REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 12 de mayo de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH16-X-2016-000026
PARTE ACTORA: EMPRESAS AVELLAN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 08 de julio de 2002, bajo el N° 23, Tomo 677 Qto. Exp. 485893, así como los ciudadanos EMILIO AVELLAN BERTORELLI, HELDER JOSE RUIZ CRUZ, FIORENZO ANTONIO GUERRIERO MARTINEZ, FRANCISCO VILLASMIL OLIVARES, INGRID ZAGER FERNANDEZ, JORGE LIRES LOPEZ LOAIZA, CESAR TULIO HURTADO SOTO, ANGELO JOSE DOMINGO NOVELLINO TRAMONTANDO y LUIS NUNO DE MATEUS SARAVIA, venezolanos los primeros y de nacionalidad portuguesa el último, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nº V- 6.819.557, V-11.311.976, V-6.522.347, V-4.816.777, V-11.741.785, V-15.165.333, V-15.259.108, V-4.088.933 y E-82.066.063, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos GUSTAVO ORLANDO CARABALLO y GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVE, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 88.689 y 42.156, respectivamente, posteriormente sustituido con reserva de su ejercicio, en la persona del ciudadano RUBEN ELIAS RODRÍGUEZ, abogados en ejercicio e inscrito
PARTE DEMANDADA: ciudadanos RAFAEL GINER HIDALGO, SERGIO GINER HIDALGO, JORGE LUIS AVILA BARRETO y ALONDRA GINER HIDALGO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.682.658, V-6.931.210, V-4.922.985 y V-9.880.948, respectivamente
APODERADOS JUDICIAL DE LA PARTE CODEMANDADA ALONDRA GINER HIDALGO: Ciudadanos MAGALY ALBERTI VASQUEZ, ADRIANA SILVEIRA CALDERIN y JOAQUIN SLAVEIRA ORTIZ, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 4.448, 39.342 Y 1.613, respectivamente.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO.
-I-
Se inicia la presente acción por demanda que por RESOLUCION DE CONTRATO presentada en fecha 16 de mayo de 2016 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, por los abogados GUSTAVO ORLANDO CARABALLO y GUSTAVO ENRIQUE LIMONGI MALAVE, actuando en su condición de apoderados judiciales de la ciudadanos EMPRESAS AVELLAN, C.A., EMILIO AVELLAN BERTORELLI, HELDER JOSE RUIZ CRUZ, FIORENZO ANTONIO GUERRIERO MARTINEZ, FRANCISCO VILLASMIL OLIVARES, INGRID ZAGER FERNANDEZ, JORGE LIRES LOPEZ LOAIZA, CESAR TULIO HURTADO SOTO, ANGELO JOSE DOMINGO NOVELLINO TRAMONTANDO y LUIS NUNO DE MATEUS SARAVIA, contra los ciudadanos RAFAEL GINER HIDALGO, SERGIO GINER HIDALGO, JORGE LUIS AVILA BARRETO y ALONDRA GINER HIDALGO.
Realizado el trámite administrativo del respectivo sorteo, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la pretensión.
Mediante auto de fecha 24 de mayo de 2016 se dicta despacho saneador a los fines de la corrección del escrito de demanda, siendo consignado nuevo escrito con las correcciones ordenadas en fecha 31 de mayo de 2016.
La demanda fue admitida mediante auto de fecha 6 de junio de 2016, ordenándose la citación a los ciudadanos RAFAEL GINER HIDALGO, SERGIO GINER HIDALGO, JORGE LUIS AVILA BARRETO y ALONDRA GINER HIDALGO, para que comparecieran dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes, contados a partir de que constara en autos la práctica de la última citación ordenada, a fin de que dieran contestación a la demanda.
La representación judicial de la parte actora solicito se decrete la medida de embargo preventivo, ordenándose la apertura del cuaderno de medidas lo cual se cumple mediante auto de fecha 20 de junio de 2016. Asimismo mediante sentencia de esa misma fecha se negó la medida cautelar solicitada.
Recurrida la decisión que niega el medida cautelar de embargo preventivo, correspondió al Juzgado Superior Octavo en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, conocer dicho recurso, declarando sin lugar el recurso y confirmando el fallo mediante sentencia de fecha 3 de noviembre de 2016.
Mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2017, fueron recibidas las resultas del Tribunal de Alzada, siendo agregadas mediante cuaderno de resultas de apelación.
En fecha 28 de abril de 2017 la parte accionante solicita medida innominada donde se solicita la designación de veedor judicial y nuevamente solicita el embargo preventivo sobre acciones de la empresa CORPORACION EVA, S. A.
Por su parte la representación judicial de la parte codemandada, ciudadana ALONDRA GINER HIDALGO, hace oposición la las medidas cautelares solicitadas por su contraparte.
II
Corresponde entonces a este despacho judicial pronunciarse respecto a la medida solicitada para lo cual observa:
La representación judicial de la parte actora en su de solicitud de las medidas cautelares cuyos alegatos se tienen apreciados, señala entre otras:
“Acudo nuevamente ante su competente autoridad y referenciado en la conducta asumida por los demandados para con la obligaciones contractuales asumidas quienes han demostrado su deliberada intención de no cumplir con los compromisos de pago asumidos a costa de lo que sea, lo cual evidencia la posibilidad de dejar ilusoria la pretensión aquí expuesta; y como quiera que del instrumento fundamental de la demanda, emergen requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de PROCEDIMIENTO civil, es decir el “periculum in mora” que consiste en el temor razonable de un daño jurídico inminente e inmediato causado por los deudores, el cual en el presente caso estaría representado por la alteración de la situación inicial existente, ya que la sociedad mercantil fue entregada para su administración a los compradores. Asimismo, el fumus boni iuris, el cual aparece acreditado en la presente acción judicial, la cual da cuentas claras de que la acción propuesta (…)
En tal sentido, y por encontrarse lleno los extremos exigidos en artículo 588 en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento, SOLICITO muy respetuosamente de este juzgado, tenga a bien decretar MEDIDA INNOMINADA, consistente en la designación de un VEEDOR JUDICIAL, que asuma la vigilancia y revisión de las actuaciones de administración que pudieran poner en peligro el patrimonio de la empresa y quedar ilusoria nuestra pretensión; de la misma manera, SOLICITAMOS, tenga a bien decretar MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre la veinte mil cuatrocientos (20.400) acciones nominativas que los ciudadanos (…) poseen en la sociedad mercantil CORPORACION EVA, S. A. …”
Por su parte, la representación judicial de la parte codemandada cuyos alegatos se tienen apreciados, señala entre otras cosas en su escrito de oposición que:
“DE LA INEXISTENCIA DEL FUMUS BONI IURIS Y DEL PERICULUM IN MORA
…ambas medidas están sujetas al cumplimiento de los supuestos previstos en el Art. 585 del Código de Procedimiento Civil, como requisitos de procedencia, a saber Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora y consta de autos que tanto este mismo Tribunal, como el Superior competente, conociendo también en Sede y Jurisdicción cautelar, determinaron la inexistencia de los elementos concurrentes a demostrarse.
(…)
Pero en todo caso, no, puede bastar la mera afirmación del solicitante para demostrar una eventual resurgencia del Fumus Boni Iuris referido, mas aún cuando los demandados son de reconocida solvencia…
DE LA INVIABILIDAD E INSUSTRENTABILIDAD DE LAS MEDIDAS SOLICITADAS
1.- De La Medida de Embargo
Asimismo, observamos al Tribunal que no acompañaron los solicitantes prueba alguna de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución (…) la parte actora no aporta elementos probatorios idóneos para verificar la coexistencia de los dos (02) requisitos legales exigidos (…)
2.- Medida Innominada
La medida innominada resulta totalmente impertinente, puesto que la misma afectaría directamente. A la sociedad mercantil Grupo Caltuca S. A., antes corporación EVA, S. A., quien es un tercero con relación a las partes en este juicio. Se estaría afectando a una persona jurídica con patrimonio propio, con fines y objetivos distintos a los demandados (…)
Por lo que al no existir en la presente causa el Periculum in Damni ni siquiera alegado ni mucho menos demostrado por los apoderados actores (…) sea NEGADA la medida cautelar innominada.”
