REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 15 de febrero de 2018
207º y 158º
ASUNTO: AH19-X-2017-000068
Asunto principal: AP11-V-2015-000102
PARTE ACTORA RECONVENIDA: Ciudadana VANDERLEIA MARTINS, de nacionalidad brasileña, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E- 82.211.469.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ANTONIO BRANDO, MARIO BRANDO, DOMINGO MEDINA, PAOLA BRANDO y PEDRO NIETO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-3.666.807, V-16.027.541, V-17.797.644, V-16.027.540 y V-15.082.073, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 12.710, 119.059, 128.661, 131.293 y 122.774, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE: Sociedad mercantil INVERSIONES ADCOM, C.A, de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 24 de septiembre de 1987, bajo el Nº 6, Tomo 97-A-Sgdo. e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el Nº J-00257815-7.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CHARLES FEGALI GEBRAEL, KARINA FERREIRA y MIGUEL ANGEL LOIS MORA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 29.711, 121.283 y 33.120, respectivamente.-
MOTIVO: OPOCISIÓN A MEDIDA CAUTELAR
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud del escrito de oposición a la medida presentado en fecha 06 de noviembre de 2017, por la representación judicial de la parte actora reconvenida, ciudadana VANDERLEIA MARTINS, en contra del decreto de medida cautelar innominada de vigilancia, protección y mantenimiento decretada en el presente juicio, y en tal sentido se observa:
En fecha 26 de octubre de 2017, se abrió el presente cuaderno de medidas tal y como fue ordenado en el auto inserto al folio 106 de la pieza principal II del presente asunto signado AP11-V-2015-000102.-
Seguidamente, mediante providencia de fecha 31 de octubre de 2017, este Juzgado decretó MEDIDA INNOMINADA DE VIGILANCIA, protección y mantenimiento sobre el bien inmueble constituido por Una parcela de terreno con una superficie aproximada de un mil ochocientos nueve metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (1,809,75 Mts2), y una casa quinta completamente amoblada construida sobre dicha parcela, ubicada en el parcelamiento Colinas de los Naranjos, Conjuntos Las Villas, situado dentro del Fundo Potrero Redondo, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, La parcela y la casa quinta se encuentran comprendidos dentro de los siguientes linderos: Norte y Este: Una línea recta de 22,3737ml; desde el P-1 al P-2, y una linea recta de 25,53ml, desde el P-2 al P-3, en la parte de la parcela ubicada en el norte; una línea quebrada de tres (3) segmentos, el primero de 5,15 ml, el segundo de 15,76 ml, y el tercero de 4,91 ml, desde el P-3 al P-6, en la parte de la parcela ubicada en el Este, todos con zona verde de la misma urbanización; Oeste y Suroeste: Una línea recta de 22,37 ml, desde el P-52 al P-51, en la parte de la parcela ubicada en el Oeste; una línea mixta de 19,44ml, desde el P-54 al P-52, y una línea curva de 15,36 ml, desde el P-54 al P-56, en la parte de la parcela ubicada en el suroeste, todos con avenida pro-Este, 3-A; Sureste: Una línea recta de 28,99 ml, desde el P-56 al P-6 con la parcela No.3. La casa quinta esta edificada en tres (3) plantas y dos (2) sótanos con sus respectivas escaleras de acceso, con estructura de concertó armado, paredes de bloque de arcilla frisados, piso de mármol importado y cerámica, ventadas y puertas de madera de pino y rejas de hierro, techos de platabanda de concreto armado, tanque de agua, instalaciones eléctricas, conexiones de aguas blancas y servidas. La Primera Planta: Comprende un (1) hall grande entrada, tres (3) salones grandes, un (1) salón comedor principal, un (1) comedor auxiliar, un (1) estar íntimo, una (1) habitación de huéspedes, un (1) baño auxiliar, una (1) cocina grande con su despensa; La Segunda Planta: Con sus escaleras de acceso en vidrio, metal y madera, pasillo de circulación con dos (2) salones de estudio o biblioteca, más cuatro (4) habitaciones grandes con sus respectivos vestiers y baños incorporados, totalmente equipados con piezas sanitarias importadas de la mejor calidad y pisos de mármol importado; La tercera Planta: Está