REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 22 de marzo de 2017
206º y 158º
ASUNTO: AH19-X-2017-000022
PARTE ACTORA: Ciudadana TECLA DEL TORO DI ROCCO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.278.527.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: RICHARD JOSÉ RAMÍREZ RODRÍGUEZ y ESILDA BEATRIZ MONTERREY, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.284.607 y V-5.455.613, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos: 274.123 y 201.085, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ODILIA RIVAS DE PEREZ y FERNANDO JOSÉ HERRERA OCHOA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-97.186 y V-4.848.242, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-
MOTIVO: RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 20 de marzo de 2017, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO incoara la ciudadana TECLA DEL TORO DI ROCCO, contra los ciudadanos ODILIA RIVAS DE PEREZ y FERNANDO JOSÉ HERRERA OCHOA, ordenándose el emplazamiento de éstos para la audiencia de mediación al quinto día de despacho siguiente a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados y concluida ésta, sin que las partes hubieren alcanzado acuerdo alguno, a dar contestación a la demanda dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la preclusión de aquel lapso. Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-
Consta al folio 45 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2017-000327, que en fecha 21 de marzo de 2017, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representada es arrendataria de una casa de uso familiar cuya ubicación y características son las siguientes: inmueble integrado por un lote de terreno y la casa en el construida distinguida con el Nº 90, entre las esquinas de Palmita y Las Piedras de la Parroquia Santa Rosalía de esta ciudad de Caracas, que mide cuatro metros cincuenta y nueve centímetros de frente (4,59 mts) y de fondo treinta y cinco metros con noventa y cuatro centímetros (35,94 mts), para un total de ciento sesenta y cuatro metros cuadrados con noventa y seis centímetros (164,96 mts), que la propietaria se reservó una pequeña habitación que mide veinte metros cuadrados (20 mts2) el cual se excluye del contrato de arrendamiento utilizado como local comercial. Que adjunta en copia simple el contrato de arrendamiento marcado “B”, casa que indica ha ocupado su representada desde el 1º de marzo de 2003, hasta la presente, como su asiento de vivienda del grupo familiar, cumpliendo responsablemente con sus obligaciones como arrendataria, pagando puntualmente el canon de arrendamiento por un monto mensual de quinientos cincuenta bolívares (Bs. 550,00) depositados mes a mes en la cuenta corriente de la propietaria ODILA RIVAS DE PÉREZ, recibos que consigna marcados “C”, que indica demuestran su solvencia.
Que sorpresivamente, el 30 de marzo de 2012, la casa fue vendida por la propietaria por intermedio de su apoderado a Fernando José Herrera Ochoa, mediante documento que indica fue protocolizado en la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 12, Tomo 41, de fecha 30 de marzo de 2012, anexo marcado “D”, por un monto de ciento diez mil bolívares (Bs. 110.000,00). Negociación esta que indica se realizó sin la debida notificación a la arrendataria, violando sus derechos y la estabilidad de su familia contemplados en la novísima Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda.
Que tal conducta encuadra en acciones ilegales que van en prejuicio del débil jurídico, como lo es la familia en calidad de arrendataria poniendo en riesgo su estabilidad lo cual indica se ha manifestado en la falta de notificación en el proceso de venta conforme el artículo 132 de la Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda, que la arrendataria ha ocupado el citado inmueble por más de 14 años y ha sido destinado al asiento familiar y dicho grupo familiar indica está compuesto por personas vulnerables, mayores de edad, uno de la tercera edad y otros en condiciones especiales de enfermedad mental, conforme anexos que acompaña marcados “E” y “F”.
Que en virtud de todo lo anterior es por lo que procede a ejercer el derecho de retracto legal arrendaticio en virtud del derecho de preferencia de su representada, para que ésta se subrogue en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de propiedad en el lugar de FERNANDO JOSÉ HERRERA OCHOA.
Seguidamente, en el Capítulo IV del libelo denominado “MEDIDA CAUTELAR”, la representación actora solicitó lo siguiente: “…La presente solicitud de medidas (sic) cautelar, se fundamenta en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, …
1.- Se acompaña como medio de prueba el anexo identificado anteriormente con la letra “D” documento notariado donde se prueba que la casa fue vendida por la propietaria por intermedio de su apoderado al ciudadano FERNANDO JOSÉ HERRERA OCHOA, titular de la cédula de identidad nº V-4.848.242, mediante documento protocolizado en la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotados bajo el Nº 12, Tomo 41, de fecha 30 de marzo de 2012, por un monto de CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 110.000,00). Negociación que se realizó sin la debida notificación a la arrendataria, violando todos sus derechos y la estabilidad de su familia, contemplados en la novísima Ley para la Regularización y Control de los Arrendamientos de Vivienda, como ya se vendió el inmuebles solicitamos la medida cautela de enajenar y gravar para evitar su venta nuevamente y se continúe violando el derecho de la ciudadana TECLA DEL TORO DI ROCCO.
2.- De igual manera adjunto como medio de prueba el anexo identificado anteriormente con la letra “B” contrato de arrendamiento del Inmueble integrado por un lote de terreno y la casa en el construida, distinguida con el nº 90, entre las Esquinas de Palmita y Las Piedras de la Parroquia Santa Rosalía de esta ciudad de Caracas, inmueble que mide cuatro metros cincuenta y nueve centímetros de frente (4,59 Mts) y de fondo treinta y cinco metros con noventa y cuatro centímetros (35,94 Mts), para un total de CIENTO SESENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y SEIS CENTÍMETROS (164,96 Mts), donde la propietaria se reservó una pequeña habitación que mide VEINTE METROS CUADRADOS (20 Mts2) el cual se excluye del contrato de arrendamiento y en la actualidad es utilizado como local comercial.
Así honorable Juez, encontramos que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es imperativo, si así le fuera solicitado por el interesado, decretar prohibición de enajenar y gravar. Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia igualmente, dictó decisión en fecha 18 de abril del año 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en la cual dejó pautado:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)”
Por todo (sic) las razones anteriores se solita la medida cautelar de manera que nuestra mandante no se vea obligada a interponer una nueva demanda contra quien apareciera como propietario…”
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)
“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora constituidos por instrumento poder, copia de contrato de arrendamiento, copia de depósitos bancarios, instrumento autenticado en la Notaría Pública Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 12, Tomo 41, de fecha 30 de marzo de 2012, copias de informes médicos y copias de actuaciones llevadas ante la Superintendencia Nacional de Arrendamientos de Vivienda, insertos en el asunto principal del presente expediente, distinguido como AP11-V-2017-000327, del folio 7 al 36 y al realizarse el análisis de rigor, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis los requisitos exigidos para el decreto de medida, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, por lo que resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO incoara la ciudadana TECLA DEL TORO DI ROCCO, contra los ciudadanos ODILIA RIVAS DE PEREZ y FERNANDO JOSÉ HERRERA OCHOA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora en virtud de no existir en esta etapa del proceso el cumplimiento de requisitos exigidos para su decreto.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo de 2017.- Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y nueve minutos de la tarde (2:49 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,
Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Asunto: AH19-X-2017-000022
INTERLOCUTORIA