Siendo la oportunidad procesal, el Tribunal antes de pronunciarse sobre la procedibilidad de las medidas solicitadas hace las siguientes consideraciones:
PUNTO PREVIO
1- Con respecto de la medida cautelar nominada de embargo preventivo sobre la veinte mil cuatrocientos (20.400) acciones nominativas que los demandados poseen en la sociedad mercantil CORPORACION EVA, S. A., este Juzgado observa que en fecha 20 de junio de 2016, dicto decisión en la cual fue negada la medida de embargo preventivo nuevamente aquí solicitada. Asimismo se constata que recurrida la referida decisión, correspondió al Juzgado Superior Octavo en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, conocer dicho recurso, declarando sin lugar el recurso incoado por la parte accionante y confirmando el fallo dictado por este tribunal, mediante sentencia de fecha 3 de noviembre de 2016, la cual quedó definitivamente firme,
En consecuencia, toda vez que no han cambiado los supuestos esgrimidos en la demanda y existiendo cosa juzgada respecto de la negativa de la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo, sobre las acciones que la parte demandada poseen en la Sociedad Mercantil CORPORACIÒN EVA, S. A., este Sentenciador no tiene materia que analizar, ni sobre la cual proveer atinente el decreto de la cautelar de embargo preventivo, solicitado por la representación judicial de la parte actora y así se declara.
2- Con respecto a la oposición efectuada por la codemandada, ciudadana ALONDRA GINER HIDALGO, este Tribunal observa que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, señala:
“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos …”.
Ahora bien, pasa este Juzgador a analizar la solicitud de la medida innominada para lo cual observa:
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos:
1) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
2) Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
3) Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.
Es decir, que el solicitante de la medida, bien sea esta nominada como el caso de marras, o innominada, debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares típicas y las innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(…) Es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre per se en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”
Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).
En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”
Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, ponderando las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de las medidas cautelares, es menester igualmente trae a colación el fallo No. 342, dictado por Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Dra. EVELYN MARRERO ORTIZ, expediente No. AA40-X-2007-000103, de fecha 25 de Marzo de 2008, se reiteró las características y requisitos de procedencia relacionados con el decreto de medida cautelares innominadas y al efecto se estableció:
“…..omisis….
En este sentido, el Parágrafo Único del artículo 588 eiusdem, prevé lo siguiente:
“Artículo 588. (…) Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...”.
De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo previsto en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar. ”
En este orden de ideas, este Tribunal constata respecto de los requerimientos exigido lo siguiente:
1) El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En este orden de ideas, se constata sin apreciar el fondo de la presente acción ni emitir pronunciamiento alguno de fondo, se constata de la existencia de una demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, respecto de un negocio jurídico que involucra la venta de la totalidad de las acciones de la Sociedad Mercantil CORPORACION EVA, S. A.
2) El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante. En este orden de ideas, se constata sin apreciar el fondo de lo debatido, ni emitir pronunciamiento alguno de fondo, que la presente acción contiene la RESOLUCION DE CONTRATO, que como ya quedó señalado, respecto de un negocio jurídico que involucra la venta de la totalidad de las acciones de la Sociedad Mercantil CORPORACION EVA, S. A., ello con vista al alegato de incumplimiento en un porcentaje del pago del precio por parte de los demandados de dicha negociación.
Cabe destacar, que fueron consignados a los autos como fundamento de la acción incoada, sin que esto implique apreciación:
• MARCADO “A” Copia Certificada y en Ocho (8) folios útiles, poder debidamente apostillado (Convención de la Haya del 5 de Octubre de 1961) en fecha 8 de marzo de 2.016, bajo el No. 2013-24356 y posteriormente autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 11 de abril de 2.016, bajo el No. 09, Tomo 11 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría.
• MARCADO “B” Copia Certificada y en Cinco (5) folios útiles, poder autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Séptima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 11 de abril de 2.016, bajo el No. 8, Tomo 10, Folios 23 al 25 de los Libros de autenticaciones llevados por esta Notaría.
• MARCADO “C” Copia Certificada y en Tres (3) folios útiles, poder apostillado (Convención de la Haya del 5 de Octubre de 1961) en fecha 8 de marzo de 2.016, bajo el No. 2013-24355.
