REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 23 de Febrero de 2017
206º y 158º
ASUNTO: AP11-M-2015-000252
PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, instituto bancario propiedad del estado, domiciliado en Caracas, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el Tercer Trimestre de 1890, bajo el Nº 33, Folio 36 vto., del Libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal, el 2 de Septiembre de 1890, bajo el Nº 56, modificados sus Estatutos Sociales en diversas oportunidades, siendo su última reforma la que consta de asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, el 31 de enero de 2011, bajo el Nº 47, Tomo 26-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos JUAN BAUTISTA ARISTIMUÑO BRITO, EDISSON KIEV BRAVO PÉREZ, MIGUEL ÁNGEL GALÍNDEZ GONZÁLEZ, JUAN JOSÉ SUÁREZ MUÑOZ, RICARDO COSE HENRÍQUEZ LA ROCHE, JUAN RAFAEL GARCÍA VELÁSQUEZ, WILFREDO JOSÉ MAURELL GONZÁLEZ, VERÓNICA JIMÉNEZ ROMERO E IRVING JOSÉ MAURELL GONZÁLEZ, abogados en ejercicio en inscritos en el Inpreabogado bajo los números 196.346, 194.023, 90.759, 90.704, 5.688, 90.847, 111.531, 121.142 y 46.042, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil PROYECTOS Y DESARROLLOS URBANÍSTICOS, C.A. (PRODESUCA), como deudor hipotecario domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 30 de Enero de 2008, bajo el Nº 52; Tomo 1751-A, en la persona de los ciudadanos JOSUÉ RAFAEL RAMOS VALENCIA Y MIGUEL ÁNGEL MUHAMMAD WULFF, quienes son venezolanos, mayores de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V-18.369.336 y V-11.313.512 respectivamente, en su carácter de Directores de la mencionada sociedad de comercio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No han constituido apoderado judicial a los autos, sólo se hicieron asistir de abogados.
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA.
NARRACIÓN DE LOS HECHOS
Se inicia la presente demanda por libelo presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de junio de 2015, y previo el sorteo respectivo le correspondió conocer del mismo a este Tribunal.
Una vez agotados todos los tramites necesarios para la intimación de la parte demandada, en fecha 15 de octubre del 2015, comparecieron los ciudadanos Miguel Angel Muhammad Wolf y Olga Andreina Muhammad Wolf, en su carácter de Directores de la empresa demandada, debidamente asistido de abogados, quienes presentaron escrito de oposición a la ejecución de hipoteca.
En fecha 21 de octubre de 2015, la representación de la parte demandada presento documentación donde consta su representación.
En fecha 23 de octubre de 2015, la representación de la parte actora presentó escrito dando contestación a la oposición presentada por su contraparte.
El 10 de noviembre de 2015, se dictó sentencia en la cual se admitió la oposición formulada por la parte demandada, se declaro abierto a pruebas el presente procedimiento de ejecución de hipoteca y se ordeno la notificación de las partes.
Por diligencia de fecha 13 de noviembre de 2015, la parte demandada se dio por notificada de la referida sentencia y apelo de la misma.
Mediante diligencia de fecha 18 de noviembre de 2015, la parte actora se dio por notificado de la sentencia.
Mediante auto del 30 de noviembre de 2015, se negó el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte demandada.
El 02 de agosto de 2016, compareció la abogada Mariana Chirinos quien informo sobre la cesión de derechos litigiosos y solicita se dicte sentencia.
En fecha 11 de agosto de 2016, se dictó auto en el cual se indico que la presente causa se encontraba en fase probatoria.
