REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y .Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 11 de Octubre de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH1A-X-2017-000032
(ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2017-000558)
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JIMMY ZHANG ZHENG, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-20.028.508, en su carácter de presidente y representante legal de la Sociedad Mercantil OPPEIN OPTIMA KITCHEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, bajo el Nº 34, Tomo 95-A, de fecha 12 de septiembre de 2011.
ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos MARÍA ELENA RONDÓN HERNÁNDEZ y CARLOS JOAQUÍN SPARTALIAN DUARTE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 13.800 y 26.845, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos MILAGROS DEL VALLE MONTILLA RIVERO, JOSÉ ANTONIO CALDERA CALDERA, GUILLERMO JOSÉ GARCÍA CAMPOS y NATALIA TOPORKOVA, venezolanos los tres primeros y rusa la última de los nombrados, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-15.213.070, V-19.300.834, V-1.279.633 y E-82.243.826, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No han constituido apoderado judicial en autos.
MOTIVO: RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO (DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR).
Vista la solicitud formulada en el libelo de demanda presentado por el ciudadano JIMMY ZHANG ZHENG, en su carácter de presidente y representante legal de la Sociedad Mercantil OPPEIN OPTIMA KITCHEN, C.A. asistido por los Abogados MARÍA ELENA RONDÓN HERNÁNDEZ y CARLOS JOAQUÍN SPARTALIAN DUARTE, antes identificados, referida a que se decrete MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PERMANENCIA, en el inmueble que aparece detallado en el libelo de la demanda, este Tribunal observa:
El Código de Procedimiento Civil, establece en sus artículos 588 y 585:
Artículo 588:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias apara asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Artículo 585:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
En este orden de ideas, el Dr. ROMAN J, DUQUE CORREDOR, en su obra APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, Tomo II, se expresa, así:
“…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que solo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia…” (Página 158).
En consecuencia, y tal como lo sostiene la jurisprudencia patria, el solicitante de la medida cautelar debe ALEGAR y PROBAR los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), y además, concurrentemente, debe explicar y demostrar con medios probatorios que constituyan presunción grave, que existe peligro fundado de que la sentencia a dictarse pueda tornarse inejecutable (Periculum in mora), siendo ambos extremos carga del solicitante de la medida.
Tal es el criterio que reiteradamente ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en sus diferentes Salas, de las cuales citamos la dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 20 de octubre del 2004, (Expediente N° 1999-15.500, Sentencia N° 01873:
“…Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar las medidas preventivas durante el curso mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de las mismas, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (JURISPRUDENCIA DE RAMIREZ & GARAY, Tomo 216, páginas345 y 346).-
La sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
En relación con el Periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho”
Seguidamente pasa este Juzgador a verificar la presencia en el caso de marras de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada:
Resumidamente alega la parte actora en el libelo de la demanda:
• Que en fecha 5 de abril de 2005, el ciudadano Amador Andrés Octavio Acosta, le otorgó poder general al ciudadano Ricardo Valdivieso Jaspe, ante la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital.
• Que mediante contrato de arrendamiento suscrito en la Notaría Pública Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de abril de 2010, el ciudadano Ricardo Valdivieso Jaspe, en su carácter de apoderado del ciudadano Amador Andrés Octavio Acosta, dio en arrendamiento al ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua, un inmueble constituido por una casa-quinta denominada BARARIDA y un inmueble constituido por una Casa de dos (2) plantas ubicada en la parte norte de la casa-quinta denominada BARARIDA, dichos inmuebles están construidos en la parcela Nº 24 ubicada en la Urbanización Las Mercedes, Calle Madrid, Municipio Baruta del Estado Miranda, la referida parcela tiene una superficie de setecientos ochenta y seis metros cuadrados con cuarenta decímetros (786,40 m2), y tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: en una extensión de veinte metros con la parcela número veinte de la Urbanización; SUR: en una extensión de veinte metros con la calle Madrid; ESTE: en una extensión de treinta y nueve metros con quinientos sesenta y cinco milímetros con la parcela número 22 de la Urbanización; y OESTE: en una extensión de treinta y nueve metros con setenta y cinco milímetros con la parcela número 254 de la Urbanización. Un plano de este inmueble se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes de la antigua Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el número 133, folio 160 correspondiente al segundo trimestre del año 1947. El referido inmueble se encuentra debidamente inscrito en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2015-748, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el número 241.13.16.1.16501 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2015.
• Que en el referido contrato de arrendamiento, el ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua, tenía el carácter de arrendatario con facultades para sub-arrendar.