constituida por un (1) ático de seiscientos metros cuadrados (600Mts2) aproximadamente; en el Sótano uno (1) se encuentra un salón grande de fiesta techado, un (1) salón de cine, un (1) cuarto jacuzzi, un (1) salón para sauna con su baño incorporado, mas dos (2) habitaciones para el servicio con sus closet y un (1) baño, una cocina para el servicio con su despensa, y un estacionamiento techado con capacidad para cinco (5) vehículos. En el Sótano dos (2), un (1) deposito techado, una (1) habitación y dos (2) baños. Tomos los acabados de la casa quinta son de la mejor calidad y las pinturas tanto interiores como exterior son a base de pintura de caucho. En la parte exterior se encuentra una (1) cancha de tenis y una (1) piscina con su correspondiente equipo de tratamiento. Toda la parte exterior de la casa quinta está rodeada de jardines plantados. La casa quinta antes descrita tiene un área aproximada de dos mil doscientos metros cuadrados de construcción (2.200Mts2), y tiene asignado el número de catastro 333-02-1-40, con la finalidad de garantizar el cuido y buen resguardo, mientras dure el presente juicio, para lo cual se designa al ingeniero CÉSAR RODRÍGUEZ GANDICA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.423.698, inscrito en el Colegio de Ingenieros bajo la matricula Nº 37.000, con número de ubicación (0414) 322-76-08, quien deberá inspeccionar y evaluar dicho inmueble y posteriormente informar a este Juzgado en un lapso perentorio de treinta (30) días siguientes a la constancia en autos de su notificación, de las reparaciones y medidas de conservación y mantenimiento requeridas por el mismo.
Así pues, decretada como fue la medida cautelar, mediante pronunciamiento de fecha 31 de octubre de 2017, resulta oportuno citar el contenido del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que establece: “Dentro del tercer día a la ejecución de la medida preventiva si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar…”; razón por la cual se hace necesario practicar cómputo de los días de despacho desde el decreto de la medida lo cual tuvo lugar el día 31 de octubre de 2017, transcurriendo conforme al Libro Diario los siguientes días de despacho, 1, 2 y 6 de noviembre de 2017
En ese sentido, como se estableció precedentemente, la representación judicial de la parte actora reconvenida afectada del decreto cautelar consignó su escrito de oposición a la medida, en fecha 06 de noviembre de 2017, es decir dentro de los tres (03) días que establece la norma que rige la presente incidencia; por lo que resulta evidente que dicha oposición cumplen con la normativa establecida en el artículo supra señalado, es decir, la misma fue presentada tempestivamente. Así se establece.
Mediante providencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2017, este Juzgado declaró sin lugar la solicitud de aclaratoria de la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2017, por extemporánea.
Seguidamente, ejercida la oposición por la parte actora reconvenida en tiempo hábil, comenzó el día siguiente a computarse el lapso probatorio de la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que conforme al Libro Diario transcurrió discriminado de la siguiente manera: 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15 y 16 de noviembre de 2017.
Así, en fecha 13 de noviembre de 2017, la representación judicial de la parte demandada reconviniente hizo uso del derecho conferido por el legislador presentando su escrito de promoción de pruebas, providenciadas en fecha 17 de noviembre de 2017, admitiéndose la prueba de informes librándose al efecto oficio Nº 592/2017 dirigido al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) requiriendo los movimientos migratorios de la actora reconvenida y fijándose oportunidad para la evacuación de la inspección promovida, la cual fue posteriormente desistida por su promovente.
Consta al folio 59 del presente cuaderno, que por auto de fecha 19 de enero de 2018, se agregaron las resultas provenientes del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), suministrando la información requerida informando al efecto en el último movimiento migratorio salida de fecha 01/12/2016 con destino a la Ciudad de Panamá.