Por ultimo en fecha 03 de octubre de 2016, se indico a la partes que se dictaría sentencia en el orden cronológico llevado por este Juzgado.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgador observa:
ALEGATOS DE FONDO
La representación judicial de la parte actora alega en su escrito libelar y su reforma que consta de documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Publico del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, en fecha 17 de septiembre de 2012, el cual quedo debidamente registrado bajo el Nº 3, Folio 6, Tomo 16, del Protocolo de Transcripción del año2012, y bajo el Nro. 2009.507, asiento registral 6 del inmueble matriculado con el Nro.260.2.12.1.257, y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, de donde se desprende que la sociedad mercantil PROYECTOS Y DESARROLLOS URBANÍSTICOS, C.A. (PRODESUCA), representada por los ciudadanos OLGA ANDREINA MUHAMMAD DE BETANCOURT Y MIGUEL ÁNGEL MUHAMMAD WULFF, celebraron junto con el Banco de Venezuela un contrato el cual amplían las condiciones del contrato de préstamo celebrado por ante el Registro Publico del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, en fecha 27 de octubre de 2010, anotado bajo el Nº 2, Folio 4, Tomo 20, Protocolo de Transcripción, además quedo inscrito bajo el Nro. 2009.507, Asiento Registral 5 del Inmueble matriculado con el Nro. 260.2.12.1.257 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, donde se otorgo préstamo al constructor con recursos propios del Banco, destinado a la construcción de cuatro (4) módulos de dos (2) edificios cada uno, y cada edificio consta de quince (15) apartamentos, para un total de ciento veinte (120) apartamentos, que forman parte del Conjunto Residencial Oro Negro Suite & Residence, ubicado en la Avenida Intercomunal El Tigre-El Tigrito, el Tigre Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, cuyas resultas quedaron garantizadas con la fianza solidaria constituida por los ciudadanos OLGA ANDREINA MUHAMMAD DE BETANCOURT Y MIGUEL ÁNGEL MUHAMMAD WULFF, y la sociedad mercantil PROMOTORA INMOBILIARIA ORO NEGRO C.A., y con anticresis e hipoteca convencional de primer grado constituida por la empresa demandada, hasta por la cantidad de CUARENTA MILLONES CIENTO TRECE MIL CIENTO VEINTIOCHO CON CERO CÉNTIMOS (BS. 40.113.128,05), sobre una parcela de terreno de forma trapezoidal ubicada en la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, cuyos linderos generales, medidas y demás determinaciones constan en suficientemente el documento de préstamo.
Asimismo señalan que quedo ampliado el monto del préstamo del monto inicial de DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 16.405.251,22), en la cantidad adicional de ONCE MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES (BS. 11.099.277,00), quedando fijado ahora el monto total del referido préstamo en la cantidad de VEINTISIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 27.144.528,22) ; que del mismo modo queque ampliado el plazo para el pago del mismo en treinta y nueve (39) meses contados a partir del de fecha de protocolización del crédito original, esto es hasta el 27 de enero de 2014, que también se amplio el plazo para la construcción de la obra antes citada a treinta y cinco (35) meses contados a partir de la protocolización del crédito original, esto es hasta el día 27 de septiembre de 2013; y por último, acordaron ampliar el monto del presupuesto de la obra establecido en el citado contrato de fecha 27 de octubre de 2010, inicialmente otorgado por la cantidad de VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 21.393.668,31), en la cantidad adicional de CATORCE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y SEIS BOLÍVARES (BS. 14.799.036,00), quedando fijado ahora el monto total referido presupuesto de obra en la cantidad de Treinta y Seis Millones Ciento Noventa y Dos Mil Setecientos Cuatro Bolívares con Treinta y Un Céntimos (Bs. 36.192.704,31).
Alegan además que para garantizar el cumplimiento de tal obligación, se ratifico la anticresis e hipoteca convencional de primer grado ya existente, a favor del Banco de Venezuela S.A., Banco Universal, ampliando esta última hasta por la cantidad de SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 67.861.320,55), sobre una parcela de terreno de forma trapezoidal ubicada en la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, cuyos linderos generales, medidas y demás determinaciones constan en suficientemente el documento de préstamo.
Del mismo modo manifiestan que la empresa deudora no ha pagado a su representada tal y como fue pactado, ascendiendo lo adeudado en la cantidad de DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 19.459.146,91), según situación deudoras marcadas “E”, por ello proceden a demandar la Ejecución de la Hipoteca convencional de primer grado constituida a favor de la empresa demandada, por lo que también reclaman el pago de la cantidad de DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 19.459.146,91), que adeuda la demandada a su mandante, por los conceptos que a continuación se discriminan: PRIMERO: La Cantidad de DIECINUEVE MILLONES CIENTO NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 19.109.694,30), por concepto del capital adeudado. SEGUNDO: La cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 266.643,93), por concepto de intereses ordinarios, calculados a la rata del nueve punto sesenta y seis por ciento (),66%) anual, desde el 24 de abril de 2015 hasta el 15 de junio de 2015. TERCERO: La cantidad de OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 82.008,68), por concepto de intereses moratorios, calculados a la rata del tres por ciento (3%) anual, desde el 24 de abril de 2015 hasta el 15 de junio de 2015. CUARTO: El pago de las costas y costos procesales que generados en el presente proceso, las cuales son calculadas prudencialmente en el veinticinco por ciento (25%), es decir la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS. 4.864.786,72). Por ultimo, solicitaron la corrección monetaria de los montos antes señalados, hasta la total y definitivo pago de las cantidades adeudadas.
