REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 26 de octubre de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH19-X-2017-000067
Asunto principal: AP11-V-2017-001259
PARTE ACTORA: Ciudadana LIMAY COROMOTO LUGO SEGOVIA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-17.868.640.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: HERNÁN DARÍO NAZARETH GÓMEZ MERCADO y VICTOR ALBERTO LANDAETA MENDEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-12.454.952 y V-18.308.266, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 79.480 y Nº 147.583, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadana ANNETE CAROLINA FERNÁNDEZ TOVAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.126.291.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido, se observa:
Mediante auto de fecha 13 de octubre de 2017, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la ciudadana LIMAY COROMOTO LUGO SEGOVIA, contra la ciudadana ANNETE CAROLINA FERNÁNDEZ TOVAR, ordenándose el emplazamiento de ésta para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, instándose a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar la compulsa correspondiente. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas solicitadas.-
Consta al folio 27 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2017-001259, que en fecha 24 de octubre de 2017, la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 25 de octubre de 2017, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas solicitadas, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora que en fecha 14 de julio de 2017, mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador, inserto bajo el Nº 17, Tomo 89, folios 78 al 80, de los libros de autenticaciones respectivos anexo marcado “A”, suscribió un contrato de opción de compre venta con la demandada, que mediante documento privado de la misma fecha se modificó el monto de la venta Bs. 30.000.000,00 y se dejó constancia que la vendedora recibió la cantidad de Bs. 6.000.000,00 por concepto de arras, quedando pendiente por pagar Bs. 24.000.000,00, anexo marcado “B”.
Que el inmueble objeto de la negociación está constituido por un Apartamento distinguido con el Nº D-123, ubicado en el segundo piso del edificio D1, que forma parte de la Segunda Etapa del Conjunto Parque Residencial Matalinda, Parcela 3A2 Terraza D, situada en el parcelamiento Cantarrana, Sector 3A de la Urbanización Industrial Cantarrana y Mata Linda, Charallave, en Jurisdicción del Municipio Autónomo Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, identificado con el Código Catastral Nº 15-08-01-U01-000-000-000-000-000-000, inmueble que pertenece a la demandada, según documento debidamente registrado por ante el Registro Público Urdaneta y Cristóbal Rojas Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 27 de octubre de 2015, anotado bajo el Nº 2012.1253, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 236.13.12.1.4578 y correspondiente al libro de folio real del año 2012.
Que de conformidad con la “CLAUSULA CUARTA” del contrato de compra venta, las partes acordaron un plazo de noventa (90) días continuos, más treinta (30) días de prorroga a contarse a partir del 14 de julio de 2017.
Que en fecha 20 de julio de 2017, introdujo ante el Banco de Venezuela solicitud de Crédito Hipotecario, quedando pendiente por parte la ciudadana ANNETE CAROLINA FERNÁNDEZ TOVAR, entregarle el registro de finiquito otorgado al respectivo inmueble, por parte del Banco Banesco, por cuanto al momento de la autenticidad del compra venta, solo le fue entregado el finiquito que otorga el banco sin estar protocolizado, así como la Certificación de Gravamen donde conste que el bien se encuentra libre de acreencias, formalidades exigidas por los bancos.
Que en fecha 21 de agosto de 2017, el Banco de Venezuela cerró la cartera de créditos hipotecarios por recursos propios, razón por la cual busqué a la ciudadana ANNETE CAROLINA FERNÁNDEZ TOVAR, manifestándole la situación y pedirle el finiquito registrado y la certificación de gravamen del inmueble, para poder realizar la solicitud de crédito hipotecario ante el Banco Mercantil, evidenciándose que tales documentos nunca me fueron entregados.
Que en fecha 24 de agosto de 2017, acudió a la agencia principal del Banco Mercantil, ubicada en la Av. Andrés Bello de Caracas, a los fines de introducir los documentos para la solicitud del crédito hipotecario, donde indica se le informó que de acuerdo a su capacidad crediticia le podían aprobar un monto de veinticuatro millones setecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 24.750.000), pero que le faltaba el finiquito debidamente registrado y la certificación de gravamen del inmueble, para poder procesar su solicitud.