• MARCADO “D” Copia Certificada y en Tres (3) folios útiles, poder apostillado (Convención de la Haya del 5 de Octubre de 1961) en fecha 8 de marzo de 2.016, bajo el No. 2013-24354.
• MARCADO “E” Copia Certificada y en Ciento Sesenta y Tres (163) folios útiles (incluye anexos), Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 16 de octubre de 2014, perteneciente a la CORPORACIÓN EVA, S.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 11 de Junio de 1.976, bajo el No. 48, Tomo 66-A, Expediente Mercantil No. 79928.
• MARCADO “F” Copia Certificada y en Ciento Tres (103) folios útiles, convenio que fuera apostillado en el Estado de Florida, Departamento de Estado, APOSTILLA (Convención de La Haya de 5 octubre 1961), Estados Unidos de América, suscrito por Roberto Bracho, actuando en calidad de Notario Público de la Florida Certificado, Tallahassee, Florida, en fecha 15 de abril de 2.016, bajo el No. 2016-3807.
3) En el caso de marras, como ya quedó sentado, el procedimiento que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO se tramita por el procedimiento ordinario, donde la medida cautelar innominada solicitada, por no ser las expresamente establecidas en la Ley, debe ser verificada su procedibilidad para ser aplicada al procedimiento en trámite.
Así las cosas, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo tal y como fue ya apreciado. Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide, que del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tal instrumento, se constata a priori:
PRIMERO: La existencia de vinculaciones jurídicas, entre las partes. No obstante a ello, se constata que la medida innominada en cuestión consiste en la designación de un VEEDOR JUDICIAL, para ejercer funciones especificas de vigilancia en la empresa Sociedad Mercantil CORPORACIÒN EVA, S. A., funciones estas que no deben estar reñidas con las limitaciones que la Ley prevé para la materia societaria.
En tal sentido, conforme el contenido de la medida solicitada y las implicaciones eventuales que esta pudiera producir respecto de la designación de un VEEDOR JUDICIAL para la Sociedad Mercantil CORPORACIÒN EVA, S. A., cabe destacar, lo establecido por nuestra Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en decisión de fecha 11 de julio de 2008, caso: Centro Médico Quirúrgico San Ignacio C. A., y otra, siendo un criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República al dejar expresamente establecido lo siguiente:
“….esta Sala asume el criterio que estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación.
En consecuencia, en criterio de esta Sala, la Juez agraviante que emitió la providencia cautelar se excedió en el ejercicio de su poder cautelar, con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, injurió derechos de terceros ajenos al juicio de divorcio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables a través de la sentencia definitiva, en caso de que se hiciera un ejercicio desmedido de la función de Administrador…”
Así las cosas, observa este Juzgador, que no le es dado a los órganos jurisdiccionales, la potestad de dictar medidas cautelares que pudieran intervenir, modificar, suprimir, invalidar, obstruir y en fin que suspendan los efectos las decisiones que tomadas en asamblea pudieran afectar el curso de la administración de una empresa, por lo que si es menester eventualmente designar el VEEDOR JUDICIAL, las funciones de éste, deberán estar expresamente señaladas a los fines de no interferir con las funciones de administración de la empresa a tenor de la jurisprudencia anteriormente señalada y así se declara.
En este orden de ideas y retomando los criterios ya esgrimidos en cuanto al FUMUS BONI IURIS, los anteriores argumentos de la parte actora, expuestos en su escrito de solicitud, con apoyo de los alegatos en su libelo de demanda, en principio crean en este Juzgador la presunción de que la pretensión propuesta se encuentra verosímilmente fundada, razón por la que se verifica el primero de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir el FUMUS BONI IURIS o HUMO DE BUEN DERECHO.
En relación al PERICULUM IN MORA, apuntado, como lo expresó la Sala Político-Administrativa en el fallo antes referido, a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada, debe concluir este juzgador que en el caso de marras, su verificación es inobjetable, ante el riesgo de que puedan tomarse en el seno de la administración de la Sociedad Mercantil CORPORACIÒN EVA, S. A., decisiones emanadas por parte de los administradores que afecten en un futuro a la empresa y que a su vez pudieran afectar a la parte accionante, en el caso de obtener una eventual decisión que le favorezca.