En fecha 01 de febrero de 2016, el Banco de Venezuela S.A., Banco Universal cedió sus derechos al ciudadano Juan Carlos Subero Salazar, tal y como se evidencia del documento suscrito ante la Notaria Publica Primera del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el Nº 023, Tomo 049 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaria y posteriormente el referido ciudadano cedió sus derechos a la Sociedad Mercantil FONDO DE INVERSIÓN ASTREA S.A., conforme se evidencia del documento suscrito ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 27 de abril de 2016, quedando anotado bajo el Nº 02, Tomo 113 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaria.
DEFENSAS OPUESTAS
En la oportunidad de la de la oposición a la presente demanda de Ejecución de Hipoteca, la representación de la parte ejecutada manifestó la inexistencia del poder por cuanto en el mismo no se certifico el documento que el banco le enuncio en el poder, sino otro documento; además manifiestan que no acredito el funcionario que reviso el documento si se tenia la facultad suficientemente de conferir poderes judiciales. Adicionalmente la parte demandada solicitó la exhibición de los documentos que el notario certifico, conforme lo prevé el Artículo 156 ejusdem. Asimismo dicha representación en su capitulo VI, manifestó la prohibición de solicitar la indexación de los intereses tanto compensatorios como los de mora, dado que así lo ha manifestado el Tribunal Supremo de Justicia, que prohíbe en los juicios de ejecución de hipoteca solicitar la indexación; considerando este Tribunal que la parte accionada esta manifestando su la disconformidad con el saldo, conforme a lo previsto en el numeral 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil; ambos puntos fueron resueltos en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015.
Además en el referido escrito alegaron la NULIDAD DE LA HIPOTECA, la INEXISTENCIA DE LA HIPOTECA, la INADMISIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR INEPTA ACUMULACIÓN, y por último la INADMISIBILIDAD DE LA TRABA HIPOTECARIA POR FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO.
PASA ESTE TRIBUNAL A RESOLVER LAS DEFENSAS OPUESTAS POR LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE INTIMADA:
PUNTOS PREVIOS
NULIDAD DE LA HIPOTECA
La parte intimada alegó la NULIDAD DE LA HIPOTECA, manifestando para ello el artículo 1877 del Código Civil, que preceptúa que la hipoteca es un derecho real destinado a asegurar sobre los bienes hipotecados, el cumplimiento de una obligación y luego, en el artículo 1879 ibídem, se estatuye que la hipoteca sólo existe sobre un bien especialmente designado a ese fin y por una cantidad determinada de dinero, y que de allí reside la invocación de la nulidad, ya que si se pasa lectura al contrato de la hipoteca se desprende que ella fue convenida para garantizar varias obligaciones: 1) la devolución del crédito aumentado; 2) el pago de los intereses convencionales; 3) los de mora; 4) el pago de los gastos judiciales y extrajudiciales; 5) los honorarios profesionales hasta el 30% del importe de las sumas adeudadas que serán liquidas y exigibles en caso de ejecución; 6) la debida solvencia por concepto de servicios e impuesto nacionales y municipales; y a ese fin, se constituyo la hipoteca para garantizar todas esas obligaciones hasta un valor de Bs. F 67.861.320,55; sin embargo, para la eficacia del contrato de hipoteca respecto al principio de la especialidad, que es de carácter secular y de absoluto orden publico , se requiere que en el contrato de la hipoteca se indique, sin la menor duda hasta donde alcanza el cupo de la hipoteca para garantizar esas seis (6) obligaciones, por separado; se debió, por ejemplo, precisar cuanto cabe garantizar por intereses, cuanto por gastos judiciales y cuanto por gastos extrajudiciales; no será suficiente con la puntualización de una suma única; es de necesidad establecer el valor que la hipoteca cubre, hasta donde llega el derecho preferente del acreedor hipotecario, ya que esta es la meta del principio de la especialidad. Concluyen manifestado que al no estar determinadas las partidas reclamadas, la hipoteca es nula por quebrantamiento al principio de la especialidad de la hipoteca.