• Que en fecha 19 de septiembre de 2011, se celebró ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda, contrato de sub-arriendo entre el ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua y el ciudadano Jimmy Zhang Zheng.
• Que en dicho contrato de sub-arriendo se estableció como término de duración un lapso de tres (3) años, contados a partir del quince (15) de octubre de 2011 hasta el catorce (14) de octubre de 2014.
• Que en fecha 8 de septiembre de 2014, se celebró un nuevo contrato de sub-arriendo, ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Estado Miranda entre el ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua y el ciudadano Jimmy Zhang Zheng.
• Que la relación de sub-arrendamiento se ha mantenido normal y formalmente por más de cinco (5) años de manera ininterrumpida, cumpliendo la sub-arrendataria con las obligaciones de ley, incluyendo los aumentos exagerados de alquiler.
• Que los pagos mensuales fueron efectuados unas veces a través de depósitos y en otras ocasiones a través de transferencias bancarias vía Internet.
• Que el 30 de marzo de 2016, el Abogado Romel Ángel Moscote, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros del Valle Montilla Rivero, presentó demanda de desalojo en contra del ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua y en contra de su representada Sociedad Mercantil OPPEIN OPTIMA KITCHEN, C.A.
• Que en fecha 27 de octubre de 2016, se hace presente en la sede de la empresa el ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua con una persona del sexo femenino, que no se identificó, manifestando que llevaba a la nueva propietaria, por lo que a la fuerza quisieron entrar hecho que fue impedido.
• Que es en esa fecha, 27 de octubre de 2016, cuando su representada se entera que el inmueble que ocupa como sub-arrendataria había sido vendido a una tercera persona.
• Que en el libelo de la referida demanda de desalojo, se expone que la ciudadana Milagros del Valle Montilla Rivero adquirió el inmueble por compra que le hiciera al ciudadano José Antonio Caldera Caldera, quien a su vez lo adquirió de un ciudadano de nombre Guillermo José García Campos.
• Que por tener fundadas dudas acerca de la transparencia de la adquisición que hiciese el ciudadano Guillermo José García Campos, formuló la respectiva querella penal en contra de los ciudadanos Milagros del Valle Montilla Rivero, José Antonio Caldera Caldera, Guillermo José García Campos y Víctor Armando Zuñiga Urzua, por forjamiento de documento, uso de documento público falso, estafa agrava y calificada y asociación.
• Que en el libelo de la demanda de desalojo antes mencionada, la cual se tramita en los tribunales de municipio bajo el Nº AP31-V-2016-000260, el Abogado Romel Moscote, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Milagros del Valle Montilla Rivero, reconoce la condición de sub-arrendataria de su representada y reconoce al ciudadano Amador Andrés Octavio Acosta, fallecido el 15 de julio de 2012, siendo su única y universal heredera la ciudadana Natalia Toporkova.
• Que en el libelo de la mencionada demanda, el Abogado Moscote consigna marcado “D”, documento de fecha 23 de septiembre de 2014, donde se evidencia que la Notaría Pública Tercera de Caracas, se trasladó a la dirección del inmueble a solicitud de la ciudadana Natalia Toporkova, a fines de notificar al ciudadano Víctor Armando Zuñiga Urzua, su voluntad de venderle el inmueble por el precio de Bs. 180.000.000,00.
• Que al examinar el recaudo mencionado se evidencia que el mencionado escrito de solicitud no aparece suscrito por la ciudadana Natalia Toporkova, en consecuencia el ofrecimiento no existe por cuanto la heredera no firmó la actuación ante la notaría.
• Que a su representada se le violentó su derecho a adquirir el inmueble con preferencia a terceros extraños.
• Que fundamenta su demanda en los artículos 1.133, 1.141, 1.155, 1.158, 1.159, 1.160, 1.161, 1.264, 1.271, 1.277, 1.354, 1.546, 1.579, 1.585, 1.589, 1.600 y 1.922 del Código Civil y 38 y 39 del Decreto Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial.
• Que su representada, en su condición de sub-arrendataria desde el año 2011 hasta la presente fecha, cumple con el requisito establecido en el artículo 38 de la Ley especial.
• Que ha venido cumpliendo con sus obligaciones y que para el momento de las ventas que se hicieron al ciudadano José Antonio Caldera Caldera y luego a la ciudadana Milagros del Valle Montilla Rivero, su representada ostentaba el derecho de preferencia de compra del referido inmueble.
