber llegado al extremo de interferir con el nombramiento de un veedor por vía cautelar, la actividad administrativa de la empresa. Y menos aun cuando el pedimento de dicha medida cautelar, lo que persigue es que los demandantes se logren inmiscuir de manera indirecta y al margen de los mecanismos legalmente establecidos, en los asuntos mas íntimos del funcionamiento de la compañía cuyo conocimiento la ley lo limita de cara a los accionistas, quienes tienen que ejercer sus derechos para ello a través del Comisario. Por lo qué, se debe descartar la existencia de un peligro en la demora del juicio, lo cual el Tribunal aprecio correctamente cuando negó la primera medida cautelar solicitada, donde sentenció que no había periculum in mora, decisión aquella que quedo definitivamente firme, al no haber sido apelada por los demandantes en tiempo hábil para ello.
Del mismo modo, indica que no esta dado el Periculum in Damni, puesto qué los daños continuarían haciéndose a la sociedad, sí de algún modo se hubiera permitido a los demandantes continuar con su viveza e ilegal forma de administrar. Fue atinada la decisión de los accionistas que participaron en la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 18 de marzo de 2016, poner de lado sus diferencias por hechos del pasado y proteger la sociedad la sociedad de cara al futuro, designando a personas aptas y muy conocedoras del negocio y de la ley, no accionistas, para que continúen encargadas de la administración mientras los socios dirimen sus controversias por otras vías y en otros ámbitos, sin poner en riesgo el negocio en común. Se debe descartar de plano la existencia de un peligro de que una parte cause un daño a la otra, si no se mantiene vigente la medida cautelar innominada decretada, la cual además, podría tener como consecuencia la violación de derechos constitucionales de los accionistas, especialmente aquellos distintos a los demandantes en la causa.
Pidiendo la representación judicial de la parte demanda, en razón de todo ello, se revoque la medida cautelar innominada decretada en fecha 22 de Julio de 2016 mediante la cual se nombro “Veedor” Judicial.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada en los términos antes expuestos la oposición surgida con motivo de la medida decretada en la presente acción, procede este Tribunal a pronunciarse con base a las siguientes consideraciones:
Para que pueda darse la medida la parte solicitante debe de cumplir con ciertos presupuestos procesales, una carga alegatoria la parte solicitante debe dar los detalles de la solicitud, el porque de las medidas, la insolvencia del demandado y debe de acompañar las pruebas necesarias para el decreto de la medida.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Énfasis del Tribunal).
De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora.
Por otra parte el “Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, señala:
”En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…)
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…..”
Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
La exigencia del cumplimiento de tales requisitos la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:
“Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum in mora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, un aspecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray”).
No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente:
“…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama –fumus boni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).-
Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra.
Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)
A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.).
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.-
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
En el caso de marras, este Juzgador pasa a dilucidar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la cautelar solicitada:
PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
El profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos:
“…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303)
SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:
“…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298).
Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y
b) Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.
En el mismo orden de ideas, el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva.
Atendiendo a lo antes razonado, este Juzgado en fecha 22 de julio de 2016, dictó sentencia interlocutoria en la cual Decreto Medida Cautelar Innominada, bajo los siguientes parámetros:
“Se designa al ciudadano ARTURO PELLES, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 4.355.919, quien es Abogado en ejercicio, e inscrito en Inpreabogado bajo el Nro. 18.489, como VEEDOR JUDICIAL de la Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de abril de 1998, bajo el Nro. 32, Tomo 125-A Sgdo., con las siguientes funciones dirigidas a supervisar, controlar y vigilar, que se establecen bajo los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 3536, Exp. 03-1485, dictada el 18 de diciembre de 2003:
1. Observar y determinar como está siendo manejada la Sociedad Mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio.
2. Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado ante este Tribunal de manera mensual;
3. Asistir a las Asambleas con derecho a voz más no a voto;
4. Velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
5. Realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil señaladas Up Supra.
6. Realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión.
7. Se impone el deber a los actuales administradores de la referida sociedad mercantil de informar de forma inmediata al veedor, cualquier acto de administración o que exceda la simple administración o simple disposición, relacionada con el patrimonio de dicho ente societario.
UNICO: EL VEEDOR DESIGNADO deberá ejercer sus funciones sin obstruir el desarrollo del objeto, y giro ordinario de la empresa; y en caso de observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata al Tribunal, mediante informe escrito del resultado de su gestión”.
