REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 25 de septiembre de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH19-X-2017-000054
Asunto principal: AP11-V-2017-001071
PARTE ACTORA: Ciudadano EDUARDO AIRA HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.506.609.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARLOS MACHADO, RAMIRO SOSA, ALFREDO AGUILAR, MARÍA FÁTIMA DA COSTA GÓMEZ, YASDYN ZENAIR RAMÍREZ, JULIMAR DE LA CRUZ MORENO, GIPSY KARINA INFANTE, LUBMILA MARTÍNEZ, JULIANA SÁNCHEZ, GÉNESIS BLANCO MONTAÑEZ, ESTHEFANY LÓPEZ PIMENTEL, JESÚS DELGADO CORTEZ y MARÍA GABRIELA AGUILAR, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.537.697, V-6.970.727, V-9.413.450, V- 10.381.514, V-19.960.540, V-20.599.842, V-21.632.176, V-21.467.973, V-18.487.500, V-23.630.686, V-25.370.886, V-21.073.977 y 24.773.539, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 17.201, 37.779, 38.383, 64.504, 221.772, 251.337, 221.232, 205.818, 226.557, 270.651, 270.661, 272.246 y 270.573, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil EMATRO, C.A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 9 de de noviembre de 1978, bajo el Nº 18, Tomo 131-A-2do, y el ciudadano IVÁN GUILLERMO BECCACI HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No V-14.689.506.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: SIMULACION.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medidas planteadas por la parte actora en su escrito de demanda y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 9 de agosto de 2017, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por SIMULACION incoara el ciudadano EDUARDO AIRA HERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil EMATRO, C.A. y el ciudadano IVÁN GUILLERMO BECCACI HERNÁNDEZ, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada: sociedad mercantil EMATRO, C.A en la persona de cualesquiera de sus Gerentes, ciudadanos JOSÉ MARIANO AIRA HERNÁNDEZ, LUZ MARINA HERNÁNDEZ DE BECCACECI e/o IVÁN GUILLERMO BECCACI HERNÁNDEZ y al último de ellos en su propio nombre, para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados, instándose a la parte actora a consignar los fotostatos respectivos, a fin de elaborar la compulsa correspondiente y expedir las copias solicitadas. Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-
Consta al folio 46 de la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-V-2017-001071, que en fecha 10 de agosto de 2017, la representación judicial de la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas solicitadas por la parte actora, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su representado es propietario y titular de 180 acciones de la sociedad mercantil EMATRO, C.A., lo que representa un 15% del capital accionario de la referida empresa, lo cual indica consta de Acta de Asamblea de fecha 15 de marzo de 2016, anexa marcada “B”.
Que es el caso que el 16 de diciembre de 2016, la señora LUZ MARINA HERNÁNDEZ DE BECCACECI, gerente de finanzas de dicha empresa, procedió en nombre de la compañía a dar en venta a otro accionista, e hijo de ella, IVAN GUILLERMO BECCACECIA HERÁNDEZ, un inmueble propiedad de la empresa constituido por un Galpón identificado con el Nº 4, el cual forma parte del Centro Comercio Industrial Puerto Cabello, ubicado en la Urbanización Parque Comercio Industrial Castillo, Jurisdicción del Municipio San Diego del estado Carabobo, y que está ubicado frente al área de puestos de estacionamiento del Centro Comercio Industrial, constante de una superficie aproximada de diez metros (10,00 m) de ancho, por veinte metros (20,00 m) de profundidad, con un área techada de doscientos metros cuadrados (200,00 m2) y ocho metros (8,00 m) de altura libre de los cuales comprenden: un área para almacén y/o depósitos, un local para oficinas, dos (2) salas de baño, una sola con ducha y una estructura metálica para soportar una futura mezzanina con un área aproximada de cincuenta metros cuadrados (50,00 m2), cuyos linderos constan en el documento de propiedad y que pertenecía a la empresa EMATRO, C.A., conforme documento protocolizado en fecha veintisiete (27) de junio de 2008, por ante el Registro Público de los Municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, quedando inscrito bajo el Nº 46, Folios 1 al 4, Protocolo Primero, Tomo 66, vendido ilegal, fraudulenta y simuladamente al ciudadano IVAN GUILLERMO BECCACECIA HERÁNDEZ, mediante documento protocolizado en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2016, por ante el Registro Público de los Municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, quedando inscrito bajo el Nº 2016.2226, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 311.7.12.1.14427 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 20162016.2226, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 311.7.12.1.14427 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016, anexo marcado “C”, ello en detrimento de la propia empresa vendedora, EMATRO C.A., lo cual indica constituye un acto simulado, perpetrado por la socia y administradora señora LUZ MARINA HERNÁNDEZ DE BECCACECI, a su hijo, IVAN GUILLERMO BECCACECIA HERÁNDEZ, supuesto comprador. Venta esta que indica se realizó por un precio vil, sin pagar efectivamente dicho precio y con la única intención de extraer el bien del patrimonio de la empresa, en detrimento de ésta y de los otros accionistas.
