REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 16 de octubre de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH16-X-2017-000012
PARTE DEMANDANTE RECONVENIDA: MIGUEL ROSSOMANDO DE LUCIANO y CARMEN LUCIANO ROSSOMANDO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros 6.975.548 y 10-523.190, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MARIA LUCIA RAMOS RODRIGUEZ y LIBNA MOTTA REINA, Abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 97.351 Y 43.750, respectivamente
PARTE DEMANDADA: GIUSEPPINA ROSSOMANDO DE LUCIANO y ROSA NARIA LUCIANO DE MALAFARINA 3.660.566 y 12.957.395, respectivamente
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Sin representación legal aun constituida.
MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENEJENAR Y GRAVAR
-I-
Se inicia la presente acción por demanda presentada en fecha 20 de Febrero de 2017, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, por las apoderadas judiciales de la parte actora, las ciudadanas MARIA LUCIA RAMOS RODRIGUEZ y LIBNA MOTTA REINA, ambas plenamente identificadas.
En fecha 2 de Marzo se admitió la presente demanda y se ordeno la citación de las codemandas, las ciudadanas GIUSEPPINA ROSSOMANDO DE LUCIANO y ROSA MARIA LUCIANO DE MALAFARINA, antes identificadas.
Mediante diligencia de fecha 6 de Marzo de 2017, la representación judicial de la parte actora consigno la documentación necesaria a los fines de que se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos bienes inmuebles En fecha 16 de Marzo se abrió el respectivo Cuaderno Separado a los fines de tramitar el procedimiento del mismo.
En fecha 21 de marzo de 2017 este Tribunal niega la medida cautelar solicitada por considerar no encontrarse cubierto los supuestos de Ley para su decreto.
En fecha 9 de agosto de 2017, la parte actora solicita nuevamente se decrete medida cautelar prohibición de enajenar y gravar sobre un bien mueble propiedad de la parte demandada, efectuando nuevos alegatos para el decreto de la medida y consignas nuevos instrumentos como soporte de lo solicitado.
-II-
A los fines de proveer la medida solicitada en el libelo de la demanda este Tribunal pasa emitir pronunciamiento de la misma.
Ahora bien, vistas las actas que conforman el presente expediente se constata:
La representación judicial de la parte actora señaló que la codemandada, ciudadana GIUSEPPINA ROSSOMANDO DE LUCIANO, contrajo matrimonio con el ciudadano ANTONIO LUCIANO DURSO, (hoy difunto) quien en vida era titular de la Cédula de Identidad Nro. 6.229.615 y fallecido en fecha 2 de enero de 2016. Que de esa unión nacieron los hoy demandantes MIGUEL ROSSOMANDO DE LUCIANO y CARMEN LUCIANO ROSSOMANDO y la codemandada ROSA NARIA LUCIANO DE MALAFARINA. Que en el acta de defunción fue señalado que no dejaba bienes de fortuna, lo cual –según lo señalado- es falso toda vez que la ciudadana GIUSEPPINA ROSSOMANDO DE LUCIANO, en fecha 4 de diciembre de 2015 aprovechando el mal estado de su cónyuge vende a su hija y ROSA MARIA LUCIANO DE MALAFARINA, un inmueble perteneciente a la comunidad conyugal, por un monto irrisorio y en detrimento de la legitima que le correspondía a los demás coherederos. En tal virtud los accionantes demandan la nulidad de las ventas del inmueble vendido y de conformidad con el Articulo 588 y 600 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien objeto de la presente acción de nulidad constituido por un apartamento distinguido con el numero , raya y letra “1-A”, piso 1, de las Residencias San Rafael, ubicado en la Calle Suapure de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, con código catastral 153111A10402272001A, con superficie de CIENTO CUARENTA METROS CUADRADOS CON DIECISIETE DECÍMETROS CUADRADOS (140,17 m2) y sus linderos NORESTE: con fachada noreste del Edificio; SUROESTE: Con fachada Suroeste del edificio; SURESTE: en parte con el pasillo de circulación con el cuarto de basura, con las escaleras de acceso y con el apartamento Nro. 1-B (01) y NORESTE: con fachada Noreste del Edificio. A dicho inmueble le corresponde como parte inseparable un maletero Nro. 2, ubicado en la planta maletero con un área aproximada de VEINTIUN METRO CUADRADO CON OCHENTA Y CUATRO DECIMETROS CUADRADOS (21,84 m2). Inmueble que pertenece actualmente a la codemandada ROSA MARIA LUCIANO DE MALAFARINA, según instrumento emanado en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta Estado Miranda, de fecha 4 diciembre de 2015, inscrito bajo el Nro. 2015.1412, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 241.13.16.1.17165 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2015
Siendo la oportunidad procesal, el Tribunal antes de pronunciarse sobre la procedibilidad de la medida solicitada hace las siguientes consideraciones:
Ha establecido nuestro Máximo Tribunal de Justicia que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Así las cosas, para que sea decretada cualquier medida cautelar es necesario que llene una serie de requisitos:
1) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada
2) Que exista presunción de buen derecho que se reclama.
3) Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”
Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:
“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).