En este orden de ideas, se evidencio que en el presente juicio se pide la Resolución de un contrato y se solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha dieciocho (18) de Marzo de 2016, la cual no ha sido inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Distrito Capital. En la NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones realizadas con posterioridad a la celebración de la supuesta Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en fecha dieciocho (18) de Marzo de 2016, por los supuestos Director-Presidente y Director–Vicepresidente, ciudadanos PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY, ESTEBAN ALFREDO SAEZ HOFLE, antes identificados y que sea restituida la administración de la compañía al estado en que se encontraba antes de la celebración de la citada asamblea, siendo tomados en cuenta todos los documentos aportados al escrito libelar, en razón de ello se decretó la cautelar solicitada; aunado al hecho que al momento de emitirse el pronunciamiento de la cautelar solicitada, el Tribunal motivo tal decreto, dando los motivos que lo llevaron al decreto de la misma, analizado todos los presupuestos necesarios, no violentando en forma alguna la tutela judicial efectiva y el debido proceso, siendo estos derechos constitucionales fundamentales, con una decisión ajustada a derecho que permitió a las partes conocer su alcance y ejercer los recursos correspondientes.
Asimismo se debe hacer la salvedad que nuestro máximo Tribunal, ha manifestado en diferentes sentencias que tanto la negativa como el decreto de una medida cautelar, siempre es obligatoria la motivación, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió, sin que ello implique de alguna manera un adelantamiento del fondo del pleito principal, dándole así certeza a las partes, para que estas pueden ejercer sus defensas pertinentes.
Para pronunciarse sobre la medida solicitada, este Tribunal debe escudriñar la naturaleza del proceso cautelar, y de las medidas precautelativas, que como bien lo enseña el maestro FRANCESCO CARNELLUTTI, en su obra: Instituciones del Proceso Civil, sirven para garantizar las resultas del proceso, “Constituyen una cautela”, para el buen fin de otro proceso (Definitivo), y, dada la naturaleza propia de las providencias cautelares, las cuales como expresa el autor PIERO CALAMANDREI, proveen a eliminar el peligro mediante la constitución de una relación provisoria, pre-ordenada al mejor rendimiento práctico de la futura providencia principal.
Al respecto, advierte este Juzgado que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal)…(omissis)”
Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliog´rafica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).
En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”
Del mismo modo debe hacer énfasis este despacho, que el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar, y este caso a criterio de este juzgador la parte actora cumplió con todos los requerimientos para obtener la cautelar solicitada, tal y como se indico con antelación, siendo que además tal como se señalo en el mismo decreto de la medida cautelar innominada, conforme a la jurisprudencia la figura de veedor judicial en forma alguna puede entenderse como una intervención en la administración y giro diario de la empresa, siendo que por el contrario su función esta mas bien dirigida a realizar una actividad de vigilancia sobre el giro y administración de la empresa con la obligación de reportar al tribunal las observaciones que a bien tenga hacer con respecto a la misma, sin que en forma alguna ello implique que puede intervenir con poder de decisión alguno, lo cual, a criterio de este juzgador, se traduce mas bien en un beneficio para los socios partes en el presente proceso, siendo que en la presente causa se esta cuestionando la legitimidad de los administradores designados precisamente mediante la asamblea cuya nulidad es demandada precisamente por parte de unos socios; por lo que considera este despacho declarar improcedente la oposición en cuanto a que la medida no tenia los elementos necesarios para su decreto, por lo que se ratifica la medida innominada decretada en fecha 22 de Julio de 2016, y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN ejercida por la representación judicial de la parte demandada contra el decreto de la medida innominada acordada por éste Juzgado en fecha 22 de Julio del 2016.-
SEGUNDO: como consecuencia de la anterior declaración, se RATIFICA la medida innominada fecha 22 de Julio de 2016, donde se decreto MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, donde designó como VEEDOR JUDICIAL al ciudadano ARTURO PELLES, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No V-4.355.919, quien fuere revocado posteriormente y en su lugar fuere designado al ciudadano CESAR RODRIGUEZ, quien es mayor de dedad, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V-5.423.698, Abogado en ejercicio, e inscrito en Inpreabogado bajo el Nro.37.000, de la Sociedad Mercantil BIENES RAICES INVERBROK, C. A., Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de abril de 1998, bajo el Nro. 32, Tomo 125-A Sgdo., parte codemandada en el juicio que por NULIDAD DE ASAMBLEA, siguen los ciudadanos STEFAN HÖFLE SZABEDIES e IMRE HOFLE SZABEDIES contra la referida empresa, legalmente representada por los ciudadanos PEDRO MIGUEL DOLANYI RAKJAY, ESTEBAN ALFREDO SAEZ HÖFLE, SUSANA HELDER GONZALEZ DE SAEZ y/o PAUL FIEDRICH GERHARD JAKOLEW JAGER y los ciudadanos AGNES HÖFLE SZABEDIES, LUCIA CLARISS HÖFLE SZABEDIES, MARIA ANNA HÖFLE DE BEZ, todos plenamente identificados en el texto del presente fallo.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los veintidós (22) días del mes de Junio de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ
Dr. LUÍS TOMÁS LEÓN SANDOVAL
EL SECRETARIO
ABG. MUNIR SOUKI URBANO
En esta misma fecha, siendo las 11:52 AM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO
Asunto: AH16-X-2016-000029
