REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 25 de septiembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AH19-X-2018-000041
Asunto principal: AP11-V-2018-000807
PARTE ACTORA: Ciudadano MANUEL JOSÉ YAQUER RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-5.118.138.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: OSCAR BARROSO ESCOBAR, EMELY ANDREA OREA SOLER y LENNYS AMARILISIS RODRÍGUEZ LEON, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 43.64, 287.159 y 110.133, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos LUÍS FERMÍN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y WINDY SUE MARY KHALIL INKLIZIAN, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos V-18.003.641 y V-16.223.928, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la parte actora en su libelo de demanda, y en tal sentido se observa
Por auto de fecha 2 de agosto de 2018, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS incoara el ciudadano MANUEL JOSÉ YAQUER RODRÍGUEZ, contra los ciudadanos LUÍS FERMÍN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y WINDY SUE MARY KHALIL INKLIZIAN, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada para la contestación a la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, instándose a la parte actora a consignar los fotostatos correspondientes a fin de la elaboración de las compulsas. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada, instándose igualmente a la consignación de las copias del libelo y del auto de admisión.
Consta al folio 40 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2018-000807, que en fecha 14 de agosto de 2018, la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas. Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en la misma fecha, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la parte actora en su escrito libelar que mediante documento autenticado el 26 de octubre de 2015, ante la Notaría Pública Décima Séptima de Caracas del Municipio Libertador, anotado bajo el Nº 41, Tomo 86, folios 142 al 144, anexo marcado “B”, su difunta madre la ciudadana ELOISA RUIZ RODRIGUEZ, quien era venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.011.948, fallecida ab intestato en fecha 29 de junio de 2017, según declaración de únicos y universales herederos que acompañó marcado con letra “A”, dio en venta pura y simple, perfecta e irrevocable al ciudadano LUIS FERMIN FERNANDEZ RODRIGUEZ, un inmueble constituido por un local construido sobre una parcela de terreno de propiedad municipal que está comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: Norte: en dieciséis metros con cuarenta y cinco centímetros (16,45 mts) con casa que es o fue de Juan González Delgado; Sur: en dieciséis metros con cuarenta y cinco centímetros (16,45 mts) con casa Alirio Caldeira; Este: en seis metros con veinte centímetros (6,20 mts) con casa que es o fue de Alirio Caldeira; y Oeste: en seis metros con veinte centímetros (6,20 mts), que es su frente con la calle La Libertad, el cual se encuentra identificado con el código catastral 15-19-01-AU1-008-080-019-001-PB0-003. Inmueble este que indica le pertenecía según documento autenticado ante la Notaría Pública Décima del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 4 de noviembre de 1993, bajo el Nº 39, Tomo 126 de los libros respectivos y posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 1998, bajo el Nº 42, Tomo 1, Protocolo Primero y mediante documento de partición y liquidación de comunidad conyugal que mantuvo con el ciudadano MANUEL YAQUER BOLÍVAR, evacuado ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, posteriormente protocolizada ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 22 de julio de 1998, bajo el Nº 44, Tomo 1, Protocolo Primero.
Que en dicho contrato de venta se estipuló que el precio de la venta sería de CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (40.000.000,00), los cuales el ciudadano LUIS FERMIN FERNANDEZ RODRIGUEZ, manifestó entregar mediante cheque Nº 2800136 girado contra la cuenta corriente Nº 0116-0438-27-0021290512 del Banco Occidental de Descuento, lo cual indica no efectuó por haber convenido pagar posteriormente un precio diferente, señalando al efecto probarlo en la etapa respectiva, ya que dicho cheque nunca se entregó y tampoco cobrado.
Que en virtud de lo anterior, hace que dicho negocio jurídico sea exigible de cumplimiento o resuelto a tenor de lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil, en virtud de lo cual en nombre propio y a su decir en representación de la sucesión de su madre, ELOISA RUÍZ RODRIGUEZ, es por lo que demanda al ciudadano LUIS FERMIN FERNADEZ RODRIGUEZ, y consecuencialmente a su cónyuge WINDY SUE MARY KHALIL INKLIZIAN, en que la venta efectuada por la causante debe ser resuelta ante la inejecución de su obligación, la cual consistía en el pago. Asimismo reclama los daños y perjuicios por el tiempo perdido en que se celebró la irrita venta hasta la presente fecha, lapso dentro del cual indica el patrimonio sufrió una devaluación debido a la inflación, estimando los mismos en Cincuenta Mil Millones de Bolívares (Bs. 50.000.000,00), equivalentes a Quinientos Mil Bolívares Soberanos (Bs. S. 500.000,00), nueva escala monetaria conforme a la reconversión de la moneda implementada por el Ejecutivo.