Ahora bien esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la oposición de la medida cautelar, pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alegatos esgrimidos por la parte demandada reconviniente solicitante de la medida:
Alega la parte demandada reconviniente en su escrito de reconvención, que su representada suscribió un contrato de promesa bilateral de compra venta con la ciudadana VANDERLEIA MARTINS, en fecha 27 de Diciembre de 2012, autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 04, Tomo 196, sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno de un mil ochocientos nueve metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (1,809,75 mts2), y la casa quinta sobre ella construida, completamente amoblada, ubicada en el Parcelamiento Colinas de Los Naranjos, Conjunto Las Villas, situado dentro del Fundo Potrero Redondo, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda.
Que en dicho contrato ambas partes se comprometieron a celebrar una compra venta, siempre y cuando la futura compradora efectuare el pago íntegro del precio de Bs. 150.975.920,00, dentro del plazo de 2 años en la siguiente forma: Bs. 14.000.000,00, en calidad de arras, entregados en la oportunidad de la autenticación del contrato y el resto, mediante cuotas, que la primera debía realizarse el 29 de enero 2013, por Bs. 6.000.000,00, la siguiente el 29 de marzo de 2013, por Bs. 20.000.000,00 y los subsiguientes pagos pactados y previstos en el contrato, en forma mensual y consecutiva los días 29 de cada mes, por Bs. 5.307.544,00, cada una, venciendo la primera el 29 de abril de 2013 y la última el 29 de noviembre de 2014.
Que es el caso que la ciudadana VANDERLEIA MARTINS, no dio cumplimiento a su obligación de pago del precio de la venta dentro de los 2 años pactados, por lo que procede a demandar conforme a las cláusulas octava y sexta del referido contrato, a fin de la resolución del aludido contrato, la indemnización de daños y perjuicios y la restitución del inmueble objeto del mismo.
En su escrito de solicitud de medida indicó dicha representación que consta en el referido contrato, que la posesión anticipada, lo sería a título precario, en nombre de LA PROPIETARIA, hasta el cumplimiento íntegro de la obligación de pago establecida en la cláusula TERCERA del contrato y el otorgamiento del documento definitivo de compra venta. Que a su decir, consta en Inspección Ocular practicada por la Notaría Pública Cuarta de Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha dos (02) de junio del dos mil diecisiete (2017), anexa a su escrito, que el inmueble presenta signos evidente de abandono. Que siendo que quedó establecido expresamente que la posesión cedida anticipadamente, lo sería de naturaleza precaria, en nombre del propietario del inmueble, hasta la fecha de otorgamiento del documento definitivo de compra venta, lo que señala no aconteció por las razones que se ventilan en la presente causa; y siendo que, el inmueble en cuestión se encuentra deshabitado y carente de cualquier simple mantenimiento para su conservación, y que es evidente el estado de abandono, que acarrea a los intereses patrimoniales de su representada, un gran y grave perjuicio económico, es por lo que procede a solicitar dentro del presente proceso una medida de aseguramiento a las resultas del proceso, en donde se ha demandado la entrega material de dicho bien, en la misma buenas condiciones en que fue entregado a título precario.