En cuanto a la existencia del PERICULUM IN DANNI, el mismo se circunscribe ante la posibilidad de que puedan tomarse en el seno de la administración de Sociedad Mercantil CORPORACIÒN EVA, S. A., decisiones que eventualmente podrían estar sujetas al destino de la presente acción y hace presumir el riesgo de la producción de daños que incluso podrían afectar a eventuales terceros, razones que hacen surgir como forma de evitar el daño, el nombramiento de VEEDOR JUDICIAL, hasta tanto se dirima este juicio por sentencia definitivamente firme.
Plasmada la verificación de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada, debe este Juzgado destacar que la sentencia de fecha 21 de junio de 2005 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO, negó la discrecionalidad del juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose de esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas aportadas por el actor, de modo de que si se verifican los extremos exigidos en la citada norma, el Juez está obligado a decretar la medida solicitada.
Así las cosas, este Tribunal observa que ciertamente que como ya quedó sentado, y como lo refiere la codemandada en su escrito de oposición en fecha 20 de junio de 2016, este Tribunal decidió negar la medida cautelar nominada de embargo preventivo siendo confirmada por el Tribunal de Alzada que correspondió conocer del recurso de ejercido contra dicha decisión, por no haberse demostrado el Periculum in Mora y el Fumus Boni Iuris, con relación a la medida solicitada, por los motivos allí esgrimidos, situación diferente al caso de la medida innominada solicitada, toda vez que los elementos presuntivos existentes en los alegatos de la demanda son aplicables y se corresponden con la medida solicitada en esta oportunidad, considerando este Juzgador que se encuentra suficientemente sustentado para la medida en cuestión, por lo que el alegato señalado en el escrito de oposición respecto a la falta de elementos probatorios presuntivos respecto del Fumus Boni Iuris, Periculum in Mora e inclusive el Periculun in Danni, debe ser desechado y así se declara.
Respecto al alegato de que la medida va contra un tercero, que no es parte del juicio, la Sociedad Mercantil GRUPO CALTUCA S. A., antes CORPORACIÓN EVA, S. A., observa quien aquí decide, que ciertamente en materia cautelar un tercero puede, si se ve afectado sus derechos, oponerse o atacar las medidas cautelares, sean éstas nominadas o innominadas. Asimismo, en este orden de ideas, las medidas nominadas afectan directamente derechos de las partes, mientras que las innominadas, por su naturaleza jurídica, tienen la capacidad de afectar no solo a las partes involucradas en un juicio, sino que pudiera ser dirigidas en contra de terceros a los fines de preservar, conservar o impedir actuaciones que afecten los derecho de esas partes en el juicio.
Ahora bien, en el caso de marras, no obstante que la demanda no fue incoada contra CORPORACIÓN EVA S. A., la acción propuesta versa sobre la resolución de un negocio jurídico sobre la venta de las acciones de dicha empresa, la cual afectaría directamente a la misma en cuanto a su constitución societaria en el caso de una eventual sentencia definitiva que le sea favorable a la accionante, por lo que la medida solicitada, si bien no interviene en forma alguna en el giro comercial de la empresa en cuestión, ni interviene en la administración de la empresa, el eventual veedor se constituye como un auxiliar de justicia con funciones de vigilancia, de documentación de las actuaciones y decisiones que pudieran afectar la integridad de dicha empresa y con voz ante éstas, mas no con voto. En consecuencia, toda vez que dicha medida innominada no interviene directamente en el giro comercial del señalado tercero, CORPORACIÓN EVA. S. A. (hoy GRUPO CALTUCA S. A.), el alegato esgrimido por la codemandada debe ser desechado y así se declara.
DECRETO CAUTELAR.
En virtud de que en el caso bajo revisión, en criterio de este Juzgador se cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y adicionalmente el requisito denominado PERICULUM IN DAMNI, este Tribunal de conformidad con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, DECRETA LA SIGUIENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA: Se designa al ciudadano ALFREDO BENCID SORDO, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.908.751, quien es Abogado en ejercicio, e inscrito en Inpreabogado bajo el Nro. 34.211, como VEEDOR JUDICIAL de la Sociedad Mercantil CORPORACIÒN EVA, S. A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 08 de julio de 2002, bajo el N° 23, Tomo 677 Qto. Exp. 485893, teniendo bajo los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 3536, Exp. 03-1485, dictada el 18 de diciembre de 2003, como tal las siguientes atribuciones:
1. Observar y determinar como está siendo manejada la Sociedad Mercantil, participando en las reuniones de Junta Directiva con derecho a voz más no a voto, teniendo además los mismos derechos y deberes dados al Comisario, sin sustituir al actual, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Comercio.
