REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 9 de agosto de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AH19-X-2018-000040
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2018-000855
PARTE ACTORA: Ciudadano ALIRIO MARINO VILLANUEVA SANGRONIS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-1.420.887.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ZHIOMAR DIAZ VIVAS, EDUARDO RAFAEL ADRIAN KALIL y CARMINE PASCUZZO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-12.624.781, V-15.030.382 y V-16.813.786, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 90.733, 98.577 y 138.815, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 8 de febrero de 1954, bajo el número 60, Tomo 1-B.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar innominada planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto de fecha 07 de agosto de 2018, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano ALIRIO MARINO VILLANUEVA SANGRONIS, contra el ciudadano sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., ordenándose el emplazamiento de ésta en la persona de su Director, ciudadano MARIO GARCIA SAN EMETERIO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-3.245.536, para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida cautelar solicitada.
Consta al folio 77 del asunto principal distinguido AP11-V-2018-000855, que la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente cuaderno de medidas, en fecha 8 de agosto de 2018, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que el objeto de su pretensión es que se declare la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria de accionistas inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 25 de junio de 2018, bajo el número 40, Tomo 147-A., señalando al efecto que su representado ostenta el carácter de accionista de la sociedad mercantil SUPERACION C.A., indicando que le corresponde el derecho de demandar la nulidad absoluta de las decisiones tomadas en asamblea de accionista que se encuentren reñidas con la Ley y los Estatutos Sociales que rigen la sociedad de comercio, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notariado.
Alega que el Acta de Asamblea de Accionistas de la que se solicita se declare la nulidad absoluta, supuestamente acordó el reparto del noventa y cinco por ciento (95 %) de las utilidades no distribuidas de SUPERACIÓN C.A. y de sus empresas filiales, correspondientes a los ejercicios comprendidos entre el 2007 al 2015, ambos inclusive.
Que ciertamente los accionistas de SUPERACION C.A., en pleno ejercicio de sus derechos societarios, puedan acordar y decidir repartir utilidades no distribuidas entre los accionistas por concepto de dividendos, pero no así de las empresas filiales de ésta, por ende, otorgándole un mandato a la Junta Directiva de la sociedad, de proceder a repartir unas utilidades no distribuidas de unas sociedades mercantiles distintas a aquella que está celebrando la Asamblea (las filiales) y sin ni siquiera indicar cuales empresas filiales serian esas y cual su denominación social.
Que supuestamente se pretendió extender los efectos de las decisiones del órgano estatutario de SUPERACIÓN C.A., a personas jurídicas distintas, referidas genéricamente como “filiales”.
Que se pretende en la Asamblea recurrida extender los efectos de una asamblea de accionistas a otras compañías, en este caso las llamadas filiales de SUPERACIÓN C.A., las cuales gozan de personalidad jurídica propia y poseen un patrimonio propio e independiente al de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., lo cual vulnera lo dispuesto en los artículos 200 y 201 del Código de Comercio, por cuanto en la celebración de la Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., supuestamente se acordó el reparto de las utilidades no distribuidas de tal empresa, pero también de otras sociedades mercantiles, en este caso, las llamadas empresas filiales, las cuales ni siquiera se identifican, ni señala su denominación comercial.
Que resulta obvia la imposibilidad de proceder al reparto de unos dividendos de una sociedad mercantil que no ha celebrado su Asamblea de Accionistas a tales fines, sin que existiera posibilidad legal para la Junta Directiva de SUPERACIÓN C.A., de ejecutar ello, no así si solo se acuerda en tal Asamblea el reparto de dividendos con cargo a las utilidades no distribuidas de SUPERACIÓN C.A.
Alega que jamás podría la Junta Directiva de SUPERACIÓN C.A., repartir dividendos de otras compañías donde no solo no se ha celebrado la Asamblea de Accionistas, sino que además se desconocen ni constan sus balances de los cuales se puedan evidenciar las utilidades no distribuidas a repartir.