El pronunciamiento del Tribunal, se fundamentó en los siguientes términos:
“…Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el segundo es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso…
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida
En cuanto al periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte demandada al momento de elevar su solicitud de decreto de medida innominada, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la transcripción supra realizada, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como en atención al contenido del artículo 586 ejusdem, esta Directora del proceso, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, decreta MEDIDA INNOMINADA DE VIGILANCIA, protección y mantenimiento sobre el bien inmueble constituido por Una parcela de terreno con una superficie aproximada de un mil ochocientos nueve metros cuadrados con setenta y cinco decímetros cuadrados (1,809,75 Mts2), y una casa quinta completamente amoblada construida sobre dicha parcela, ubicada en el parcelamiento Colinas de los Naranjos, Conjuntos Las Villas, situado dentro del Fundo Potrero Redondo, Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, La parcela y la casa quinta se encuentran comprendidos dentro de los siguientes linderos: Norte y Este: Una línea recta de 22,3737ml; desde el P-1 al P-2, y una linea recta de 25,53ml, desde el P-2 al P-3, en la parte de la parcela ubicada en el norte; una línea quebrada de tres (3) segmentos, el primero de 5,15 ml, el segundo de 15,76 ml, y el tercero de 4,91 ml, desde el P-3 al P-6, en la parte de la parcela ubicada en el Este, todos con zona verde de la misma urbanización; Oeste y Suroeste: Una línea recta de 22,37 ml, desde el P-52 al P-51, en la parte de la parcela ubicada en el Oeste; una línea mixta de 19,44ml, desde el P-54 al P-52, y una línea curva de 15,36 ml, desde el P-54 al P-56, en la parte de la parcela ubicada en el suroeste, todos con avenida pro-Este, 3-A; Sureste: Una línea recta de 28,99 ml, desde el P-56 al P-6 con la parcela No.3. La casa quinta esta edificada en tres (3) plantas y dos (2) sótanos con sus respectivas escaleras de acceso, con estructura de concertó armado, paredes de bloque de arcilla frisados, piso de mármol importado y cerámica, ventadas y puertas de madera de pino y rejas de hierro, techos de platabanda de concreto armado, tanque de agua, instalaciones eléctricas, conexiones de aguas blancas y servidas. La Primera Planta: Comprende un (1) hall grande entrada, tres (3) salones grandes, un (1) salón comedor principal, un (1) comedor auxiliar, un (1) estar íntimo, una (1) habitación de huéspedes, un (1) baño auxiliar, una (1) cocina grande con su despensa; La Segunda Planta: Con sus escaleras de acceso en vidrio, metal y madera, pasillo de circulación con dos (2) salones de estudio o biblioteca, más cuatro (4) habitaciones grandes con sus respectivos vestiers y baños incorporados, totalmente equipados con piezas sanitarias importadas de la mejor calidad y pisos de mármol importado; La tercera Planta: Está constituida por un (1) ático de seiscientos metros cuadrados (600Mts2) aproximadamente; en el Sótano uno (1) se encuentra un salón grande de fiesta techado, un (1) salón de cine, un (1) cuarto jacuzzi, un (1) salón para sauna con su baño incorporado, mas dos (2) habitaciones para el servicio con sus closet y un (1) baño, una cocina para el servicio con su despensa, y un estacionamiento techado con capacidad para cinco (5) vehículos. En el Sótano dos (2), un (1) deposito techado, una (1) habitación y dos (2) baños. Tomos los acabados de la casa quinta son de la mejor calidad y las pinturas tanto interiores como exterior son a base de pintura de caucho. En la parte exterior se encuentra una (1) cancha de tenis y una (1) piscina con su correspondiente equipo de tratamiento. Toda la parte exterior de la casa quinta está rodeada de jardines plantados. La casa quinta antes descrita tiene un área aproximada de dos mil doscientos metros cuadrados de construcción (2.200Mts2), y tiene asignado el número de catastro 333-02-1-40, con la finalidad de garantizar el cuido y buen resguardo, mientras dure el presente juicio, para lo cual se designa al ingeniero CÉSAR RODRÍGUEZ GANDICA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.423.698, inscrito en el Colegio de Ingenieros bajo la matricula Nº 37.000, con número de ubicación (0414) 322-76-08, quien deberá inspeccionar y evaluar dicho inmueble y posteriormente informar a este Juzgado en un lapso perentorio de treinta (30) días siguientes a la constancia en autos de su notificación, de las reparaciones y medidas de conservación y mantenimiento requeridos por el mismo…”
Alegatos fundamentales de la oposición de la parte actora reconvenida afectada de la medida:
Que los requisitos de procedencia para el decreto de cualquier medida cautelar están previsto en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; que de acuerdo a dichas normas, el Juez sólo puede acordar alguna de las medidas cautelares, siempre que el solicitante acredite al menos sumariamente, además de la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo. En este sentido ha sido conteste la doctrina en afirmar que dicho riesgo debe aparecer manifiesto, es decir, palmario o inminente.
