REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 12 de diciembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AH19-X-2018-000049
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2018-001088
PARTE ACTORA: Ciudadana EUGENIA PATRICIA BEYER, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.658.643.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: SHACHENIKA DEL VALLE RODRÍGUEZ DE ARENA y PETER ANTHONY LARA PINTO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.336.864 y 8.684.798, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 51.295 y 51.165, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil ADMINISTRADORA OBELISCO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 17 de abril de 1975, bajo el Nº de Expediente 69307, Tomo 29-A-Pro., inscrita posteriormente Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 26 de septiembre de 2012, por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 12, Tomo 152-A., y finalmente, inscrita por ante la citada oficina de Registro Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas en fecha 23 de noviembre de 2017, bajo el Nº 33, Tomo 251-A, y los ciudadanos ALESSANDRO CESTARI y ROSAURA PARRA DE ALBARRÁN, de nacionalidad Italiana el primero y venezolana la segunda, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos E-81.244.090 y V-6.189.548, respectivamente.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido, se observa:
Mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2018, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión contenida en la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la ciudadana EUGENIA PATRICIA BEYER, contra la sociedad mercantil ADMINISTRADORA OBELISCO, C.A., y los ciudadanos ALESSANDRO CESTARI y ROSAURA PARRA DE ALBARRÁN, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.
Consta al folio 208 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2018-001088, que en fecha 10 de diciembre de 2018, la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en la misma fecha, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo preventivo solicitada, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar que el 16 de junio de 2005, se le notificó a la junta de condominio de las residencias LE, que el puesto de estacionamiento distinguido con el Nº 73, ubicado en el sótano de las mismas, presentaba graves daños productos de filtraciones, provenientes de la falta de mantenimiento preventivo que debe realizarse sobre la capa asfáltica de la terraza y jardinera que se encuentran en la planta baja del edificio, de la que no recibió respuesta. Que a partir del mes de abril del año 2011, dejó de cumplir con su obligación de pagar gastos de condominio, como consecuencia del estado grave y ruindad, tanto del inmueble como del vehículo que allí se estaciona, de su propiedad
Que desde el momento en que se suscitó el inconveniente, envió múltiples misivas a la junta de condominio y a la Administradora Obelisco C.A., expresándoles su descontento con los gastos que se generaban y que eran facturados, aunado a que no resuelven el problema que padece personalmente, no recibiendo respuestas satisfactorias a sus solicitudes, en su lugar, exigiendo el pago del condominio y cuotas especiales, a las cuales se negó a cancelar debido a que los problemas reales de la comunidad no se están solventando.
Que en fecha 14 de marzo de 2012, consignó solicitud de Inspección por ante el Cuerpo de Bomberos del estado Miranda, que para el día 19 de marzo de 2012, obtiene informe de parte de la Coordinación Transitoria del Cuerpo de Bomberos de los Municipios Sucre, Baruta, El Hatillo y Chacao del estado Miranda, distinguido con la nomenclatura CTB 058-03, perteneciente al expediente DRE- Nº 074-03-12, donde se especifican las posibles causas de los daños que sufren sus bienes.
Que en fechas 3 de noviembre de 2016 y 3 de febrero de 2017, envió comunicaciones a Administradora Obelisco C.A., acompañando fotos del deterioro que está sufriendo el techo del puesto de estacionamiento Nº 73, y el auto de su propiedad, las cuales se firmaron en señal de recibo y no recibió respuesta alguna. Que demuestran que siempre han sabido cuales problemas ha venido sufriendo y que a la larga padecerán todos los propietarios de las residencias LE.
Que la sociedad mercantil Administradora Obelisco C.A., ofrece sus servicios, para ejecutar funciones de administrador en las residencias LE, de acuerdo con lo que señala la ley de propiedad horizontal, no cumple con sus deberes y su oferta de servicio es engañosa.