En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”
Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas, este Tribunal constata respecto de los requerimientos exigido lo siguiente:
1) El periculum in mora, tanto la doctrina como la jurisprudencia lo orientan a la presunción grave del temor al daño por la tardanza en la duración del juicio, por los actos que pueda cometer la parte demandada durante el tiempo de duración del juicio tendentes a desmejorar la efectividad de la sentencia esperada
2) El fomus boni iuris, consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, fundamentándose el Tribunal en los instrumentos acompañados junto con el libelo de la demanda como un juicio de probabilidades y verosimilitud sobre la pretensión del accionante.
Por lo tanto, se observa que la parte accionante aporto a los autos el Documento de compraventa del inmueble objeto de la cautelar, cuyas medidas y cabidas se encuentran allí plenamente identificados.
3) En el caso de marras, el mismo se tramita por el procedimiento ordinario, cuyas medidas cautelares provista en la ley, no presenta prohibición alguna para ser aplicada al procedimiento en trámite.
Así las cosas, para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo tal y como fue ya apreciado, en el texto del presente fallo. Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tal instrumento, se constata a priori en primer término, la existencia de vinculaciones jurídicas, entre las partes, por ser todos coherederos del ciudadano ANTONIO LUCIANO DURSO. Así las cosas, se evidencia a los autos diversas copias de instrumentos tales como el de venta del inmueble en cuestión y el poder con que se hizo efectiva la venta, actas de defunción de fecha 3 de enero de 2016, así como copias de actas de diversos órganos que vistos en su conjunto se relacionan con los hechos aducidos respecto de la medida solicitada, sin que ello constituya prejuzgar el fondo de la demanda.
En segundo lugar, bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada con lugar, en el sentido de observarse que el inmueble objeto de la presente acción pudiera ser enajenado, mucho antes de haberse resuelto la controversia presentada en torno al mismo; en tal sentido, se puede concluir, sin nuevamente prejuzgar el fondo, que efectivamente existen elementos de riesgo que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado.
El Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, y en el caso de autos ello se ha verificado y así se declara.-
Los párrafos anteriores, hacen colegir a este sentenciador la presencia de esa presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni), por cuanto dada existencia del vinculo entre las partes y ya que el presente juicio posee un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión de este proceso, podría verse imposibilitado el accionante ver satisfecha su pretensión en caso de lograrse una eventual decisión favorable.
Al respecto el maestro Rafael Ortíz Ortiz, en su libró “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo I, Pag 48, alude lo siguiente:
“… En el Código Procesal el requisito esta establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones , que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza del daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”
En este sentido y en relación al vinculo jurídico que debe poseer la solicitud cautelar con la materia controvertida, resulta de suma importancia considerar que las medidas cautelares deben adecuarse a la pretensión que se deduce en el proceso; lo cual implica que debe existir una relación de identidad entre la pretensión deducida por el actor y la medida que aspira proteger la materialización de esta; y por otro lado que la medida debe ser apta para prevenir la ocurrencia de daños futuros en el patrimonio del solicitante.
En el caso de marras, resulta patente la homogeneidad que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor, en relación a la medida preventiva nominada antes señalada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor. Así las cosas, es relevante evidenciar la existencia de un contrato de opción de compra venta, que según lo alegado no se encuentra satisfecho por parte del accionado, quien aun tiene facultad para enajenar y gravar el inmueble objeto del contrato en discusión.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia.
Es por ello que con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, en los cuales se fundamenta la pretensión, los mismos constituyen medios probatorios que evidencian una presunción grave del derecho que se reclama, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, de ellos se deriva la presunción fundada de que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y que la negativa de acordar la cautelar solicitar, podría causar al justiciable accionante, daños irreparables o de muy difícil reparación. Así se declara.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia artículo 588 ejusdem, este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, formulada por el actor sobre el siguiente inmueble:
Un apartamento distinguido con el numero , raya y letra “1-A”, piso 1, de las Residencias San Rafael, ubicado en la Calle Suapure de la Urbanización Colinas de Bello Monte, Municipio Baruta del Estado Miranda, con código catastral 153111A10402272001A, con superficie de CIENTO CUARENTA METROS CUADRADOS CON DIECISIETE DECÍMETROS CUADRADOS (140,17 m2) y sus linderos NORESTE: con fachada noreste del Edificio; SUROESTE: Con fachada Suroeste del edificio; SURESTE: en parte con el pasillo de circulación con el cuarto de basura, con las escaleras de acceso y con el apartamento Nro. 1-B (01) y NORESTE: con fachada Noreste del Edificio. A dicho inmueble le corresponde como parte inseparable un maletero Nro. 2, ubicado en la planta maletero con un área aproximada de VEINTIUN METRO CUADRADO CON OCHENTA Y CUATRO DECIMETROS CUADRADOS (21,84 m2). Inmueble que pertenece actualmente a la codemandada ROSA MARIA LUCIANO DE MALAFARINA, según instrumento emanado en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta Estado Miranda, de fecha 4 diciembre de 2015, inscrito bajo el Nro. 2015.1412, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 241.13.16.1.17165 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2015. Líbrese oficio a la Oficina de Registro referida a fin de participarle el decreto de esta medida.
EL JUEZ
ABG. LUIS TOMAS LEON SANDOVAL EL SECRETARIO
Abg. MUNIR SOUKI
ASUNTO: AH16-X-2017-000012