Que en el presente caso, la demandada reconviniente a fin de fundamentar su solicitud de medida cautelar acompañó inspección extrajudicial practicada a espalda de este proceso y sin intervención de su representada, donde según consta del acta levantada presuntamente por el Notario, éste se trasladó a una dirección y desde la calle pudo observar que el porche de una casa habían hojas verdes y secas en el piso, así como matas de la jardinea (sic) sin podar, lo cual le indicó de forma furtiva, que la misma se encontraba desabitada y que no observó ninguna persona pernoctando, señalando al efecto que el Notario debió pasar la noche vigilando para determinar tal situación.
Que el Tribunal debió proceder a revisar los alegatos esgrimidos por el solicitante y además revisar y analizar prima facie la documental utilizada como medio probatorio, considerando que la parte contra quien pueda obrar la medida debe considerarse amparada por la presunción de buena fe en todos sus actos.
Que el legislador exige que se encuentre conceptualizado el periculum in damni o peligro inminente de daño, siendo el mismo, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Que los alegatos esgrimidos por el solicitante de la medida carecen de veracidad y sustento probatorio, por cuanto a su decir, la documental consignada junto a su escrito de solicitud sólo denota la mala fe con la que éste actúa, sin que se evidencie al menos uno de los elementos necesarios para la procedencia en derecho de la medida cautelar peticionada. Que mal pudo decretarse la medida si el demandado reconviniente no acreditó la supuesta mala fe que éste atribuye a su representada y el peligro inminente de daño y peor aun sin sustentación alguna que permita deducir una amenaza cierta de que su poderdante pueda observar una conducta censurable orientada a impedir la ejecución de la sentencia, que se requiere que acreditar el peligro de infructuosidad a tenor de lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Que el demandado no demostró de forma alguna sus alegatos, que la inspección extrajudicial consignada carece de confiabilidad y certeza.
Que en el presente caso no se evidencia la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la medida preventiva innominada solicitada por lo que debió negarse la misma no sólo por infundad sino también por violatoria a la posesión y propiedad que detenta su representada sobre el inmueble identificado en autos por lo que se opone a la medida cautelar innominada decretada en fecha 31 de octubre de 2017 y a todo evento apeló de la misma.
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por las partes, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Cabe considerar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 576 de fecha 27 de abril de 2001, expediente Nº 00-2794, declaró:
“…La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (…) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (…) para conseguir una decisión dictada conforme a Derecho (…)”..
En base a la idea anterior, colegimos que no podría haberse de un Estado de Derecho si los órganos de administración de justicia no ofrecen una tutela judicial efectiva. Dentro de esta garantía, se inscribe el poder cautelar general de los jueces, en el decreto de las medidas y providencias cautelares; en efecto, la tutela judicial efectiva no es tal, sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva que recaiga en el proceso.
De tal manera que, las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra el referido dispositivo constitucional.
Debe señalarse, que aun cuando los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, sin embargo, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad e inefectividad, lo que genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad. Esta es la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
Ahora bien, siguiendo las enseñanzas del maestro Calamandrei, que gran parte de la doctrina ha creído ver en el caso de la tutela cautelar, una amplia discrecionalidad por parte del juzgador para decretar o no medidas cautelares; lo cual no es del todo cierto. En efecto, “no se trata de que el Juez sea libre de querer o no querer, según criterios de mera oportunidad, una determinada situación jurídica, sino que en todo caso, goza de cierta independencia de razonamiento, a objeto de aproximarse lo más posible al pensamiento y a la voluntad del legislador, en cuanto al fin perseguido con el poder cautelar general de que están investidos”.
