REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 31 de octubre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AH22-X-2018-000033
Se inicia el presente procedimiento con ocasión a la Acción de Nulidad, ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesta por la abogada MARIA VARGUILLA IPSA Nº 97.716, actuando en su condición de apoderada judicial de la entidad de trabajo C.G. PROTECTOR VIGILANCIA PRIVADA C.A., contra el ACTA DE INSPECCION levantada por el ciudadano O.U., portador de la cédula de identidad N° 3.150.819 actuando en su condición de Supervisor del Trabajo adscrito a la Unidad de Supervisión Miranda-Este, en atención a la orden de servicio N° 01549/18 de fecha 26 de julio de 2018, la cual ordeno al patrono lo siguiente:
“…. Primero: Pago de Salario Mínimo mensual vigente patrono paga menos del salario mínimo legal vigente (…). Incumple infringe arts. 129 y 130 LOTTT, así como ART 1 último párrafo (in fine) del Decreto N° 3478 de fecha 20/06/2018, publicado en la Gaceta Oficial N° 6383 Extraordinario (…)
Tercero: cancelación de los días feriados laborados con el 150% de recarga sobre salario normal: patrono incumple al no calcular el salario normal utilizando el salario mínimo diario legal vigente ni tomar en cuenta el salario variable art 120 LOTTT. (…)
Cuarto: Las horas extraordinarias deben ser canceladas con el 50% de recargo por lo menos sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Patrono incumple al no tomar como base para el cálculo el salario mínimo legal vigente. Infringe el 118 de la LOTTT.
Quinto: Deposito por concepto de garantía de prestaciones sociales equivalente a quince (15) días cada trimestre calculado con base al último salario (integral) devengado: Patrono incumple al no saber el cálculo del salario integral en el salario mínimo diario legal vigente sino en un monto menor. Infringe art. 142 “a” y 122 LOTTT.
Sexto: Deposito de dos (2) días adicionales de las prestaciones sociales después del primer año de servicio, por cada año acumulado hasta treinta (30) días Patrono incumple al tomar como base de calculo el salario mínimo diario vigente sino una cantidad menor. Infringe art 142 literal “b” LOTTT.
Séptimo: Pago del bono vacacional equivalente a un mínimo de quince (15) días de salario normal más un (01) día por cada año de servicio hasta un total de treinta (30): Patrono incumple al basar el cálculo del salario normal en un monto menor al salario mínimo diario legal vigente. Infringe los arts. 121 y 192 LOTTT…”
Corresponde a esta juzgadora decidir respecto a la solicitud de medida cautelar de “SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO”, contenido en el ACTA DE INSPECCION levantada por el ciudadano O.U., portador de la cédula de identidad N° 3.150.819 actuando en su condición de Supervisor del Trabajo adscrito a la Unidad de Supervisión Miranda-Este, en atención a la orden de servicio N° 01549/18 de fecha 26 de julio de 2018.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Consta en autos, que la abogada MARIA VARGUILLA IPSA Nº 97.716, actuando en su condición de apoderada judicial de la entidad de trabajo C.G. PROTECTOR VIGILANCIA PRIVADA C.A., interpuso demanda la nulidad del ACTA DE INSPECCION levantada por el ciudadano O.U., portador de la cédula de identidad N° 3.150.819 actuando en su condición de Supervisor del Trabajo adscrito a la Unidad de Supervisión Miranda-Este, en atención a la orden de servicio N° 01549/18 de fecha 26 de julio de 2018, alegando una serie de vicios en los cuales a su decir incurrió la autoridad administrativa del trabajo al invadir la competencia del Poder Judicial interpretando normas de la LOTTT y a su vez señala que el presente acto que se recurre adolece del vicio de incompetencia, en este sentido este Tribunal pasa a transcribir en extracto el fundamente de tal solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado lo cual es del siguiente tenor:
“…Esta representación conforme lo estipulado en el artículo 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa solicita medida cautelar de suspensión de los efectos del acto impugnado por cuanto se estimo que se cumple con los extremos exigidos para su otorgamiento ….omisis…
De acuerdo con la doctrina procesal, plenamente aplicable al contencioso administrativo, los elementos fundamentales al momento de examinar la procedencia de las medidas cautelares, son, en primer lugar, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris (non plena prueba sino la argumentación razonable acompañada de una prueba sumaria). Consiste en un juicio preliminar acerca de la posibilidad de la procedencia de la pretensión interpuesta, que debe lucir como de probable acogida en la sentencia de fondo.
A este requisito del fumus boni iuris se le define como la indagación que hace el juez sobre la posibilidad cualificada, sobre la apariencia cierta, de que el derecho invocado por el solicitante de la medida cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido en la sentencia final, Se trata de la apariencia de que la pretensión del solicitante prosperará en el fallo de fondo.
….omisis…
En tal sentido, existen normas vigente dentro del ordenamiento jurídico que regula el escenario presentado, por lo que sin entrar a realizar un análisis detallado de la situación se puede verificar la apariencia de un buen derecho, así el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece expresamente las competencias atribuidas legalmente a los órganos jurisdiccionales.
….omisis…
En cuanto al peligro en la mora o periculum in mora, vinculado con la irreparabilidad de los daños, se refiere al peligro de daño que teme el solicitante de que no se satisfaga su derecho o que éste resulte infructuoso como consecuencia del tiempo que deberá esperar para obtener una sentencia favorable, y con ello no obtendría una verdadera tutela judicial definitiva.
Estos daños irreparables resulta una condición para la suspensión de efectos del acto impugnado, daños que consisten en un perjuicio especial que lesione directa y personalmente la esfera jurídica del solicitante. Asimismo, se señala que para la jurisprudencia su producción tiene que derivarse directamente del acto administrativo impugnado.