Asimismo alegaron la INEXISTENCIA DE LA HIPOTECA y mencionan el articulo 1879 ibidem, cuando estatuye que la hipoteca “no tiene efecto si no se ha registrado”, en el presente caso no se cumplió con ese requisito exquisito y solemne; y para arribar a ese criterio, más que suficiente leer la nota del Notario que otorgó el documento de la hipoteca; ahí en la nota se descubre visiblemente; “otorgado” firma ilegible y aunque aparece la firma del Notario, en realidad confiesa y declara la nota en cuestión de que ciertamente el otorgamiento lo hizo otra persona distinta al Notario; a éste sólo se le menciona pero no indica que verdaderamente fue otorgado por él, como es del encargo legal, sino enfáticamente se señala a otro, que no es notario, ni se le ha delegado expresa y directamente esa facultad como permitía el Reglamento de Notarias Vigente para la época; desde luego que, desde este punto de vista, el documento de hipoteca no quedo autenticado cumplidamente y fue justamente este precario instrumento el que fue posteriormente registrado, pero el acto contaminado con el error que, es insubsanable, pues sólo fue firmado por Miguel Ángel Muhammad Wulff y no por los otros fiadores y representante legales de PRODESUCA, por consecuencia, en rigor el otorgamiento y posterior inscripción en el Registro no estuvo formalmente protocolizado, en atención a que, por obra de ese radical vicio, se reputa no suscrito por los verdaderos otorgantes, en suma, no hay inscripción valida.
Ahora bien, por cuanto ambas defensas tiene como finalidad dejar sin efecto el documento que origino la hipoteca, considera este Juzgador resolverlas en conjunto, por lo que considera necesario realizar las siguientes observaciones al respecto:
“Artículo 1.879.- La hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título (sic) XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero.”
La norma antes citada es la consagración legal de la solemnidad del contrato de hipoteca que debe cumplir necesariamente con los requisitos allí previstos, además exige que dicha garantía se constituya por una cantidad determinada de dinero. Aunado al hecho, que para este tipo de procedimiento el Juez debe realizar un examen sobre la solicitud y los recaudos consignados, a los fines de la procedencia de la misma, para ello se debe tomar en cuenta lo siguiente:
a. Que se haya presentado junto con la solicitud el documento constitutivo de la hipoteca (Art. 661 C.P.C.), que podrá serlo original, en copia certificada o en copia fotostática conforme a lo previsto en el artículo 429 del C.P.C., siempre que se señalen los datos de registro correspondiente y la Oficina de Registro en la cual se encuentre archivado el original
b. Que el documento constitutivo de la hipoteca esté registrado en la Oficina Subalterna de Registro de la jurisdicción donde esté situado el inmueble, lo que constituye una exigencia para que la hipoteca sea válida, ya que “la hipoteca no tiene efecto si no se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Titulo XXII” del libro Segundo del Código Civil, como lo dispone el artículo 1.879 del mismo Código.
c. Que los bienes sobre los cuales se haya constituido la hipoteca aparezcan especialmente designados en el documento constitutivo de la misma (art. 1.879 CC.).
d. Que la hipoteca se haya constituido por una cantidad determinada de dinero. (Art. 1.879 CC.).
e. Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita, sean liquidas y de plazo vencido. (Ord.2º, Art. 661 C.P.C.).
f. Que no haya transcurrido el lapso de la prescripción de las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita (Ord.2º, Art. 661 C.P.C.).
g. Que las obligaciones garantizadas con la hipoteca cuya ejecución se solicita, no estén sujetas a condiciones u otras modalidades (Ord.3º, Art. 661 C.P.C).
h. Si de los recaudos presentados por el acreedor ejecutante se desprende la existencia de terceros poseedores del inmueble sobre el cual se halle constituida la hipoteca, de modo que no habiéndolo indicado el acreedor ejecutante en la solicitud, proceda a intimarlo de oficio. (Primer Aparte, Art. 661 C.P.C.).
Así tenemos que en el caso bajo análisis, la actora acompañó a su escrito libelar prueba de la obligación, como es el documento constitutivo de la hipoteca demandada, el cual se encuentra registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble, es decir, protocolizado ante el Registro Publico del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, estando el bien inmueble hipotecado ubicado en dicha jurisdicción; igualmente del mismo documento se evidencia la obligación garantizada con dicha hipoteca; de lo que se colige también que no ha transcurrido el lapso de prescripción a que se refiere el artículo 1.977 del Código Civil; y como tercer requisito, se observa que no se desprende del documento constitutivo de la hipoteca, que la obligación se encuentre sujeta a condición o a alguna otra modalidad; en tal virtud, se concluye que están llenos los extremos de ley para solicitar la ejecución de la hipoteca demandada.