La inteligencia de los artículos 23 y 585 del Código de Procedimiento Civil patentiza, que se trata de una facultad discrecional dirigida que el funcionario judicial ejerce según su leal saber y entender, atinente a la justicia que es el fin primordial del proceso, y al mantenimiento de la igualdad de las partes en el mismo. En efecto, el Dr. Rafael Ortiz-Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas, Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional”, Tomo I, Paredes Editores, Caracas, 1999, p.p. 16 y 17, sostiene:
“Ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa ‘podrá’ pero no debe dejar de percatarse el intérprete, que la misma norma ‘condiciona’ esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial ‘cuando...’, es decir que para proceder a dictar la medida –a pesar de la discrecionalidad- el Juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, ‘cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación, y los otros requisitos, es decir, la remisión del artículo 585 es inobjetable, pues no queda duda alguna que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley, que no se contempló en norma alguna, la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse ‘discrecionalidad dirigida’ para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez está en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad”. (Negrillas añadidas)
Entonces, la dispensa de la tutela cautelar no puede quedar al libre albedrío del Juez o de las partes, sino que se requieren de unos requisitos existenciales para su adopción.
Estos requisitos en el caso de las medidas innominadas están constituidos por el FUMUS BONIS IURIS, o presunción del buen derecho que se reclama, el PERICULUM IN MORA o presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el PERICULUM IN DAMNI o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
De allí que, para decretar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, se requiere que la parte solicitante de la medida cumpla con estos requisitos de acuerdo con cada caso individualmente considerado, según se deduce de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al efecto que en la oportunidad del decreto de la medida innominada objetada este Juzgado indicó textualmente lo siguiente: “Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte demandada al momento de elevar su solicitud de decreto de medida innominada, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la transcripción supra realizada, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como en atención al contenido del artículo 586 ejusdem, esta Directora del proceso, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, decreta MEDIDA INNOMINADA DE VIGILANCIA, protección y mantenimiento sobre el bien inmueble …”
En este sentido y tomando en consideración los argumentos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora reconvenida como fundamentos de su oposición a la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal resulta oportuno destacar el criterio sustentado recientemente en fecha 18 de Septiembre de 2015, por la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández Nº de exp 15-256 sent Nº RC 000553 en el juicio seguido por la ciudadana ANA MARÍA TRIAS RODRÍGUEZ contra el ciudadano WILLIAM ARMANDO HERNÁNDEZ CONTRERAS, a saber:
“…En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio. Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia. En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función. En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes: ‘“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet Josefina Chirinos Ochsnerv c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros. (Cursiva del texto). Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado. Sobre el particular, esta Sala en reiteradas oportunidades ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: Juan Orlando Díaz Albornoz c/ Antonio Sánchez Roda, citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente: ‘“…La existencia de sendos cuader¬nos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio pre¬ventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expedien¬te principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua indepen¬dencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resul¬tado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bie¬nes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…’”. De lo anterior se observa, las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del thema decidendum en el caso del proceso cautelar; así pues, en este último se advierte que es distinto al principal, toda vez que su esencia y naturaleza se limita a asegurar precisamente la materialización efectiva de la decisión definitiva. De la transcripción ut supra, se observa que, efectivamente el juez ad quem, en su pronunciamiento acerca de la procedencia de la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar e innominada de “ocupación del inmueble”, sostuvo de su peculiar forma de analizar la pruebas que se desprendía que “…el demandado no estaba ocupando dicho inmueble, la insolvencia en que se encontraba y por consiguiente el hecho de que no aportó los requisitos necesarios para protocolizar la venta definitiva, de lo cual puede inferirse la intención de no realizar la venta por parte del demandado”, siendo que precisamente es lo que se debe dejar establecido o no en la acción principal de cumplimiento de contrato de opción de compra venta. Ahora bien, una vez precisado el alcance de las decisiones en materia de medidas cautelares, y el contenido de la declaratoria del ad