• Que por lo antes expuesto solicita al Tribunal decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar de conformidad con lo establecido en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sobre el bien inmueble objeto de la demanda, en virtud de que existe la presunción de buen derecho el cual queda evidenciado de todos los documentos que se anexan al escrito libelar.
• Que queda demostrado también el periculum in mora, por cuanto en el año 2015 se produjeron dos ventas a espaldas de su representada.
• Que expuesto lo anterior solicita:
1. Que la presente demanda por retracto legal arrendaticio sea declarada con lugar, por cuanto su representada tiene el derecho de subrogarse en las mismas condiciones de venta que adquirió el ciudadano José Antonio Caldera Caldera.
2. Que se declare la nulidad del documento protocolizado en fecha 28 de julio de 2015, en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2015.748, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.16501 y correspondiente al folio real del año 2015, del inmueble donde figura como comprador el ciudadano José Antonio Caldera Caldera.
3. Que se declare la nulidad del documento protocolizado en fecha 1º de septiembre de 2015, en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2015.748, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 241.13.16.1.16501 y correspondiente al folio real del año 2015, a través del cual el ciudadano José Antonio Caldera Caldera le da en venta el referido inmueble a la ciudadana Milagros del Valle Montilla Rivero.
4. Que la decisión sirva como justo título de propiedad a favor de la Sociedad Mercantil OPPEIN OPTIMA KITCHEN, C.A.
5. Que se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.
Seguidamente pasa este Juzgador a ponderar las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, como norma general y principal, rige el procedimiento de las medidas cautelares, en los siguientes términos:
Los anteriores argumentos de la parte actora, expuestos en el libelo, apoyados en prueba instrumental, en principio crean en este Juzgador la presunción de que la pretensión propuesta, se encuentra en principio verosímilmente fundada, razón por la que se verifica el primero de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir el FUMUS BONI IURIS o HUMO DE BUEN DERECHO.
Existiendo en autos, en esta primera fase del proceso, humo de buen derecho, este Juzgador en cuanto al PERICULUM IN MORA, apuntado, como la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada, debe concluir este juzgador que en el caso de marras, su verificación es inobjetable, ya que la pretensión propuesta es el RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO y en el supuesto de prosperar subrogaría a la parte demandante en las mismas condiciones del ciudadano JOSE ANTONIO CALDERA CALDERA en la venta del inmueble arrendado por la parte accionada, existiendo la presunción del riesgo de pueda quedar ilusoria la ejecución de ese eventual fallo, en el supuesto de que el inmueble en cuestión pueda ser vendido a un tercero, naciendo así la necesidad del decreto cautelar peticionado.
Debe este Juzgado hacer mención que mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005 la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO negó la discrecionalidad del juez para otorgar medidas cautelares conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, exigiéndose de esa manera una valoración meramente objetiva de los argumentos y pruebas aportadas por el actor, de modo de que si se verifican los extremos exigidos en la citada norma, el juez está obligado a decretar la medida solicitada.
En el presente caso y a criterio de este Juzgado se cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia de conformidad con el ordinal tercero del artículo 588 ejusdem, este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble:
• Una casa-quinta denominada BARARIDA y un inmueble constituido por una casa de dos plantas ubicadas en la parte norte de la casa-quinta denominada BARARIDA, dichos inmuebles están construidos en la Parcela número 24, ubicada en la Urbanización Las Mercedes, Calle Madrid, Municipio Baruta del Estado Miranda, la referida parcela tiene una superficie de setecientos ochenta y seis metros cuadrados con cuarenta decímetros (786,40 m2), y tiene los siguientes linderos y medidas: NORTE: en una extensión de veinte metros con la parcela número veinte de la Urbanización; SUR: en una extensión de veinte metros con la calle Madrid; ESTE: en una extensión de treinta y nueve metros con quinientos sesenta y cinco milímetros con la parcela número 22 de la Urbanización; y OESTE: en una extensión de treinta y nueve metros con setenta y cinco milímetros con la parcela número 254 de la Urbanización. Un plano de este inmueble se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes de la antigua Oficina Subalterna de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, bajo el número 133, folio 160 correspondiente al segundo trimestre del año 1947. El referido inmueble se encuentra debidamente inscrito en el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el Nº 2015-748, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el número 241.13.16.1.16501 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2015..
Particípese lo conducente al ciudadano Registrador Subalterno respectivo.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los once (11) días del mes de Octubre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
EL JUEZ,
Abg. LUIS ERNESTO GÓMEZ SAEZ
LA SECRETARIA,
Abg. SONIA CARRIZO ONTIVEROS
En esta misma fecha, siendo las ___________________, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA,