Finalmente en el capítulo IV del libelo, denominado PROTECTIO CAUTELAR, indicó la representación actora lo siguiente: “…Solicito muy respetuosamente de este Tribunal se sirva decretar medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del litigio, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, ya que de los recaudos acompañados y de la narrativa explanada se desprende fehacientemente el derecho reclamado y el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, además de que el demandado pretende protocolizar la irrita venta, para lo cual se invoco la sentencia dictada el 21 de junio de 2005 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: sociedad mercantil OPERADORA COLONA C.A., contra los ciudadanos JOSE LINO DE ANDRADE y Otros…”.
- II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luís Bonnemaison, Sala de Casación Civil)
“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
En sentencia Nº RC-00733, de fecha 27 de julio de 2004, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil estableció:
“De conformidad con lo establecido en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y; 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código de Procedimiento Civil….”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Así, respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 792, de fecha 03 de agosto de 2004, determinó:
“…En efecto, evidencia esta Sala que el formalizante impugna el pronunciamiento del ad quem de que la medida de prohibición de enajenar y gravar “…deja de tener efecto, la medida decae, deja de existir, es como si nunca hubiere existido…” si no coinciden los datos de registro, porque en criterio del recurrente, si bien para la fecha en que el registrador recibió el oficio no existía registrado ningún documento mediante el cual Elias Mousaffi A. vendió el inmueble a Arnoldo Martínez, ello en ningún caso puede conducir a entender que la medida perdió vigencia, pues considera que el Registrador ha debido mantenerla hasta que fuese presentado el documento para su protocolización.
Sobre el particular, Pedro Alid Zoppi señala en su libro Providencias Cautelares (Págs. 48,49,54,55,63,116 al 120, Vadell Hermanos Editores. 1992), lo siguiente:
“…Las medidas que deben afectar bienes propiedad de la persona contra quien se libran, son las de embargo y prohibición de enajenar y gravar…
(Omissis)
…la medida se cumple simplemente con un oficio al Registrador Subalterno de la ubicación del inmueble o derecho real afectado…
(Omissis)
…la prohibición de enajenar y gravar versa exclusivamente sobre bienes inmuebles o derechos inmobiliarios anotados en el Registro, el nuevo artículo 600 repita(sic) –salvo suprimir la frase “en la misma audiencia”- el contenido del derogado artículo 374 en cuanto a disponer que en el oficio se insertarán los datos “sobre situación y linderos que constaren en la petición” (de la medida), pero debió aprovecharse para exigir del peticionario que aportara, además, los datos del registro del título correspondiente, para que el Registrador pueda obrar con conocimiento de causa y hacer la anotación del caso; empero pensamos que los Tribunales deberán requerir siempre del interesado que consigne esos datos, indispensables y necesarios para la efectividad de la prohibición, pues no basta con la situación y linderos del inmueble… sin conformarse con los datos que “consten en la petición”, pues puede ser que estén equivocados o alterados, y de exigirse copia del título se evitará cualquier duda o posterior controversia en la identidad de la cosa o derecho real…
(Omissis)
…En lo tocante a la prohibición, su ejecución es –como antes- muy sencilla y simple: El Tribunal le envía una comunicación escrita (oficio) al registrador del lugar donde está situado el inmueble o los inmuebles para que no protocolice ningún documento, y si lo hace el acto es “radicalmente nulo”, además de la responsabilidad en que puede incurrir el funcionario registral…
(Omissis)
…Si de prohibición se trata, pues esta obra contra título registrado a nombre de la persona afectada, por lo que no se concibe que se la estampe sobre título de otro; y si hay un error, equivocación o inadvertencia, entonces se suspenderá sin necesidad de la formal oposición, lo mismo si el Registrador nota que el inmueble estaba ya traspasado por el afectado, caso en el cual no estampará nota alguna…”. (Negrillas de la Sala)
En este mismo sentido considera oportuno para esta Juzgadora mencionar lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que ninguna de estas medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.
En el caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2018-000807, insertos del folio 9 al 32, correspondientes a la Declaración de Únicos y Universales Herederos y sus anexos marcado “A”, y del los folios 33 al 37, correspondiente al documento autenticado el 26 de octubre de 2015, ante la Notaría Pública Décima Séptima de Caracas del Municipio Libertador, anotado bajo el Nº 41, Tomo 86, folios 142 al 144, marcado con “B”, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos y de las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados al presente asunto observa esta Directora del proceso que la solicitud de medida cautelar pretendida por la parte demandante, contraviene lo establecido por nuestro legislador en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no consta en autos certificación registral alguna respecto a la titularidad del inmueble sobre el cual solicita se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar, en virtud de lo cual resulta forzoso para este Juzgado NEGAR en esta etapa del proceso la medida solicitada por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS incoara el ciudadano MANUEL JOSÉ YAQUER RODRÍGUEZ, contra los ciudadanos LUÍS FERMÍN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y WINDY SUE MARY INKLIZIAN, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: SE NIEGA el decreto de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre de 2018.- Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las tres y once minutos de la tarde (3:11 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,
Abg. CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.
Asunto: AH19-X-2018-000041
INTERLOCUTORIA