En el capitulo quinto del libelo de demanda denominado “DE LAS MEDIDAS CAUTELARES”, indicó la actora lo siguiente: “Medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar.- Conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se decrete medida preventiva de PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR,, sobre el bien inmueble ubicado y constituido por el: GALPON identificado con el Nº 4, el cual forma parte del Centro Comercio Industrial Puerto Cabello, ubicado en la Urbanización Parque Comercio Industrial Castillo, Jurisdicción del Municipio San Diego del estado Carabobo, y que está ubicado frente al área de puestos de estacionamiento del Centro Comercio Industrial, constante de una superficie aproximada de diez metros (10,00 m) de ancho, por veinte metros (20,00 m) de profundidad, con un área techada de doscientos metros cuadrados (200,00 m2) y ocho metros (8,00 m) de altura libre de los cuales comprenden: un área para almacén y/o depósitos, un local para oficinas, dos (2) salas de baño, una sola con ducha y una estructura metálica para soportar una futura mezzanina con un área aproximada de cincuenta metros cuadrados (50,00 m2), y que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Galpón Nº 5; Sur: Con galpón Nº 3; Este: Con área de estacionamientos; Oeste: Con galpón Nº 6; y al cual le corresponde el uso exclusivo de dos (2) puestos de estacionamiento identificados con los números 10 y 11, así como un porcentaje en el condominio del 8,98%..
El referido inmueble pertenece actual y registralmente al ciudadano IVÁN GUILLERMO BECCACECIA HERÁNDEZ, según instrumento protocolizado en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2016, por ante el Registro Público de los Municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, quedando inscrito bajo el Nº 2016.2226, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 311.7.12.1.14427 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016.
Adicionalmente, solicitamos se decrete medida preventiva de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el bien inmueble ubicado y constituido por la: Casa-Quinta “Mirella”, Nro 31, ubicada en la Primera Avenida de la Urbanización Montecristo Parroquia Leoncio Martínez del Municipio Sucre del estado Miranda, del Área Metropolitana de Caracas, así como de la parcela de terreno sobre la cual se encuentra edificada dicha Casa-Quinta, cuyas medidas y linderos son los siguientes: Norte: que mide cincuenta y un metros (51 mts), con terrenos que son o fueron de Lourde Navarro de Pellicer; Sur: que mide cuarenta y nueve metros con cincuenta centímetros (49,50 mts), con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Lorenzo Hernández Díaz; Este: que mide veinte metros (20 mts) con calle de la urbanización en medio, con la manzana letra “D”; y Oeste: en igual extensión une faja de terreno de ochenta centímetros que la separa de la acequia llamada El Cequión.
Éste último inmueble pertenece registralmente a la sociedad mercantil EMATRO, C.A., según instrumento registrado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el Nro. 7, tomo 8 del protocolo primero, en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 1995. Y habiéndose vendido fraudulentamente el otro bien inmueble propiedad de la empresa, existe la posibilidad de que la misma señora LUZ MARINA HERNÁNDEZ DE BECCACECI, en su coordinación de representante de la empresa EMATRO, C.A., proceda a la venta simulada de dicho bien o a constituir gravámenes sobre el mismo.
Ahora bien, a los fines del decreto de la medida solicitada y el cumplimiento de los extremos para su procedencia, señalamos que el fumus boni iuris, en el presente caso, deriva de los propios elementos e indicios simulatorios antes esbozados y que, adminiculados entre si, hacen surgir fundadamente y producen presunción grave, precisa y concordante de que el contrato de compra-venta objeto de la presente acción, fue celebrado en abierto fraude y en detrimento del patrimonio de la empresa vendedora y mi representado en su condición de accionista, lo cual no descarta la intención de las partes en defraudar al fisco mediante la extracción fraudulenta de los bienes de la empresa, dada la evidente cercanía entre el negocio jurídico simulado y el deceso del señor Giancarlo Beccaceci, vista la relación parental que éste mantuvo con las partes.