Que el día 7 de septiembre, luego de reiteradas insistencias con la demandada, ésta le informó que no tenía el finiquito debidamente registrado y la certificación de gravamen del inmueble y que por ser el lunes 11 de septiembre de 2017, día bancario acudiría el próximo lunes 18 de septiembre de 2017, al registro a solicitarlos, que luego se lo entregaría.
En fecha 19 de septiembre de 2017, la demandada le manifestó vía telefónica que no podía darle más oportunidad para materializar la venta, por cuanto había transcurrido mucho tiempo y que ya tenía otro comprador, situación que señala le produjo mucho asombro y que le afectó emocional y patrimonialmente. Que la ciudadana ANNETE CAROLINA FERNÁNDEZ TOVAR, le manifestó telefónicamente que debía esperar a que ella firmara nuevamente una opción de compra venta, a los fines de devolverle el dinero entregado, situación que constituye un absoluto descaro, falta de respeto además de traducirse en un incumplimiento del contrato por lo que se ve obligada a realizar la presente acción por cuanto es notorio e incuestionable el perjuicio ocasionado a mis derechos e intereses conforme lo previsto en la CLAUSULA QUINTA del contrato de compra venta, a fin de solicitar se acuerde el cumplimiento del contrato de compra venta y le sean entregados los recaudos necesarios a los fines de dar cumplimiento a lo pactado.
Que en fecha 9 de octubre de 2017, le notifica de una transferencia bancaria, en la cual le devuelve el dinero entregado, por concepto de arras y de manera unilateral, no haciendo uso de la cláusula penal estipulada en el documento autenticado (anexo D), devolución de la cual indicar que discrepa por querer el cumplimiento a lo acordado en el contrato, en razón que a la presente fecha se encuentra dentro del lapso estipulado en el mismo ya que se firmó el día 14 de julio por un plazo de noventa (90) días mas treinta (30) días de prórroga en caso de ser necesario.
En el capítulo III del libelo denominado DE LA TUTELA CAUTELAR, indicó la actora lo siguiente: “…Ahora bien, honorable Tribunal, consideramos oportuno solicitar sendas medidas cautelares nominadas e innominadas de protección a mi favor, para lo cual se desarrolla a continuación los elementos necesarios de la Apariencia de Buen Derecho o Fumus Boni Iuris y Del Periculum In mora o Peligro en la Mora, así como el Periculum In Damni o Peligro en el Daño, para que ese operador de Justicia se pronuncie al respecto.
Apariencia de Buen Derecho o Fumus Boni Iuris
Honorable juzgador, con el ánimo de probar el fumus boni iuris, resulta evidente indicar que tal y como se expresó en los hechos, mediante documento debidamente Autenticado por ante ka Notaria Pública Trigésima Cuarta del Municipio Libertador, debidamente inserto bajo el Nº 17, Tomo 89, Folios 78 hasta el 80, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaria, en mi condición de compradora suscribí libre y voluntariamente el contrato de “OPCION DE COMPRA VENTA BILATERAL” dejando constancia de la recepción por parte de la vendedora de un total de seis millones de bolívares (Bs. 6.000.000,00), por concepto de arras, quedando pendiente por pagar la suma de veinticuatro millones de bolívares (24.000.000,00), para lo cual debía la vendedora suministrarme los documentos necesarios para el trámite del Crédito Hipotecario, ya que además de obviamente estar en su posesión debía ella entregármelos. Asimismo, es de recalcar que en reiteradas ocasiones me comuniqué con la ciudadana ANNETE CAROLINA FERNANDEZ TOVAR, para acordar una reunión puesto que no me entregaba el finiquito protocolizado ni la certificación de gravamen donde se evidenciara que el bien estaba libre de hipotecas, y visto que el plazo del contrato seguía transcurriendo, ante un sin número de insistencias de mi parte se pudo materializar la reunión en la cual se me informó que no los tenía y que por ser el lunes 11 de septiembre de 2017, día bancario acudiría el próximo lunes 18 de septiembre de 2017 al registro a solicitarlos, pero que me quedara tranquila que a penas lo tuviera me lo entregaría.
