REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 31 de enero de 2017
206º y 157º
ASUNTO: AH1C-X-2011-000033
PARTE ACTORA: GLADYS JOSEFINA BALI DE FINOL y ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad número V-3.155.499 y V-3.147.319.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ALEXIS PINTO D’ASCOLI, GISELA ARANDA HERMIDA, MARIA CASTILLO CORDERO, JOSÉ ARAUJO PARRA y HENRY ALFONZO CARPIO VELIZ, mayores de edad, venezolanos, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.322, 14.384, 151.513, 7.802 y 232.833, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ADMINISTRADORA JOASA S.R.L., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 12 de junio de 1984, bajo el Nro. 18, Tomo 46-A Sgdo., y los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAN BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI DE ASAPCHI, mayores de edad venezolanos, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V-2.960.206, V- 2.946.473 y V-5.564.804, respectivamente.
APODERADA ASISTENTE DEL CO-DEMANDADO EMILIO BALI DE ASAPCHI: PAULA BOGADO CARRILO, mayor de edad, venezolana, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 178.158.
DEFENSORA AD-LITEM DE LAS CO-DEMANDADAS NELLY BALI DE SAYEGH Y MIRIAN BALI DE ALEMAN: INÉS MARTÍN MARTELL, mayor de edad, venezolana, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 29.479.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (Pronunciamiento a la oposición de la medida cautelar nominada).-
I
ANTECEDENTES
Se inició la presente causa por distribución que hiciera la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de la demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara GLADYS JOSEFINA BALI DE FINOL y ZADUR ELIAS BALI ASAPCHI contra los ciudadanos NELLY BALI DE SAYEGH, MIRIAN BALI DE ALEMAN y EMILIO BALI DE ASAPCHI, en fecha 21 de mayo de 2009, correspondiéndole conocer de la misma a este Juzgado previa distribución de Ley.
Por auto de fecha 28 de mayo de 2009, se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento de la parte demandada.
En fecha 09 de junio de 2009, la parte accionante en la presente causa, presentó escrito de reforma de demanda, la cual fue admitida mediante auto de fecha 17 de julio de 2009.
Por sentencia de fecha 07 de diciembre de 2010, este Tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso y repuso la causa al estado que se admita la demanda primigenia.
Mediante diligencia de fecha 10 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de reforma de la demanda incluyendo como codemandada la sociedad mercantil ADMINISTRADORA JOASA S.R.L., admitiendo dicha reforma el 02 de marzo de 2011.
En fecha 22 de marzo de 2011, previa solicitud de la parte accionante, se dictó auto complementario del auto de admisión de fecha 10 de febrero de 2011, ordenando el emplazamiento de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA JOASA S.R.L.
En fecha 16 de julio de 2013, este Tribunal ordenó dar cumplimiento a la sentencia de fecha 07 de diciembre de 2010, ya que hasta esa fecha no se había cumplido con la misma, en el sentido de que solo se procedió a admitir la reforma de la demanda presentada por los abogados actores en la presente causa, por lo cual, mediante auto separado de esa misma fecha se procedió a admitir la demanda primigenia de fecha 21 de mayo de 2009 y la reforma de fecha 10 de febrero de 2011, ordenando el emplazamiento de los codemandados en la presente causa.
En fecha 30 de mayo de 2014, la Secretaria de este Juzgado, dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades establecidas en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante diligencia de fecha 10 de agosto de 2015, el co-demandado Emilio Bali, debidamente asistido por la abogada Paula Carrillo, realizó alegatos previos e igualmente opuso cuestiones previas.
En fecha 01 de octubre de 2015, se designó una nueva defensora judicial a las co-demandadas NELLY BALI y MIRIAN BALI, en virtud de la imposibilidad de la defensora judicial antes designada de continuar con el cargo que recaía sobre ella, quien luego de estar debidamente notificada aceptó el cargo recaído en su persona y juró cumplirlo bien y fielmente, encontrándose citada en fecha 13 de enero de 2016.
Mediante diligencia de fecha 18 de enero de 2016, la defensora judicial designada en autos presentó escrito de contestación a la demanda.
En fecha 25 de enero de 2016, la ciudadana Gladys Josefina Bali de Finol, actuando en su propio nombre y representación y en representación del ciudadano Zadur Bali, solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar, la cual mediante auto y cuaderno separado, signado con el Nº AH1C-X-2011-000033, fue decretada el 03 de mayo de 2016.
En fecha 16 de mayo de 2016, el co-demandado Emilio Bali debidamente asistido por la abogada Paula Carrillo, se opuso a la medida cautelar decretada en autos.
En fecha 13 de junio de 2016, la parte accionante promovió pruebas a la incidencia de oposición.