En lo atinente al periculum in mora, es de observar que, vista la actitud fraudulenta, inconsulta, dañina y riesgosa por parte de la demandada EMATRO, C.A, en la administración y disposición de su patrimonio a través de la extracción injustificada de sus activos, existe el alto riesgo que la referida sociedad mercantil proceda a continuar disponiendo, simulada y fraudulentamente, de otros bienes de su propiedad (Casa-Quinta “Mirella”), en detrimento de los derechos de mi representado como accionista de la aludida compañía. Ello en adición al hecho que, con la finalidad de evitar la ejecución de un posible fallo que se dicte en este proceso, es factible que los actuales propietarios registrales de los referidos inmuebles los enajenen o graven, haciendo ilusoria a futuro cualquier ejecución del fallo que se dicte en el presente juicio.
Medida cautelar innominada.-
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos respetuosamente se decrete medida preventiva INNOMINADA, mediante la cual se realice un inventario sobre los bienes muebles de la sociedad mercantil EMATRO, C.A.
Adicionalmente, solicitamos al Tribunal, como medida preventiva INNOMINADA, la designación de un VEEDOR JUDICIAL sobre la sociedad mercantil EMATRO, C.A., a los fines de que el mismo pueda pesquisar y/o fiscalizar los bienes habidos por parte de la referida sociedad mercantil, durante la tramitación del presente juicio o del tiempo que el Tribunal considere prudente.
A los fines del decreto de las medidas cautelares innominadas solicitadas y la verificación de los extremos para su procedencia, es de acotar que, adicional al fumus boni iuris y al periculum in mora anteriormente descrito, respecto al periculum in damni señalamos que la empresa EMATRO, C.A como parte del conjunto de acciones lesivas y emprendidas en contra de nuestro representado y que hemos descrito a lo largo del presente libelo, pudiera continuar ejecutando actos como los que mediante la presenta demanda narramos, constitutivos de negocios jurídicos simulados que violan los derechos de mi representado Eduardo Aira como accionista de la referida sociedad mercantil (fundado temor), utilizando para ello otros bienes que forman parte de los activos de dicha compañía; por lo que se hace necesaria la intervención judicial para prevenir la ocurrencia de estos hechos durante el desarrollo del presente juicio, todo ello a los fines de evitar lesiones de difíciles reparación a los derechos e intereses que como accionista ostenta mi presentado, a través de la venta y/o enajenación fraudulenta de otros actos de compañía demanda…” (Resaltado de la cita)
- II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
Del contenido de los artículos precedentemente transcritos se desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó como medidas innominadas que este órgano jurisdiccional realice un inventario de los bienes muebles de la sociedad mercantil EMATRO, C.A. y la designación de veedor judicial.
Así en relación a la solicitud de designación de veedor judicial en particular, observa este Juzgado que el Doctor Rafael Ortiz Ortiz al analizar la decisión de fecha 25 de abril de 1994 emanada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Carabobo en el juicio que por nulidad de contrato siguió Pedro Perales Becerra y otro en contra de la sociedad mercantil Inversiones Comtun C.A., efectuó las siguientes consideraciones:
“...el juez acordó prohibir a un Banco que trabara ejecución hipotecaria contra el solicitante, con lo cual se observa inmediatamente que el juez se excedió en el ejercicio de su poder y se extralimitó en sus funciones. Si la parte tiene suficientes motivos para ‘oponerse’ a la ejecución de hipoteca entonces debe esperar el momento procesal oportuno, y no prohibir, por conducto del juez, que un sujeto efectúe su derecho constitucional de petición a través del ejercicio de su correspondiente acción judicial.” (Subrayado del Tribunal)
En ese mismo orden de ideas, el mismo autor expresa lo siguiente en relación al Periculum in Mora en los juicios de denuncia de irregularidades de Asamblea:
“Después de leer y analizar tantas decisiones en esta materia, convencidos de la improcedencia jurídica de nombrar administradores, comisarios, destitución y remoción de administradores, congelamiento de cuentas bancarias de sociedades de comercio, entre otras cosas, estimamos que los errores de juzgamiento de los colegas jueces se centra en dos aspectos fundamentales:
- La sentencia que se dicta en los procedimientos de denuncia de irregularidades previstos en los artículos 290 y 291 del Código de Comercio, y
- El Periculum in mora, es decir, en cuál sentido la ejecución del fallo que se dicta en estos procesos puede quedar ilusoria.