En tal sentido, en el acto administrativo se estableció que el cumplimiento que la entidad de trabajo un lapso entre 24 horas y 15 días para cumplir con las obligaciones patrimoniales establecidas, ahora bien el procedimiento de inspección consta de dos inspecciones, durante la primera el funcionario levanta un acta para dejar constancia de los hechos y las medidas que debe tomar la empresa para adaptarse a la normativa, posteriormente en el lapso indicado en el acta, se produce la reinspección a los fines de verificar el cumplimiento de lo ordenado y en caso de persistir el incumplimiento, transcurridos los lapsos fijados, se elabora el informe solicitando que se inicie el procedimiento sancionatorio por reincidente de no suspender los efectos del acto podría quedar ilusoria una sentencia favorable por cuanto el tiempo transcurrido para el desarrollo del juicio de nulidad es superior al concedido por el órgano administrativo para el cumplimiento de lo ordenado, por ello efectivamente, lo que se quiere con la suspensión de los efectos del acto es detener la ejecución del mismo para evitar el daño a la esfera jurídica y patrimonial de la entidad de trabajo, por cuanto se le ocasionaría un daño irreparable a mi representada ya que se le iniciaría un procedimiento sancionatorio como reincidencia, con la suspensión de la solvencia laboral, pago de multa y de lo ordenado en el acto administrativo, lo cual haría ilusa la ejecución del fallo favorable aunque se declare la nulidad de los efectos del acto administrativo, las consecuencia jurídicas de su ejecución ya habrían afectado la esfera jurídica y patrimonial de mi representada, por ello se solicita de manera urgente la suspensión de los efectos del acto mientras se decide el procedimiento principal…”
A tales efectos, y antes de entrara a pronunciarse quien aquí decide sobre la mencionada medida cautelar solicitada considera necesario realizar algunas consideraciones sobre las medadas cautelares, lo cual hace bajo los siguientes términos:
Observa esta Juzgadora, que la Doctrina de nuestro m.T. de la Republica, y en particular de la Sala Política Administrativa, establecen que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; sin embargo, tal circunstancia no implica la imposibilidad ser acordada, siempre y cuando cumpla las exigencia establecidas para el otorgamiento de las medidas cautelares; habida cuenta de ser una de las medidas preventivas, de carácter cautelar innominada, tal como lo ha establecido de manera reiterada la Doctrina y la Jurisprudencia. De tal manera, que el análisis que de ella se haga debe atender a lo establecido en el artículo 26, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 104, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En orden a lo anterior, ha sido criterio del Alto Tribunal de la República, que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye la medida cautelar típica del contencioso administrativo mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo-consecuencia de la presunción de legalidad y legitimidad, se busca evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, el juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia. Por tal motivo, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, su necesidad a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación; o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, adicionalmente, se presuma que la pretensión procesal principal resultará favorable. A esto hay que agregar la adecuada ponderación que haga el Juez de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De modo que, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además, de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuri; pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia de la medida en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; sea que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar la suspensión de efectos; el cual dispone:
“…A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante...”.
Conforme a lo señalado en la norma transcrita, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”, por lo que el juez deberá extraer de las probanzas aportadas a los autos los elementos que permitan establecer una presunción favorable o un juicio de verosimilitud de los términos de la pretensión procesal; y, adicionalmente, deberán examinarse las circunstancias que, en el caso concreto, hagan necesaria la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o la ilusoriedad del fallo. En esta orientación interpretativa, esta juzgadora realiza las siguientes apreciaciones conceptuales:
En cuanto al Fumus boni iuris, “debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso”. Así pues, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.
En cuanto al periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina más calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
Aprecia quien sentencia, que en la solicitud cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem. ASÍ SE ESTABLECE.
Precisado lo anterior, pasa esta juzgadora a pronunciarse acerca de la procedencia de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada, para lo cual realiza los siguientes señalamientos:
Se aprecia en la presente causa, que del examen del expediente y alegatos formulados por la apoderada judicial de la parte recurrente, no es posible confirmar con el grado de certeza que exige el mandamiento cautelar la concurrencia de los requisitos exigidos, debido a que para ello tendría este Juzgado que revisar los vicios de legalidad en el procedimiento, examen este que corresponde efectuarse en otra etapa del iter procedimental, toda vez que el accionante se limitó a enunciar los derechos que a su decir le fueron vulnerados, y a referir supuestos hipotéticos que le causaría un perjuicio, sin acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, aunado que observa esta Sentenciadora que en el presente caso dicho petitorio se corresponde con el fondo de la pretensión principal del caso bajo análisis, y sería necesario estudiar el contenido del acto impugnado, lo cual indiscutiblemente sería dar un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en la etapa cautelar, circunstancias estas que implican la improcedencia de la medida solicitada, pues el riesgo manifiesto que implica que de quedar definitivamente firme el fallo quedaría ilusoria su ejecución, no esta suficientemente acreditado siendo que en atención a la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro M.T., al no haberse aportado a los autos lo conducente, por lo que resulta, forzoso para este tribunal declarar improcedente la medida cautelar solicitada. ASI SE DECIDE.
III
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautelar de “SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO”, contenido en el ACTA DE INSPECCION levantada por el ciudadano O.U., portador de la cédula de identidad N° 3.150.819 actuando en su condición de Supervisor del Trabajo adscrito a la Unidad de Supervisión Miranda-Este, en atención a la orden de servicio N° 01549/18 de fecha 26 de julio de 2018.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de 2018. Años: 208° y 159°.
LA JUEZ,
ABG. YRAIMA L.P.C.
EL SECRETARIO,
ABG. A.C.
En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.
EL SECRETARIO,
ABG. A.C.
