REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018)
207º y 158º
ASUNTO: AH21-X-2018-000002
PARTE DEMANDANTE: JOSÉ RAFAEL DÍAZ AZOCAR, cédula de identidad NºV-3.722.678, acreditación que consta en autos.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: HUGO MIJARES FLORES, LISBETH PALMA BERMÚDEZ y MIRNA VALERO BLANCO, Inscritos en el INPREABOGADO bajo el Nº53.885, N°159.755 y N°90.779, respectivamente, acreditación que consta en autos.
PARTE DEMANDADA: CENTRO AUTOMOTRIZ SHAMBO II, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 25 de agosto de 2005, bajo el No. 5, Tomo 165-A.Sgdo.; y solidariamente el ciudadano ROMMEL SELIN RAMIREZ FINGAL, cédula de identidad N°V-8.774.017.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA Y LA SOLIDARIAMENTE DEMANDADA: NO ACREDITADOS A LOS AUTOS
MOTIVO: MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO
Visto auto de fecha ocho (08) de enero de 2018, mediante el cual este Tribunal ordenó abrir cuaderno separado, con ocasión a la solicitud de Medida Preventiva de Embargo, efectuada por la parte Demandante, mediante escrito libelar de fecha 14 de diciembre de 2017, donde expresamente señaló:
“….Baste constatar todas las actuaciones materiales denunciadas que no solo le afectan su salud psicológica, sino que de prosperar el cuestionable propósito de la sociedad mercantil CENTRO AUTOMOTRIZ SHAMBO II, en el sentido de birlar (sic) sus prestaciones sociales, se crearía un gravísimo precedente cuando un particular pretende desconocer el estado de derecho, anular o desaplicar por iniciativa propia actos legislativos de incuestionable procedencia y poner en peligro el derecho inalienable del trabajador en reclamo de lo que legalmente le corresponde tal como lo consagra nuestra Constitución y la Ley.
…omissis…
En lo tocante a la prueba de lo apuntado en los párrafos anteriores, promovemos las que ya se han consignado junto al presente libelo.
No cabe duda, pues, de que están cumplidas todas y cada una de las condiciones de procedencia de las medidas cautelares que se solicitan in limine litis y así pedimos que expresamente sea declarado a la brevedad.
…omissis…
a.- Se ordene el embargo de los enseres, maquinarias, herramientas y equipos que se hallan en poder del patrono en el taller denominado Centro Automotriz Shambo II, ubicado en la Parroquia Altagracia, Sector Puente el Cuño, Frente a la Bomba PDV, Esta mercancía tiene un valor prudencial de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES y debe permanecer a la orden de una depositaria judicial a discreción del Juez de la causa hasta tanto se decida el juicio por la definitiva. El accionante se compromete a constituir fianza o garantía real para el caso eventual de un fallo adverso.
b.- Se ordene el embargo cautelar de las cuenta bancaria No.01050746401746000805, aperturada por el patrono a nombre de CENTRO AUTOMOTRIZ SHAMBO II en le Banco Mercantil, hasta tanto se constituya garantía real de pago de cuanto se adeuda a nuestro mandante.”, (negrillas y subrayado de este Tribunal).
En este orden de consideraciones, este Tribunal observa que si bien el legislador adjetivo, consagró en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la posibilidad que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución acuerde las medidas cautelares que considere pertinentes con la finalidad de evitar que se haga ilusoria la pretensión (periculum in mora), estableciendo como requisito de procedencia, que exista presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), con la finalidad de evitar que se haga ilusoria la pretensión y tal como el Dr. Juan García Vara, lo señaló en su libro: Procedimiento Laboral en Venezuela, pág. 125, en los siguientes términos:
“… el Actor puede solicitar en su libelo de la demanda, medidas cautelares, siendo necesario que se encuentre demostrado en autos la presunción grave del derecho que se reclama y si no concurren los requisitos ut supra señalados, mal puede el Juez acordarla o decretar la medida preventiva. (subrayado y negrilla de este Tribunal).
En este mismo orden de ideas, esta Juzgadora comparte lo señalado por la Juez 2° Superior, de este Circuito Judicial del Trabajo, en el asunto AP21-R-2005-000546, en fecha 17 de junio de 2006, que indicó:
“… sólo se exige como requisito de procedencia la existencia de una presunción grave del derecho que se reclama, pero no debe perderse de vista que las medidas preventivas se dictan ante la inminencia de un riesgo que implique la pérdida de bienes o de derechos como lo es el de probar, que conlleve hacer ilusoria la pretensión, esto es, la finalidad de la medida es precisamente anticipar la ejecución preservando de esta manera los bienes necesarios o los elementos de prueba para que no se haga ilusoria la pretensión, de tal manera que si al Juez no se le aportan los medios necesarios para crear la convicción de la inminencia de un riesgo, la medida cautelar carecería de finalidad y el Juez no podría decretarla.”, (subrayado y negrillas de esta Juzgadora).