Del Peligro en la Mora o Periculum In Mora
Muy respetuosamente, solicito a este Digno Tribunal la PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR o en su defecto LA NULIDAD DE LOS EFECTOS DE LA VENTA ANTE UNA POSIBLE ENAJENACIÓN del apartamento objeto de la negociación de Compra-Venta, la cual se negó a cumplir la vendedora con relación al bien inmueble, considerando para ello el peligro de que la demanda materialice la venta del inmueble sobre el cual suscribimos el contrato referido, y en razón de su descaro al manifestarme que procedería a la venta del mismo para hacerme la devolución del dinero que como parte de arras le cancelé.
En este sentido es clara la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria el cumplimiento de contrato en virtud de que ka misma demandada, me manifestó que firmó documento de compra venta con otra persona aun y cuando el contrato autenticado se encuentra vigente a la presente fecha, ya que de conformidad con la cláusula séptima todas las notificaciones derivadas del contrato deben efectuarse por escrito y con acuse de recibo. Por otra parte, con el documento autenticado incorporado con el presente libelo se demuestra a este Tribunal “la existencia del derecho que se reclama”, es decir se demuestra el incumplimiento de la demandada de no querer ejecutar la venta del inmueble. Violentando toda norma de derecho sustantivo y adjetivo, y de contratos entre las partes, ya mencionado ampliamente en los Capítulos I y II.
Finalmente, de conformidad con el Artículo 600 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, se solicita que sea acordada la prohibición de enajenar y gravar respecto al inmueble pactado en el contrato de compra venta, en atención al PERICULUM IN MORA o peligro por la mora procesal, el cual guarda relación con la adopción de medidas cautelares que tratan de asegurar un resultado futuro, constituyendo uno de los requisitos imprescindibles para decretar ese tipo de medidas preventivas, orientando a conservar intacto el patrimonio del deudor o posible responsable del suceso, con el que se pretende garantizar el cumplimiento futuro de la prestación, en el supuesto de prosperar la solicitud deducida en el juicio.
In Damni o Peligro en el Daño
Así, y en caso que no fuere considerado el decreto de Prohibición de enajenar y gravar, en lo que se refiere al inmueble objeto de la presente demanda, sea dictada tutela cautelar innominada que proteja el bien inmueble, todo en razón de la conducta dolosa de su propietaria en incumplir de la noche a la mañana el contrato suscrito, sin pensar en las nefastas consecuencias que pudieran ocasionarme, para luego pretender hacerme la devolución de las arras, sin indemnizar, ni reconocer que gracias a mi capital aportado pudo cancelar otro inmueble que adquirió, y por el cual deje transcurrir tanto tiempo para exigir el cumplimiento del contrato y me confié que cumpliría con la venta, por cuanto afirmaba que ella lo que deseaba era con el dinero que obtendría del crédito con el que yo le pagaría, era pagar el crédito de su nuevo bien inmueble y que no me preocupara por el aumento de los inmuebles por ese motivo.
Sobre el particular, es por lo que de conformidad con todo y cada uno de los argumentos que se esboza en las líneas que preceden, así como las probanzas documentales anexas por esta representación legal, que se demuestra la conducta fuera de todo buen proceder por parte de ANNETE CAROLINA FERNANDEZ TOVAR, así como es notorio y evidente que sus pretensiones al suscribir el contrato era la de utilizar mi dinero, no entregarme el finiquito y certificación de liberación de gravamen a los fines de que me fuese negado el crédito y posteriormente vender dicho inmueble a otro comprador con un precio mucho mayor al ofertado a mi persona.
Finalmente, es pertinente mencionar que de un análisis individualizado y racional de los hechos antes expuestos no estaríamos en presencia de un daño únicamente para mi persona como sujeto que tiene derechos, sino también de los posibles daños que desde diferentes ópticas pudiere ocasionar a mi señora madre y demás familiares...” (Resaltado de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
Del contenido de los artículos precedentemente transcritos se desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto del contrato cuyo cumplimiento demanda o en su defecto medida cautelar innominada de protección del referido inmueble consistente en la nulidad de los efectos de la venta ante una posible enajenación.