Mediante auto de fecha 17 de enero de 2017, se ordenó agregar a los autos resultas de recurso de hecho provenientes del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se ordenó a este Juzgado oír el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de julio de 2015 contra el auto dictado en fecha 29 de junio de 2015, dando cumplimiento a lo ordenado por el Superior Jerárquico a que se hace referencia en esa misma fecha.
DEL ESCRITO DE OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA
En su escrito de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Tribunal en fecha 03 de mayo de 2016, el co-demandado Emilio Bali, debidamente asistido por la profesional del derecho Paula Carrillo, arguyó que dicha medida no cumplió con los extremos legales prescritos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, puesto que este Juzgador al decretar tal medida no comprobó el riesgo manifiesto de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, que la prueba producida para la solicitud de la medida preventiva no fue suficiente, y que en el supuesto negado que la parte actora hubiere probado tal circunstancia, se debió fundamentar en el correspondiente decreto de medidas.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De las pruebas promovidas por la parte demandada:
• En la oportunidad legal correspondiente la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas a la incidencia de oposición a la medida decretada en autos que nos ocupa, hizo valer el acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Administradora Joasa S.R.L., celebrada el 16 de diciembre de 2002, autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, el 20 de diciembre de 2002, bajo el Nº 76, Tomo 184 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría y posteriormente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo el 12 de noviembre de 2010, bajo el Nº 30, Tomo 367-A Sdo, el cual este juzgado aprecia de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y en concordancia con el contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un documento público, emanado de un funcionario autorizado y siendo que el mismo no ha sido desconocido o impugnado, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose del mismo, la conformación de la sociedad de responsabilidad limitada Administradora Joasa. Así se decide.-
De igual forma hizo valer copia de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de enero de 2016, con motivo del juicio interdictal que interpusiera la ciudadana Gladis Bali Asapchi contra de la Administradora Joasa S.R.L y los ciudadanos Nelly Bali de Sayegh, Miriam Bali de Alemán y Emilio Bali, este juzgado desecha las mismas y le niega valor probatorio alguno, por cuanto no aportan nada a los fines de dilucidar los hechos debatidos en la presente incidencia. Y así se establece.-
Promovió copia simple del libelo de demanda del Interdicto Restitutorio interpuesto por la ciudadana Gladis Bali Asapchi contra de la Administradora Joasa S.R.L y los ciudadanos Nelly Bali de Sayegh, Miriam Bali de Alemán y Emilio Bali y que se sustancia ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, al respecto este juzgado desecha las mismas y le niega valor probatorio alguno, por cuanto no aportan nada a los fines de dilucidar los hechos debatidos en la presente incidencia. Y así se establece.-
Documento firmado el 16 de mayo de 2016 ante el Notario Público del Estado de La Florida del Condado de Miami-Dade, por el ciudadano Rene Murai, abogado del Estado de La Florida Nº 122.154, mediante el cual declara haber recibido instrucciones de Miriam Bali de Alemán y Emilio Bali Asapchi, cofiducidiarios del fideicomiso revocable ASAPCHI DE BALI, creado por la fallecida Josefina Asapchi e Bali , el 03 de septiembre de 1997, para recibir el pago total del precio de venta del apartamento 19101, Mystic Point Drive, Unidad 610, Condado de Florida 33180, para que luego de deducidos los gastos de correspondientes, dividiera el saldo del precio en cinco partes iguales e hiciera entrega a cada uno de los beneficiarios, en este sentido, este juzgado por cuanto observa que el documento en cuestión no aporta nada a la presente incidencia desecha el mismo y le niega valor probatorio alguno. Y así se establece.-
Ahora bien, con el objeto de decir la oposición formulada por el co-demandado Emilio Bali, considera oportuno este Juzgador traer a colación el artículo 602 del Código Adjetivo Civil, el cual dispone:
Artículo 602: Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.
Por su parte, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil regulan, en específico, la situación que se plantea en estos autos y al respecto establecen lo siguiente:
Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588 En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.
A tenor de lo dispuesto en las normas precedentemente transcritas, se colige que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Por tal razón, se hace imperativo para este Sentenciador examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con relación al segundo de los requisitos (fumus boni juris), su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Ahora bien, corresponde a este Sentenciador verificar los extremos de procedencia a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y los alegatos del co-demandado Emilio Bali, así como las razones que se han expuesto al momento de oponerse a la medida cautelar decretada el 03 de mayo de 2016, en el presente juicio.
En el caso de marras, conviene hacer referencia, a los requisitos de procedencia del decreto de la medida cautelar, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que han debido ser tomados en cuenta, examinados y verificados por este Tribunal.
Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
“...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...” (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284)
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).
En este sentido el profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos:
“…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas, pág. 256)
Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
El juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:
“…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas, pág. 252).