Que en esa Asamblea recurrida, expresamente se acordó la aprobación del reparto de dividendos extraordinarios equivalente al noventa y cinco por ciento (95 %) de las utilidades acumuladas de la empresa SUPERACIÓN C.A. y sus empresas filiales, siendo ello repite, de imposible e ilegal ejecución.
Que todo ello hace evidente la nulidad absoluta de la Asamblea de Accionistas recurrida y así solicita sea declarado por este órgano jurisdiccional, en resguardo de lo dispuesto en los artículos 200, 201 y 307 del Código de Comercio.
Que consta de aviso en prensa de circulación nacional, el cual se anexa al libelo de demanda con la letra “C”, la convocatoria efectuada por el Comisario de la sociedad para la celebración de una Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., fijada para el día 25 de Junio de 2018, cuyo objeto del orden del día en el Particular Tercero era pretender ratificar el reparto de dividendos con cargo a las utilidades no distribuidas de las empresas filiales a SUPERACION C.A., sin señalarse cuales empresas serían las filiales y peor aún, sin que medie la respectiva Asamblea de Accionistas de cada una de tales empresas filiales donde decreten y acuerden el reparto de sus dividendos.
Alega la parte actora, que de la simple lectura del orden del día, concatenado con lo dispuesto en los estatutos sociales, se evidencia que lo que se pretende es la destitución de los miembros principales y suplentes de la Junta Directiva de SUPERACION C.A.
Que en conclusión, la Asamblea de Accionistas de la que se solicita se declare la nulidad absoluta, adoptó una decisión completamente contraria a derecho, emitiendo un mandato de imposible e ilegal ejecución para los miembros de la Junta Directiva, y se pretendía supuestamente con una convocatoria para la celebración de otra Asamblea de Accionistas de la sociedad, ratificar tal mandato contrario a derecho, y peor aún, destituir a los miembros de la Junta Directiva por el supuesto incumplimiento de ese mandato de imposible ejecución, todo ello vulnerando flagrantemente lo dispuesto en los artículos 200, 201 y 307 del Código de Comercio, así como los estatutos sociales de la empresa.
Que por ello, solicita la nulidad absoluta de la CONVOCATORIA efectuada para la celebración de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., de fecha 20 de Septiembre de 2017, asi como la nulidad absoluta de la ya mencionada Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 25 de Junio de 2018, bajo el No. 40, Tomo 147-A SDO y en la consecuente nulidad absoluta de las decisiones acordadas en dicha asamblea, y todas aquellas actuaciones, tramites y acuerdos de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., producto de tal asamblea y las decisiones acordadas en la misma.
Ahora bien, en el capítulo VI denominado MEDIDAS CAUTELARES de su libelo, indica la representación actora lo siguiente: “ …Evidenciados los hechos anteriores, resulta forzoso solicitar al órgano jurisdiccional decrete las medidas cautelares aquí referidas, al encontrase completamente cumplidos sus requisitos de procedencia.
En cuanto al denominado requisito del fumus bonis iuris, se desprende del libelo de demanda y los recaudos acompañados al mismo, la cualidad y el carácter de accionista de mi representado de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., lo cual le permite sostener la presente demanda, así como la contrariedad a derecho de la Asamblea recurrida a través de la presente demanda, la cual representa una violación a sus derechos e intereses.
En cuanto al denominado requisito del periculum in mora, se encuentra cumplido ante el riesgo que se haga ilusoria la ejecución de fallo, principalmente ante la voluntad manifestada de pretender convocar nuevas asambleas con los mismos fines contrarios a derecho, como se evidencia de la convocatoria efectuada para la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., fijada para el día 25 de Junio de 2018, la cual afortunadamente no se llevó a cabo por falta del quorum de instalación necesario para la misma, y los posibles efectos y consecuencias que se desprendan de la celebración de tales Asambleas de esa índole y las resoluciones adoptadas en ellas en el futuro inmediato, cuyo objeto de deliberación es precisamente ratificar el acuerdo adoptado en la Asamblea recurrida y destituir a los miembros de la Junta Directiva por no haber cumplido el mandato ahí ordenado, situación la cual solo puede evitarse, mediante el decreto de la medida cautelar aquí peticionada, evitando la ejecución de las decisiones contrarias a derecho acordadas en la Asamblea atacada, siendo que de no decretarse la presente medida, mientras transcurra el presente proceso son innumerables las actuaciones de orden administrativo y de disposición que pueden celebrarse en la sociedad mercantil, desde repartir unos dividendos de unas sociedades ajenas, hasta destituir a los miembros de la Junta Directiva, en afectación de los derechos societarios, lo cual adicionalmente demuestra el periculum in damni.