Con respecto a la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, considera oportuno para esta Juzgadora mencionar lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que ninguna de estas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.
Así, respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 792, de fecha 03 de agosto de 2004, determinó:
“…En efecto, evidencia esta Sala que el formalizante impugna el pronunciamiento del ad quem de que la medida de prohibición de enajenar y gravar “…deja de tener efecto, la medida decae, deja de existir, es como si nunca hubiere existido…” si no coinciden los datos de registro, porque en criterio del recurrente, si bien para la fecha en que el registrador recibió el oficio no existía registrado ningún documento mediante el cual Elias Mousaffi A. vendió el inmueble a Arnoldo Martínez, ello en ningún caso puede conducir a entender que la medida perdió vigencia, pues considera que el Registrador ha debido mantenerla hasta que fuese presentado el documento para su protocolización.
Sobre el particular, Pedro Alid Zoppi señala en su libro Providencias Cautelares (Págs. 48,49,54,55,63,116 al 120, Vadell Hermanos Editores. 1992), lo siguiente:
“…Las medidas que deben afectar bienes propiedad de la persona contra quien se libran, son las de embargo y prohibición de enajenar y gravar…
(Omissis)
…la medida se cumple simplemente con un oficio al Registrador Subalterno de la ubicación del inmueble o derecho real afectado…
(Omissis)
…la prohibición de enajenar y gravar versa exclusivamente sobre bienes inmuebles o derechos inmobiliarios anotados en el Registro, el nuevo artículo 600 repita(sic) –salvo suprimir la frase “en la misma audiencia”- el contenido del derogado artículo 374 en cuanto a disponer que en el oficio se insertarán los datos “sobre situación y linderos que constaren en la petición” (de la medida), pero debió aprovecharse para exigir del peticionario que aportara, además, los datos del registro del título correspondiente, para que el Registrador pueda obrar con conocimiento de causa y hacer la anotación del caso; empero pensamos que los Tribunales deberán requerir siempre del interesado que consigne esos datos, indispensables y necesarios para la efectividad de la prohibición, pues no basta con la situación y linderos del inmueble… sin conformarse con los datos que “consten en la petición”, pues puede ser que estén equivocados o alterados, y de exigirse copia del título se evitará cualquier duda o posterior controversia en la identidad de la cosa o derecho real…
(Omissis)
…En lo tocante a la prohibición, su ejecución es –como antes- muy sencilla y simple: El Tribunal le envía una comunicación escrita (oficio) al registrador del lugar donde está situado el inmueble o los inmuebles para que no protocolice ningún documento, y si lo hace el acto es “radicalmente nulo”, además de la responsabilidad en que puede incurrir el funcionario registral…
(Omissis)
…Si de prohibición se trata, pues esta obra contra título registrado a nombre de la persona afectada, por lo que no se concibe que se la estampe sobre título de otro; y si hay un error, equivocación o inadvertencia, entonces se suspenderá sin necesidad de la formal oposición, lo mismo si el Registrador nota que el inmueble estaba ya traspasado por el afectado, caso en el cual no estampará nota alguna…”. (Negrillas de la Sala)
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.
Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la trascripción realizada.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, después de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos del folio 16 al 23 en la pieza principal distinguida AP11-V-2017-001259, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos y en atención al contenido del artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa en primer lugar que la parte no consignó la certificación registral del bien inmueble sobre el cual solicita se decrete la medida cautelar, contraviniendo así lo establecido por nuestro legislador en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, asimismo se observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas y de lo que esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar innominada, solicitada por la demandante, por cuanto no cumplen con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTES, el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar y la medida cautelar innominada, solicitadas por la parte actora. ASÍ SE DECIDE
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la ciudadana LIMAY COROMOTO LUGO SEGOVIA contra la ciudadana ANNETE CAROLINA FERNÁNDEZ TOVAR, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGAN por improcedentes, la medida de prohibición de enajenar y gravar y la medida cautelar innominada solicitadas por la parte actora.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo la una y seis minutos de la tarde (1:06 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,
Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Asunto: AH19-X-2017-000067
INTERLOCUTORIA