En este orden de ideas, y con ocasión al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, como el peligro de infructuosidad del fallo o periculum in mora; Rafael Ortiz-Ortiz, en su texto Las Medidas Cautelares Innominadas (Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional), páginas 43 al 47, señaló:
“La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como ´fumus boni iuris´, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del Derecho tiene visos de que efectivamente lo es.
…omissis…
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
…omissis…
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que Calamandrei señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.
…omissis…
Preferimos hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración de que la buena fe debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es al decir del autor Capo Cabal el ´periculum in mora´ que consiste en ´…el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente.
…omissis…
La noción del periculum in mora toca fundamentalmente dos aspectos:
a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de defensa de las partes y al mismo tiempo una justicia rápida y eficaz, tal como abogan la mayoría de los textos sobre Derechos Humanos y las modernas Constituciones políticas de los países, y según un autor “escapa de lo estrictamente jurídico para insertarse en el político-social-económico.
b) La segunda consideración es en torno a la presunción derivada de los hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse.”, (subrayado y negrillas de este Tribunal).
En este orden de consideraciones, este Tribunal observa de autos, copia simple de constancia de trabajo, lo cual constituye un medio de prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de lo cual aparece verosímil la existencia del derecho que se reclama, es decir, que quien aquí juzga, considera que en efecto se acompañó medio de prueba que constituye presunción grave del derecho que se reclama, es decir, el fumus boni iuris, sin menos cabo de la posibilidad que tiene la parte Demandada, en fase de juzgamiento, de impugnar dicha copia, todo ello de conformidad con lo establecido en la norma jurídica ut supra indicada. Así se decide.
En este mismo sentido, observa este Tribunal, que como quiera que de la revisión de las actas procesales, si bien la parte Demandante solicitó medida preventiva de embargo, toda medida cautelar en materia laboral, y tal como lo establece el legislador adjetivo especial, si bien requiere que exista presunción grave del derecho que se reclama, no es menos cierto que su fin es evitar que se haga ilusoria la pretensión, es decir, el periculum in mora, a cuyos efectos de la revisión de las actas procesales, si bien no generan certeza de la existencia del derecho, por cuanto ello corresponde a la función de la providencia principal, tal como se señaló ut supra, citando a Calamandrei; empero, si considera esta Juzgadora que aparece verosímil la existencia del derecho que se reclama y así se decide, tal como ut supra se indicó. No obstante, no puede esta Juzgadora perder de vista el fin de toda medida cautelar, que no es otro, que evitar que se haga ilusoria la pretensión, es decir, el periculum in mora, a cuyos efectos esta Juzgadora, considera que no se aportaron elementos que generen convicción en ésta, que evidencien que la actitud de la parte Demandada, conduciría a que se haga ilusoria la pretensión; por lo tanto, de los medios que constan a las actas procesales, no se reúne el requisito de peligro en la mora o la inminencia de un riesgo, por lo cual la medida carecería de finalidad, por lo cual no puede esta Juzgadora decretarla. Finalmente, por lo ut supra señalado este Tribunal, manteniendo su criterio el cual ha sido reiterado en decisiones de fecha: 05 de junio de 2006, 15 de junio de 2006, 14 de julio de 2006, 06 de diciembre de 2006, 17 de enero de 2007, 27 de febrero de 2007, 06 de marzo de 2007, 21 de marzo de 2007, 22 de marzo de 2007, 23 de marzo de 2007, 20 de abril de 2007, 27 de mayo de 2007, 20 de junio de 2007, 26 de junio de 2007, 13 de julio de 2007, 15 de noviembre de 2007; 10 de marzo de 2008, y 18 de febrero de 2013, NIEGA LA MEDIDA SOLICITADA, por cuanto no concurren los requisitos señalados por el legislador adjetivo especial, fundamentalmente el periculum in mora, lo que hace que la medida carezca de finalidad. Así se decide.-
Se ordena notificar al Demandante, de la presente decisión mediante boleta de notificación. Líbrese Boleta.
La Juez
Abog. Mariela de Jesús Morales Soto
El Secretario
Abog. Alirio Cumache Sánchez
En el día de hoy veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018), se publicó y diarizó la presente decisión.
El Secretario
Abog. Alirio Cumache Sánchez