Que de conformidad con los artículos 19 y 20 de la Ley de Propiedad Horizontal y 1185 del Código de Procedimiento Civil, procede a demandar a la Administradora OBELISCO, C.A., así como personalmente a los ciudadanos ALESSANDRO CESTARI y ROSAURA PARRA DE ALBARRÁN, el primero único accionista de la referida administradora, por los daños y perjuicios, tanto morales como materiales causados.
En relación a la medida indicó la parte actora en su escrito libelar lo siguiente: “…Finalmente solicitamos de conformidad con lo previsto en el artículo 585, 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, Medida de Embargo sobre las cuentas corrientes y de ahorro, así como sobre cualquier contrato bancario, fidecomiso, etc que se encuentren en los bancos que indicaremos, cuyo titular es la Administradora Obelisco y el señor Alessandro Cestari, basado en los requisitos esenciales que exige la Ley para que puedan decretarse, siendo éstos los siguientes:
1.- “La prueba del buen derecho en materia de daños y perjuicios, requiere como presupuesto mínimo la especificación de los daños y sus causas, así como el aporte de la mínima evidencia de que un daño se ha causado”…, según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia expediente Nº 2015-0791, como se puede observar de la narrativa de los hechos y las pruebas aportadas, como lo es la inspección judicial, las inspecciones del cuerpo de bomberos y de ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Sucre, las causas de los daños están más que probados, es la negligencia de parte de la Administradora Obelisco C.A, y de la representante del condominio, al no reparar las reparaciones menores a tiempo, sus consecuencias, los daños severos a la estructura del bien y a su salud. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de Octubre de 2014:
“Expuesto lo anterior, y en torno al fumus bonis iuris, debe señalar este Órgano Colegiado que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por se una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria –sumaria cognitio- (Vid CALAMANDREI, P., `Introducciones allo Estudio Sistemático dei Provedimenti Cautelari´, CEDAM, Pedova 1936, pp 63)”
2- El periculum in mora y el periculum in damni”, indicando al respecto que “…el peligro en la demora por la presunción de una conducta supuestamente defraudadora ”, ésta se fundamenta en que el actual capital de la empresa demandada, luego de la reconversión monetaria es de DOSCIENTOS QUINCE BOLÍVARES SOBERANOS (Bs.S.215,00), según se desprende de Acta de Asamblea General Extraordinaria, inscrita po ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, de fecha 23 de Noviembre de 2017, donde quedó anotada bajo el Nº 33, Tomo 251-A-Registro Mercantil Cuarto, expediente 69307, cuyo RIF es J-00092723-5, donde debe tenerse en cuenta que la finalidad de la tutela cautelar es asegurar la efectiva ejecución del fallo que resulte en el proceso...” (Resaltado de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)
“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
En sentencia Nº RC-00733, de fecha 27 de julio de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil estableció:
“De conformidad con lo establecido en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y; 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código de Procedimiento Civil….”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la parte actora, solicita se decrete medida de embargo preventivo sobre las cuentas corrientes y de ahorro, así como sobre cualquier contrato bancario o fidecomiso que se encuentren en los bancos indicados, cuyos titulares son la Administradora Obelisco y el señor Alessandro Cestari, solicitud esta que no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2018-001088, del folio 10 al 201, correspondientes a los comunicados enviados entre las partes, instrumento poder, inspección judicial, entre otros y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar solicitada, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión contenida en la demanda que por DAÑOS Y PERJUICIOS incoara la ciudadana EUGENIA PATRICIA BEYER, contra la sociedad mercantil ADMINISTRADORA OBELISCO, C.A., y los ciudadanos ALESSANDRO CESTARI y ROSAURA PARRA DE ALBARRÁN, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora por no llenar los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, En la Ciudad de Caracas, a los doce (12) días del mes de diciembre de 2018. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y veinticuatro minutos de la tarde (3:24 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,
Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Asunto: AH19-X-2018-000049
INTERLOCUTORIA