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 30 de noviembre de 2000, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció lo que sigue:
“...Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición.
Sólo de esa manera, podía establecer si el Tribunal de la primera instancia, obró o no ajustado a derecho, al considerar llenos los extremos de ley para el decreto de la medida.
De estar llenos los extremos para su decreto, el tribunal de la causa era soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem.
Caso contrario, sería por ejemplo, que el tribunal de primera instancia señalara que ni siquiera con el cumplimiento de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, decretaría la medida, pues su análisis, en ese caso, sería inoficioso por el poder soberano del Juez de la instancia. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil, al expresar:
“Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”
Al respecto, ha sido pacífica la doctrina de la casación, y en decisión dictada en fecha 04/06/2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 03-561, caso Carolina Urdaneta, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, expresó lo siguiente:
“(…) Ahora bien, con la finalidad de poder determinar si se verificaron los requisitos para acordar la medida solicitada, es menester reproducir el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
De la norma reseñada ut supra, se entiende que la posibilidad de que el Juzgador acuerde una medida preventiva deviene en la concurrencia de dos requisitos indispensables a saber, 1°) el llamado fumus bonis iuris -apariencia del buen derecho- y 2°) el periculum in mora - el peligro de que ese derecho aparente quede insatisfecho-, siendo cuestión esencial el que se presente algún elemento probatorio que conlleve a la convicción del Sentenciador la existencia de los requisitos ya indicados. La falta de probanza para demostrar la presencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora será motivo para declarar sin lugar lo solicitado preventivamente.
Sobre este punto la Sala de Casación Social de del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2° eiusdem.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia N° 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conlleven a determinar la existencia del periculum in mora –indicado por ella misma y lo cual fue resaltado por esta Sala al reproducir un pasaje del fallo recurrido-, conducta esta que conlleva a la infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, así como el contenido del artículo 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos preceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante. Así se declara.
Por lo tanto, se anulará el fallo recurrido (…)”
Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 387 de 30 de noviembre de 2000:
"...Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición..."
Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 169 de 25 de mayo de 2000:
"El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado. Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto."
De los criterios jurisprudenciales citados se desprende que el poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una medida cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, debiendo realizar el mismo análisis para dirimir las oposiciones que contra el decreto de la medida respectiva se hicieran.
Por tanto acogidos como lo son los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, comparte quien suscribe que el peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada y otra causa que son los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
En este orden de ideas, se evidencia que la parte accionante fundamentó la acción de Nulidad de Asamblea en los instrumentos cursantes en la Pieza Nro. 1, (folios 12 al 32), los cuales por una parte, tomando en consideración que el examen que debe realizar este órgano jurisdiccional a los recaudos consignados a los fines de la comprobación de la existencia del “Fumus Bonis Iuris”, no puede comprender el examen que debe darse en sentencia definitiva, sin entrar a analizar el valor que de ellos emana, observa este Juzgador, que dichos documentos representan medios de pruebas que constituyen presunción de buen derecho suficiente para el decreto y ratificación de la medida decretada. Y así se establece.
Por su parte, se desprende del acta que se persigue anular, sin que esto prejuzgue en forma alguna sobre el fondo de lo controvertido, que con la aprobación de tres (3) de los cinco (5) vicepresidentes de la Administradora Joasa S.R.L., es posible ejercer una amplia administración de la precitada Sociedad Mercantil, con lo cual pudiera eventualmente desmejorarse la efectividad de la sentencia esperada, tal y como lo ha apuntalado la doctrina en ese sentido, quedando así probado la existencia del periculum in mora que se exige para el decreto de las medidas cautelares, por lo que a criterio de este Jurisdicente, habiéndose verificado la procedencia de todos los requisitos exigidos en la ley para el Decreto de la medida cautelar solicitada por la parte actora y dictada por este juzgado, resulta imperante declarar sin lugar la oposición formulada por el co-demandado Emilio Bali a la medida cautelar decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 03 de mayo de 2016, por lo que queda ratificada la medida decretada en autos. Y así se decide.-
III
DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, éste JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución Bolivariana de la República Venezuela y los Artículos 12, 242 y 243, del Código de Procedimiento Civil, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la oposición formulada por el co-demandado Emilio Bali contra la medida cautelar decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 03 de mayo de 2016, por lo que queda ratificada la medida decretada en autos.
Se condena a las perdidosas a pagar las costas por haber resultado vencidas en la presente incidencia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 31 días del mes de enero de dos mil diecisiete (2017). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,
WILSON GERARDO MENDOZA PEDRAZA.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
JAN LENNY CABRERA PRINCE.
En esta misma fecha, siendo las 2:51 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO ACCIDENTAL,
JAN LENNY CABRERA PRINCE.
WGMP/JC/LT
AH1C-X-2011-000033