La sentencia que se dicta en el procedimiento e irregularidades de asamblea será únicamente la convocatoria de una nueva asamblea que, a su vez, decida sobre las irregularidades que se han denunciado; es decir, que el juez no tiene facultades para pronunciarse sobre la legalidad o validez de la asamblea impugnada. Distinto sería el caso que se demandase directamente la nulidad de asamblea de conformidad con el Código Civil, pero este procedimiento, repetimos sólo se persigue que el juez se pronuncie sobre las irregularidades alegadas y decida la convocatoria a una nueva asamblea.
Como puede apreciarse, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo (convocatoria de una nueva asamblea) es muy poco probable puesto que es una conducta que sólo puede ser imputable al juez, y nunca a una de las partes. Con lo cual no se cumple el requisito del peligro de infructuosidad consistente en que la ejecución del fallo quede ilusorio.
Con respecto del periculum in damni, esto es, el fundado temor de que una de las partes cause un daño o una lesión en los derechos de la otra, tampoco resulta procedente en este tipo de juicios puesto que la sentencia definitiva del juez sólo versará sobre la convocatoria de una nueva asamblea que decida sobre las irregularidades.
Una vez que se visualiza la naturaleza de la decisión en este tipo de procedimiento puede verse la falsedad en que incurre el juez al afirmar ‘El Tribunal por cuanto de los hechos narrados y de los recaudos que sustentan tales hechos, constituyen presunción grave del derecho reclamado a favor de la parte denunciante, y por existir riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo que eventualmente declare con lugar la denuncia interpuesta por la accionante’.
En primer lugar, los requisitos exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil no pueden derivarse de los “hechos narrados” por el actor puesto que no basta que la parte alegue que la sentencia quedará ilusoria, o que una de las partes cometerá una lesión en sus derechos, es necesario probarlo en el proceso. El juez señala que de ‘los recaudos que sustentan tales hechos’, pero no dice cuales son los hechos constitutivos de la lesión y mucho menos señala, las pruebas encaminadas a su demostración.
En el caso presente, tal como lo hemos señalado en otras oportunidades, el nombramiento de un administrador o comisario ad hoc es ilegal, inconstitucional, se dicta con extralimitación de funciones y abuso de poder; además en el caso concreto, el decreto cautelar es inmotivado por carecer del análisis necesario para llegar a la conclusión sobre la necesidad de la medida…” (Negrillas del Tribunal)
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.
Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la trascripción realizada.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas y de lo que esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medidas cautelares innominadas, solicitadas por la demandante, por cuanto no cumplen con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTES, las medidas cautelares innominadas solicitadas. ASÍ SE DECIDE
Ahora bien, en relación a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada y revisados como han sido los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)
“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, insertos del folio 15 al 43, y 55 al 63, del asunto principal distinguido AP11-V-2017-001071, se desprende presunción del buen derecho, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre:
• GALPON identificado con el Nº 4, el cual forma parte del Centro Comercio Industrial Puerto Cabello, ubicado en la Urbanización Parque Comercio Industrial Castillo, Jurisdicción del Municipio San Diego del estado Carabobo, y que está ubicado frente al área de puestos de estacionamiento del Centro Comercio Industrial, constante de una superficie aproximada de diez metros (10,00 m) de ancho, por veinte metros (20,00 m) de profundidad, con un área techada de doscientos metros cuadrados (200,00 m2) y ocho metros (8,00 m) de altura libre de los cuales comprenden: un área para almacén y/o depósitos, un local para oficinas, dos (2) salas de baño, una sola con ducha y una estructura metálica para soportar una futura mezzanina con un área aproximada de cincuenta metros cuadrados (50,00 m2), y que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Galpón Nº 5; Sur: Con galpón Nº 3; Este: Con área de estacionamientos; Oeste: Con galpón Nº 6; y al cual le corresponde el uso exclusivo de dos (2) puestos de estacionamiento identificados con los números 10 y 11, así como un porcentaje en el condominio del 8,98%. El referido inmueble pertenece al ciudadano IVÁN GUILLERMO BECCACECIA HERNÁNDEZ, parte demandada en la presente causa, según instrumento protocolizado en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2016, por ante el Registro Público de los Municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, quedando inscrito bajo el Nº 2016.2226, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 311.7.12.1.14427 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016.