Debe este Juzgador señalar, además que la nulidad es una sanción genérica por ineficacia o falta de valor legal, para los actos jurídicos celebrados con violación o defecto de las formas y solemnidades establecidas por la Ley, o con la finalidad reprobada, o con causa ilícita. Si bien nuestro Ordenamiento Jurídico ha contemplado la facultad que tenemos para relacionarnos contractualmente con otras personas, no es menos cierto que es el mismo quien impone los límites a esta facultad, siendo así que todo contrato debe reunir las formalidades exigidas por la Ley tanto para adquirir existencia como validez.
Establece el Artículo 1.142 del Código Civil, que las causas de nulidad de los contratos, son las siguientes: “El contrato puede ser anulado: 1° por incapacidad legal de las partes o de una de ellas; y 2° Por vicios del consentimiento. Dentro de los elementos de validez, están la capacidad para celebrar contrato, esto es la capacidad negocial y la ausencia de vicios del consentimiento: error, dolo y violencia.
Observa este Juzgador que la parte actora fundamentó la nulidad e inexistencia del contrato de préstamo que contiene la garantía hipotecaria; razón por la cual éste Juzgador pasa a verificar si el documento cuya nulidad se pretende incurre en causal de nulidad de las prevista para todos los contratos.
En cuanto a la incapacidad legal de las partes o alguna de ellas, los intervinientes en dicho documento firmaron el documento de préstamo con garantía hipotecaria y su ampliación; es decir que todas las partes estaban contestes en la capacidad para contratar, estableciendo nuestra Ley sustantiva quienes son incapaces a los efectos de Ley para contratar, tal como lo contempla el Artículo 1.144 del Código Civil, siendo así definida la capacidad como la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y obligaciones y para hacerlos valer por sí mismas; existe capacidad de goce y capacidad de ejercicio (jurídica); la capacidad de goce es la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y obligaciones y por cuanto de dicho documento se evidencia que ambas partes son capaces mal podría alegarse la nulidad de dicho contrato invocándose esta causal, y así se declara.
Asimismo la norma contempla una segunda causal de nulidad como lo es el vicio en el consentimiento; y en este sentido la doctrina ha considerado lo siguiente: El consentimiento es la manifestación de voluntad, que debe ser libre, esto es sin vicios (error, violencia, dolo o mala fe); al respecto, se observa de dicho contrato que hubo voluntad de ambas partes intervinientes de querer celebrarlo, basta con suscribirlo para aprobar lo allí estipulado, por lo que es evidente que hay un consentimiento expreso y más aun cuando este es presentado ante la autoridad respectiva para su protocolización, en consecuencia hubo consentimiento al momento de celebrar el contrato y su ampliación, y así se decide.
Ahora bien, se concluye de la revisión de los documentos anexos al escrito libelar, evidencio éste Sentenciador que las partes de común acuerdo celebraron el contrato y ampliación del mismo arriba señalado; ya que dieron su consentimiento al firmar de mutuo acuerdo de forma libre y sin vicios (error, violencia, dolo o mala fe) expresamente manifestado; por consiguiente el documento bajo análisis no puede ser atacado alegando que éste se encuentre afectado por vicios cuando de autos no se demuestra lo contrario, por lo que no puede el intimado pretender se dejen sin efecto los documentos después que dieron su consentimiento y firmaron los mismos, razón por la cual este Juzgador declara la improcedencia de la defensa de nulidad e inexistencia de la hipoteca, y así se deja establecido.
INADMISIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR INEPTA ACUMULACIÓN
La parte intimada alegó la INADMISIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR INEPTA ACUMULACIÓN, ya que de un vistazo a la solicitud de ejecución de hipoteca pone al corriente que, de un lado, “El Banco” reclama el pago y por eso intima las siguientes cantidades de dinero: Bs. F. 19.459.146,91, por capital adeudado; 2) Bs. 266.643,93, por concepto de intereses ordinarios; 3) Bs. F. 801.974,20, por intereses moratorios y 4) Bs. F. 4.864.786,72), por costas y costos, señalan que las peticiones 1, 2 y 3 se avienen al procedimiento de ejecución de la hipoteca previsto en el Código de Procedimiento Civil; pero el inconveniente nace porque “EL BANCO”, pide también el pago a titulo de costas y costos, o sea, que la considera una partida que estimó liquida y exigible, que no lo es porque esta sometida a la contingencia de que el juicio termine por sentencia firme y ejecutoriada y por los demás, la reclamación judicial de esa obligación le urge mover un procedimiento distinto al que compete a la traba hipotecaria, el señalado en los artículo 22 y 23 de la Ley de Abogados, por lo que señalan que existe una acumulación de acuerdo al artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
No señala el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil el cual estipula lo siguiente:
“No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí...”
La norma antes transcrita, establece la llamada inepta acumulación de pretensiones, es decir, la prohibición de acumular en el mismo libelo determinadas pretensiones, señalando que ésta se configura cuando las pretensiones se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí; cuando por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; o, cuando sus procedimientos sean incompatibles.
En ese sentido, la Sala en Sentencia No. 0132 de fecha 23 de marzo de 2015, caso: PAINCO C.A. contra VENEOFF C.A, respecto a la inepta acumulación de pretensiones, estableció lo siguiente:
“…No obstante a lo anterior, el juzgador en resguardo y reconocimiento de los derechos de acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva y en aplicación del principio iura novit curia deberá verificar exhaustivamente lo pretendido en el escrito libelar a los efectos de determinar si efectivamente se está en presencia de una inepta acumulación de pretensiones, pues caso contrario, coartaría e impediría toda posibilidad de invocar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses del accionante.
Hechas las consideraciones anteriores, la Sala advierte en el presente caso que el juzgador de alzada declaró inadmisible la demanda por inepta acumulación de pretensiones, por cuanto a su juicio la parte accionante en el libelo de demanda pretendía el cumplimiento de contrato de contragarantía, la resolución unilateral del subcontrato y el cobro de los honorarios profesionales generados en el presente juicio. Por tanto, la Sala procede a examinar la procedencia o no del quebrantamiento de las formas procesales con menoscabo al derecho de defensa.
…omissis…
Como puede comprobarse, la subversión denunciada en el presente caso, la Sala ya expuso que tal proceder del juez lesiona el derecho de defensa de la demandante, toda vez que no puede entenderse como una pretensión autónoma, el hecho que en el petitorio se pida la condena en costas y los honorarios profesionales, para luego señalar que hay una inepta acumulación de pretensiones, conllevando la inadmisibilidad de la demanda.
En atención a la jurisprudencia señalada y lo hasta aquí expuesto, la Sala declara que el juez, al declarar una inepta acumulación de pretensiones, obstaculizándoseles a los demandantes su derecho proactione, al negárseles el acceso a la justicia por causas inexistentes, todo lo cual significa una lesión grave del derecho de defensa y a el debido proceso.
Por todo lo expuesto, se declara procedente la presente denuncia por defecto de actividad, absteniéndose la Sala de analizar las restantes delaciones contenidas en la formalización, en atención al contenido y alcance del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…”.
Se observa entonces de la parte in fine del articulo anteriormente trascrito que, no pueden acumularse en una misma causa pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre si. Y a mayor abundamiento sobre este punto ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el día quince (15) de julio de 2004, lo siguiente:
“….En la presente denuncia, el recurrente señala que en el proceso se han acumulado ineptamente los procedimientos previstos para el cobro de los honorarios profesionales de abogados judiciales y extrajudiciales, dado que se incluye en la intimación de honorarios judiciales, una actuación que –según su dicho- es de carácter extrajudicial, como es la redacción del documento privado o convenio de pago de una deuda, el cual fue posteriormente acompañado como instrumento fundamental de la acción en el juicio del cual dimanan los honorarios profesionales cuyo pago se reclama en este proceso, por lo que debió aplicarse la consecuencia prevista en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
En este orden de ideas y visto el orden cronológico de las actuaciones expuestas por el recurrente, la redacción del documento privado o convenio de pago realizado por el hoy intimante, abogado…,motivo por el cual al haberse incluido en el libelo de demanda el cobro de dicha actuación judicial, efectivamente, se realizó una indebida o inepta acumulación de pretensiones, violentando lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil. Y por vía de consecuencia, al haberse permitido la acumulación de dos pretensiones que tienen procedimientos incompatibles, la recurrida infringió el citado artículo 78. En consecuencia, por mandato de dicho artículo no podían acumularse en el mismo escrito de la demanda dichas pretensiones, por lo que la Sala estima que la demanda es inadmisible, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo en donde, además se declarará la nulidad de todo lo actuado en esta causa. Así se establece…”
De lo anterior se determina que, la redacción del libelo de la demanda se verifica que los fundamentos expuestos por la accionante están dirigidos a la acción de ejecución de hipoteca, al pago de lo adeudado en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria demandado en la presente causa, si bien en el particular cuarto la parte accionante, solicita el pago de las costas y costos procesales que generados en el presente proceso, las cuales son calculadas prudencialmente en el veinticinco por ciento (25%), es decir la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS. 4.864.786,72), considera este Juzgador que esto no debe ser considerado como una pretensión diferente o autónoma.