Así pues, de lo narrado y de los recaudos que se acompañan al presente libelo de demanda, queda claro que la Asamblea recurrida adoptó una decisión completamente contraria a derecho, emitiendo un mandato de imposible e ilegal ejecución para los miembros de la Junta Directiva, pretendiéndose con la convocatoria para la celebración de otra Asamblea de Accionistas que no tuvo quorum, ratificar tal mandato contrario a derecho y peor aún, destituir a los miembros de la Junta Directiva por el supuesto incumplimiento de ese mandato de imposible ejecución, pudiendo insistir la minoría societaria en tal desapego a la ley, constituyendo ello presunción grave del derecho que se reclama, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y a los fines de evitar mayores daños a mi representado en su carácter de accionista, así como a la propia sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., es por lo que tengo a bien solicitar lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito se decrete medida cautelar innominada, suspendiendo todos los efectos de la asamblea cuya nulidad absoluta se demanda, restableciendo la situación jurídica existente antes de la celebración del citado acto asambleario impugnado, y se oficie sobre ello al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, participándole tal suspensión y prohibiéndole inscribir cualquier nueva asamblea de la sociedad mercantil SUPERACION C.A., hasta tanto no se decida la presente acción de nulidad.
Como consecuencia de lo anterior, igualmente solicito, se extienda la cautela solicitada, a la prohibición y/o suspensión de efectos de cualquier convocatoria efectuada para la celebración de cualquier Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., efectuada por el Comisario de la sociedad y/o cualquier otro órgano societario, que tenga por objeto discutir, validar y/o ratificar la Asamblea recurrida en este acto, y en caso de celebrarse alguna Asamblea en tal sentido, se extienda la suspensión de efectos peticionada a las resultas de tal Asamblea de Accionistas que se llegare a celebrar, en la cual se discuta, apruebe o ratifiquen las decisiones adoptadas en la Asamblea recurrida, hasta tanto no se decida la presente acción de nulidad.
A los efectos de la presente solicitud, pido que la misma sea proveída con carácter de urgencia, a cuyo efecto, juro la urgencia del caso.” (Resaltado de la cita)
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni,.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son más que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un título ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Ahora bien, se observa que en efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el segundo es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora que la parte actora solicitó medida cautelar innominada con el objeto que éste órgano jurisdiccional suspenda todos los efectos de la asamblea de accionistas de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., cuya nulidad absoluta se demanda en el presente proceso, restableciendo la situación jurídica existente antes de la celebración del citado acto asambleario impugnado, y se oficie sobre ello al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, participándole tal suspensión y prohibiéndole inscribir cualquier nueva asamblea de la sociedad mercantil SUPERACION C.A., hasta tanto no se decida la presente acción de nulidad e igualmente solicito la parte actora, se extienda la cautelar, a la prohibición y/o suspensión de efectos de cualquier convocatoria efectuada para la celebración de cualquier Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil SUPERACIÓN C.A., efectuada por el Comisario de la sociedad y/o cualquier otro órgano societario, cuyo objeto sea discutir, validar y/o ratificar la Asamblea demandada en nulidad, y en caso de celebrarse alguna Asamblea en tal sentido, se extienda la suspensión de efectos peticionada a las resultas de tal asamblea de accionistas que se llegare a celebrar, en la cual se discuta, apruebe o ratifiquen las decisiones adoptadas en la Asamblea demandada, hasta tanto no se decida el presente proceso.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.”
Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
Así pues, en atención a dicha jurisprudencia, resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
En cuanto al periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, de tal manera que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.
Del análisis de todo lo anterior, de las jurisprudencias parcialmente transcritas y de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 27 al 72 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2018-000855, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, observa esta Juzgadora que la representación judicial de la parte actora al momento de elevar su solicitud de decreto de medidas innominadas, detalló lo que consideró constituyen los tres (3) requisitos para el decreto de las mismas, a saber, periculum in mora, fumus boni iuris y periculum in damni, tal y como se desprende de la transcripción supra realizada, siendo que en cuanto al denominado requisito del fumus boni iuris, demostró el carácter de accionista del demandante, teniendo apariencia de legalidad la pretensión interpuesta, para luego en demostración de los periculum in mora y periculum in damni, consignó los elementos que permiten concluir las posibles lesiones que puede sufrir en caso de no acordarse la medida cautelar solicitada, puesto que se podrían decretar unos dividendos que a su criterio estarían contrarios a derecho, pudiendo evitarse ello con el decreto de la presente medida cautelar, por lo que el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida cautelar innominada suspendiendo todos los efectos de la asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil SUPERACION C.A., celebrada en fecha 20 de Septiembre de 2017 e inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 2018, quedando anotada bajo el No. 40, Tomo 147-A SDO, y como consecuencia de ello, se ordena oficiar al Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, participándole tal suspensión, acordándose igualmente la prohibición y/o suspensión de efectos de cualquier convocatoria efectuada por la sociedad mercantil SUPERACION C.A., para la celebración de cualquier Asamblea de Accionistas de tal sociedad mercantil, cuyo objeto sea deliberar, discutir, y/o ratificar la Asamblea suspendida a través de la presente medida cautelar en este acto, y en caso de celebrarse alguna Asamblea en tal sentido, se extienda la suspensión de efectos peticionada a las resultas de tal Asamblea de Accionistas que se llegare a celebrar, en la cual se discuta, apruebe o ratifiquen las decisiones adoptadas en la Asamblea recurrida, hasta tanto no se decida la presente acción de nulidad. ASÍ SE ESTABLECE.-
Para la práctica de la medida acordada se ordena librar el oficio respectivo al Registrador del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, así como al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), participándole la Medida decretada, los cuales serán remitidos a la Oficina de Atención al Público (O.A.P.), a fin de ser retirados por la parte accionante a quien se le designa como correo especial. Así se establece
-III-
D E C I S I O N
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara el ciudadano ALIRIO MARINO VILLANUEVA SANGRONIS, contra la sociedad mercantil SUPERACION C.A., identificados al inicio de esta decisión, DECLARA:
PRIMERO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA suspendiendo todos los efectos de la asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil SUPERACION C.A., celebrada en fecha 20 de septiembre de 2017 e inscrita por ante la oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 2018, quedando anotada bajo el Nº 40, Tomo 147-A SDO, mientras dure el presente juicio.
SEGUNDO: Se decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA acordando la prohibición y/o suspensión de efectos de cualquier convocatoria efectuada por la sociedad mercantil SUPERACION C.A., para la celebración de cualquier Asamblea de Accionistas de tal sociedad mercantil, cuyo objeto sea deliberar, discutir, y/o ratificar la Asamblea suspendida a través de la presente medida cautelar en este acto, y en caso de celebrarse alguna Asamblea en tal sentido, se extienda la suspensión de efectos peticionada a las resultas de tal Asamblea de Accionistas que se llegare a celebrar, en la cual se discuta, apruebe o ratifiquen las decisiones adoptadas en la Asamblea recurrida, hasta tanto no se decida la presente acción de nulidad.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los nueve (9) días del mes de agosto del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las dos y quince minutos de la tarde (2:15 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libraron oficios Nos: 311/2018 y 312/2018.-
EL SECRETARIO,
Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.-
Asunto: AH19-X-2018-000040.-
INTERLOCUTORIA