• Casa-Quinta “Mirella”, Nro 31, ubicada en la Primera Avenida de la Urbanización Montecristo Parroquia Leoncio Martínez del Municipio Sucre del estado Miranda, del Área Metropolitana de Caracas, así como de la parcela de terreno sobre la cual se encuentra edificada dicha Casa-Quinta, cuyas medidas y linderos son los siguientes: Norte: que mide cincuenta y un metros (51 mts), con terrenos que son o fueron de Lourde Navarro de Pellicer; Sur: que mide cuarenta y nueve metros con cincuenta centímetros (49,50 mts), con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Lorenzo Hernández Díaz; Este: que mide veinte metros (20 mts) con calle de la urbanización en medio, con la manzana letra “D”; y Oeste: en igual extensión une faja de terreno de ochenta centímetros que la separa de la acequia llamada El Cequión. Perteneciente a la sociedad mercantil EMATRO, C.A., según documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el Nº 7, tomo 8 del protocolo primero, en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 1995.
Para la práctica de dicha medida se ordena librar los oficios respectivos al Registro Público de los Municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, así como al Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda, los cuales serán remitidos a la Unidad de Actos de Comunicación de Alguacilazgo de este Circuito Judicial. ASÍ SE ESTABLECE.-
-III-
D E C I S I Ó N
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por SIMULACIÓN incoara el ciudadano EDUARDO AIRA HERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil EMATRO, C.A. y el ciudadano IVÁN GUILLERMO BECCACI HERNÁNDEZ, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por improcedente las medidas cautelares innominadas y se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los siguientes inmuebles:
• GALPON identificado con el Nº 4, el cual forma parte del Centro Comercio Industrial Puerto Cabello, ubicado en la Urbanización Parque Comercio Industrial Castillo, Jurisdicción del Municipio San Diego del estado Carabobo, y que está ubicado frente al área de puestos de estacionamiento del Centro Comercio Industrial, constante de una superficie aproximada de diez metros (10,00 m) de ancho, por veinte metros (20,00 m) de profundidad, con un área techada de doscientos metros cuadrados (200,00 m2) y ocho metros (8,00 m) de altura libre de los cuales comprenden: un área para almacén y/o depósitos, un local para oficinas, dos (2) salas de baño, una sola con ducha y una estructura metálica para soportar una futura mezzanina con un área aproximada de cincuenta metros cuadrados (50,00 m2), y que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Galpón Nº 5; Sur: Con galpón Nº 3; Este: Con área de estacionamientos; Oeste: Con galpón Nº 6; y al cual le corresponde el uso exclusivo de dos (2) puestos de estacionamiento identificados con los números 10 y 11, así como un porcentaje en el condominio del 8,98%. El referido inmueble pertenece al ciudadano IVÁN GUILLERMO BECCACECIA HERNÁNDEZ, parte demandada en la presente causa, según instrumento protocolizado en fecha dieciséis (16) de diciembre de 2016, por ante el Registro Público de los Municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo, quedando inscrito bajo el Nº 2016.2226, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 311.7.12.1.14427 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2016.
• Casa-Quinta “Mirella”, Nro 31, ubicada en la Primera Avenida de la Urbanización Montecristo Parroquia Leoncio Martínez del Municipio Sucre del estado Miranda, del Área Metropolitana de Caracas, así como de la parcela de terreno sobre la cual se encuentra edificada dicha Casa-Quinta, cuyas medidas y linderos son los siguientes: Norte: que mide cincuenta y un metros (51 mts), con terrenos que son o fueron de Lourde Navarro de Pellicer; Sur: que mide cuarenta y nueve metros con cincuenta centímetros (49,50 mts), con terrenos que son o fueron de la Sucesión de Lorenzo Hernández Díaz; Este: que mide veinte metros (20 mts) con calle de la urbanización en medio, con la manzana letra “D”; y Oeste: en igual extensión une faja de terreno de ochenta centímetros que la separa de la acequia llamada El Cequión. Perteneciente a la sociedad mercantil EMATRO, C.A., según documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda, bajo el Nº 7, tomo 8 del protocolo primero, en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 1995.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y diez minutos de la tarde (3:10 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libraron oficios Nos 488/2017 y 489/2017.-
EL SECRETARIO,
ABG. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.-
Asunto: AH19-X-2017-000054
INTERLOCUTORIA.-