En ese sentido, se pronunció la Sala en decisión N° 196, de fecha 21 de abril de 2015, caso: Suministros Tamare, C.A. (SUTACA) contra Herramientas Petroleras Calderas, C.A. (HERPECA), en la cual expresó:
“…De la transcripción efectuada precedentemente del libelo de la demanda se infiere, que en este caso no se acumulan de forma inepta dos pretensiones, como desacertadamente lo sostiene la recurrida, sino que se invoca lo contemplado en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil que consagra las costas de la ejecución en el procedimiento por intimación que incoó la parte actora contra la parte demandada con el fin de lograr el cobro de su acreencia...”.
Ahora bien, el referido particular cuarto en ningún caso constituye una intimación, por cuanto lo expresado por la parte accionante se refiere a la condena en costas que recaerá sobre la parte que resulte perdidosa en este procedimiento de ejecución de hipoteca
En tal sentido, este juzgador considera oportuno hacer mención al criterio jurisprudencial establecido en decisión N° 15 de fecha 14 de febrero de 2013, caso: Seguros Pirámide, C.A. contra Instaelectric Servicios, C.A. y Otros, expediente N° 2012-525, en el cual se estableció lo siguiente:
“…No obstante a lo anterior, el juzgador en resguardo y reconocimiento de los derechos de acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva y en aplicación del principio iura novit curia deberá verificar exhaustivamente lo pretendido en el escrito libelar a los efectos de determinar si efectivamente se está en presencia de una inepta acumulación de pretensiones, pues caso contrario, coartaría e impediría toda posibilidad de invocar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses del accionante…”.
Por todo lo expuesto, considera este despacho que en la presente causa no se ha incurrido en la inepta acumulación alegada por la parte intimada, tal y como se dejo sentando con antelación, que la representación judicial de la actora solo lo que busca es el pago de las costas generadas en el presente proceso y la doctrina y jurisprudencia han sido contestes en manifestar, que lo que establece el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se refiere, dentro de la TEORÍA DEL VENCIMIENTO TOTAL, a la obligación que tiene la parte que fuere vencida totalmente en un juicio a pagar las costas de ese proceso, y eso lo hace el Tribunal en la parte dispositiva de una sentencia por ser la condena accesoria que impone el Juez a la parte totalmente vencida en el proceso a fin de resarcir al vencedor los gastos y honorarios profesionales que ha causado el mismo en caso de ser estos procedentes, razón por la cual se declara la improcedencia de la defensa de acumulación de pretensiones, opuesta por la parte intimada en la presente causa, y así se decide.
INADMISIBILIDAD DE LA TRABA HIPOTECARIA POR FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO
También la parte intimada alegó la Inadmisibilidad de la Traba Hipotecaria por Falta de Integración del Litis Consorcio, por cuanto el banco admitió que la obligación garantizada con la hipoteca contraída en su favor por PRODESUCA, fue también afianzada por los señores Olga Andreina Muhammad de Betancourt y Miguel Ángel Muhammad Wulff, por ello señalan que debieron ser emplazados a este proceso, y no porque se le antoje a dicha representación, sino porque la doctrina consecuentemente y pacifica de la honorable Sala de Casación Civil ha entrado a interpretar la palabra deudor que aparece en los artículos 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil, al grado de concluir que incluso los fiadores de la obligación garantizada con la hipoteca han de ser convocados obligatoriamente al proceso , para evitar la posibilidad de fraude procesal en contra de estos fiadores, y, además por estar unidos a la comunidad de derechos que necesita un fallo que los envuelva a todos, por lo que consideran que la relación procesal quedo irregularmente constituida, en virtud a que tanto el deudor hipotecario, su tercero constituyente y los fiadores integran un litisconsorcio pasivo necesario, razón por la cual este Tribunal considera necesario realizar las consideraciones:
El Tribunal Supremo ha manifestado que el litisconsorcio pasivo necesario se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo, con la finalidad de evitar pronunciamientos contradictorios, impidiendo que alguien pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio la condición de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligada hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida [STS de 2 de junio de 2000 (RJA 2000/3998)].