2. Revisar los balances y emitir su informe, el cual deberá ser presentado ante este Tribunal de manera mensual;
3. Asistir a las Asambleas con derecho a voz más no a voto;
4. Velar por el cumplimiento, por parte de los administradores, de los deberes que les impongan la ley y la escritura a los estatutos de la compañía;
5. Realización de un inventario de los activos y los pasivos que tiene la sociedad mercantil señaladas Up Supra.
6. Realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de la referida sociedad mercantil se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión.
7. Se impone el deber a los actuales administradores de la referida sociedad mercantil de informar de forma inmediata al veedor, cualquier acto de administración o que exceda la simple administración o simple disposición, relacionada con el patrimonio de dicho ente societario.
UNICO: EL VEEDOR DESIGNADO deberá ejercer sus funciones sin obstruir el desarrollo del objeto, y giro ordinario de la empresa; y en caso de observar cualquier irregularidad en la administración, debe dar cuenta inmediata al Tribunal, mediante informe escrito del resultado de su gestión.
Notifíquese al VEEDOR designado sobre el nombramiento recaído en su persona, para que manifieste su aceptación o excusa al referido cargo y en el primero de los casos preste el juramento de Ley.
A los fines de la materialización de esta medida cautelar, este Tribunal extenderá CREDENCIAL al VEEDOR DESIGNADO, que éste presentará ante las Sociedad Mercantil CORPORACIÒN EVA, S. A., plenamente identificada, cuyos accionistas actuales son ciudadanos RAFAEL GINER HIDALGO, SERGIO GINER HIDALGO, JORGE LUIS AVILA BARRETO y ALONDRA GINER HIDALGO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-7.682.658, V-6.931.210, V-4.922.985 y V-9.880.948, respectivamente, deberán estos o los representante legales de dicha empresa, otorgarle todas las facilidades y documentación que éste les requiera, asignándole un área para la ejecución de sus funciones.
-III-
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le otorga la Ley, DECRETA:
PRIMERO: MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA designándose VEEDOR JUDICIAL al ciudadano ALFREDO BENCID SORDO, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 6.908.751, quien es Abogado en ejercicio, e inscrito en Inpreabogado bajo el Nro. 34.211, de la Sociedad Mercantil CORPORACION EVA, S. A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 08 de julio de 2002, bajo el N° 23, Tomo 677 Qto. Exp. 485893, en el juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO, siguen los ciudadanos EMPRESAS AVELLAN, C.A., EMILIO AVELLAN BERTORELLI, HELDER JOSE RUIZ CRUZ, FIORENZO ANTONIO GUERRIERO MARTINEZ, FRANCISCO VILLASMIL OLIVARES, INGRID ZAGER FERNANDEZ, JORGE LIRES LOPEZ LOAIZA, CESAR TULIO HURTADO SOTO, ANGELO JOSE DOMINGO NOVELLINO TRAMONTANDO y LUIS NUNO DE MATEUS SARAVIA, contra los ciudadanos RAFAEL GINER HIDALGO, SERGIO GINER HIDALGO, JORGE LUIS AVILA BARRETO y ALONDRA GINER HIDALGO, todos plenamente identificados en el texto del presente fallo.
SEGUNDO: El VEEDOR JUDICIAL designado tendrá las atribuciones dirigidas a supervisar, controlar y vigilar, que se establecen bajo los criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 3536, Exp. 03-1485, dictada el 18 de diciembre de 2003, y discriminados en el texto del presente fallo.
Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.
Regístrese, publíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ
ABG. LUÍS TOMÁS LEÓN SANDOVAL EL SECRETARIO
ABG. MUNIR SOUKI
En esta misma fecha, siendo las 2:30 p.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO
ABG. MUNIR SOUKI