quem, es necesario realizar ciertas precisiones, respecto al requisito de congruencia del fallo, previsto en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y precisar cómo se manifiesta ese requisito cuando se dictan fallos acerca de la procedencia de la solicitud de medidas cautelares. Así, respecto al requisito de congruencia exigido para las sentencias, -previsto en el supra artículo 243, ordinal 5°- exige que las mismas sean dictadas de forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, norma ésta que debe ser examinada sistemáticamente con el artículo 12 eiusdem. Al respecto, esta Sala en sentencia de fecha 23 de febrero de 2003, caso: Luis Pineda Bracho contra la sociedad mercantil Cadenas de Tiendas Venezolanas C.A. (CATIVEN), se pronunció en los siguientes términos: “…la Sala observa de oficio que la sentencia recurrida está viciada de incongruencia positiva, lo que determina su nulidad por disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esta Sala, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y únicamente sobre aquello que ha sido alegado por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma Hernando Devis Echandía, el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo… La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)...”. De la sentencia parcialmente transcrita, se pone de manifiesto las razones por las cuales el legislador exige que todo fallo guarde la debida relación entre la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso y las oposiciones, defensas y excepciones del demandado, en respeto al principio dispositivo, cuyo incumplimiento es sancionado con la nulidad del fallo. En este sentido, el vicio de incongruencia puede verificarse bajo varias modalidades, a saber: i) cuando el juez otorga más de lo pedido (ultrapetita); ii) cuando el juez deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita); y iii) cuando el juez otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita). Efectivamente, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en considerar que se cumple tal requisito cuando hay conformidad entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y las oposiciones, defensas y excepciones del demandado en cuanto delimitan dicho objeto. (ver, entre otras, sentencia, de fecha 20 de noviembre de 2006, caso Administradora Cedíaz C.A., contra Julio César Sequera Rojas). Ahora bien, en la situación que se analiza, el requisito de congruencia exige precisamente que la decisión del superior respecto a la medida cautelar se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, sin que por ningún motivo pueda en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida. En virtud de lo anterior, esta Sala pudo constatar el exceso cometido por el sentenciador ad quem, que al fundamentar su decisión respecto a la oposición a las medidas cautelares en el examen de las pruebas acompañadas a los autos, adelantó opinión y dejó sentado su criterio respecto de la solución del juicio principal”….
En consecuencia, adoptando este Juzgado el criterio sustentado en varias oportunidades por la doctrina de la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal del País tomando en consideración que la oposición se encuentra fundada en argumentos y defensas que corresponden al fondo de la controversia, y que por si solas no desvirtúan los supuestos para el decreto de las medidas como son el Periculum in mora, fumus boni iuris y el periculum in damni, máxime cuando un pronunciamiento en esta oportunidad respecto a los alegatos esbozados acarrearían ineludiblemente una opinión adelantada. En tal sentido, siendo que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exige tres requisitos que para el decreto de una medida innominada, a saber: a) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y b) la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y el periculum in damni, los mismos fueron evaluados por esta Juzgadora en la oportunidad del decreto de la medida, encontrándolos ajustados a derecho, lo cual se ratifica en esta oportunidad.
En vista de los anteriores razonamientos, este Tribunal debe declarar que no resultan determinantes en esta etapa del proceso los argumentos expuestos por la representación judicial de la ciudadana VANDERLEIA MARTINS, para desvirtuar la presunción grave del derecho reclamado, el periculum in mora y el periculum in damni, analizados y verificados por este Juzgado para el decreto de la medida cautelar innominada de fecha 31 de octubre de 2017, en virtud de lo cual se declara sin lugar la oposición formulada. Así se establece.
Por las razones antes expuestas, la oposición a la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal en fecha 31 de octubre de 2017, debe ser declarada SIN LUGAR en la parte dispositiva del presente fallo y así se decide.
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO (RECONVENCIÓN) incoara la sociedad mercantil INVERSIONES ADCOM, C.A., contra la ciudadana VANDERLEIA MARTINS, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SIN LUGAR la OPOSICIÓN propuesta por la representación judicial de la parte demandante reconvenida, contra la medida CAUTELAR INNOMINADA decretada por este Tribunal en fecha 31 de octubre de 2017 y en consecuencia se ratifica la misma con sus plenos efectos.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de febrero de 2018.- Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las diez y cincuenta y nueve minutos de la mañana (10:59 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,
Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Asunto: AH19- X- 2017- 000068
INTERLOCUTORIA