Asimismo, ha establecido, que por ser el litisconsorcio pasivo necesario una institución jurisprudencial creada para mantener dos principios de orden público, la de la imposibilidad de condenar a persona alguna sin ser oído y otra, de carácter procesal, de evitar la posibilidad de que sobre el mismo asunto se dicten sentencias contradictorias, es por lo que no sólo se faculta al Tribunal para apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario de oficio, sino que en atención a que afecta al orden público, y si parece patente la falta de litisconsorcio pasivo, se impone la obligación al órgano jurisdiccional de apreciarla de oficio dejando imprejuzgada la cuestión, para que una vez se plantee en forma se pueda pronunciar respecto al fondo [STS de 24 de abril de 2003 (RJA 2003/3530)].
Reseñado lo anterior, es importante destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo N° 1.618 de fecha 18 de abril de 2004, expediente N° 03-2946, caso: Industria Hospitalaria de Venezuela 2943, C.A., estableció lo siguiente:
“...La Sala, en otras oportunidades (cfr. sentencia nº 779/2002 del 10 de abril) ha señalado que el juez, de conformidad con los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión; dicha conducción judicial que no se circunscribe sólo al establecimiento de las condiciones formales del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin instancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales o en la existencia del derecho de acción en el demandante. En efecto, si el proceso es una relación jurídica, el mismo debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, y sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte su válida constitución o lo haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia.
Se insiste que para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, con la advertencia de los vicios en que haya incurrido el demandante respecto de la satisfacción de los presupuestos procesales y la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil o de cualquier otro mecanismo de defensa de cuestiones procesales, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado y grado de la causa –v.g.: en la ejecución o en la alzada-, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso.
La Sala admite que, en condiciones de normalidad, en la etapa de admisión de la demanda, el juez de la causa debe evidenciar la falta de cumplimiento de los presupuestos procesales; pero si ello no ocurre deberá ser verificado en cualquier estado y grado de la causa. …”
Por ello, tanto las partes como el juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso y verificar así el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los mismos. Dentro de este contexto, se inscribe la falta de cualidad o legitimación ad causam, que es una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia, por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida incluso de oficio por los jueces.
Por lo tanto, el examen del fondo de una controversia presupone la validez del proceso y la existencia de los requisitos necesarios para que el Juez pueda pasar a la sustanciación y pronunciamiento del mérito, y la legitimación a la causa o cualidad de las partes, es vista como un presupuesto procesal indispensable para proveer sobre el mérito o fondo de la causa; en tal sentido, en el caso bajo análisis, se plantea un problema de cualidad, lo cual conlleva inexorablemente a la negación de la acción propuesta, porque para proponer una demanda la legitimación tanto activa como pasiva debe estar conformada por los intervinientes en el Documento Simulado; por lo tanto es importante realizar las siguientes consideraciones:
La cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, como titular de la acción, tanto en su aspecto activo como pasivo; la ley concede legitimación o cualidad para pretender en juicio al titular de un derecho sustancial o de una determinada situación jurídica, en razón de lo cual, la instauración del proceso debe ser entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores.
En este mismo orden, acerca de la cualidad, el Dr. Luís Loreto Hernández, la definió como “…sinónimo de legitimación…” “…una cuestión de identidad lógica entre la persona a quién la ley concede el derecho o poder jurídico o la persona contra quién se concede, y la persona que lo hace valer y se presenta ejercitándolo como titular efectivo o contra quién se ejercita en tal manera…”, cualidad, que se puede determinar en cada caso concreto, según advierte el mismo autor, teniendo presente lo siguiente: “…tienen cualidad para intentar y sostener el juicio, esto es, cualidad activa y pasiva, los sujetos que figuran como titulares activos y pasivos de la relación jurídica material que es objeto del proceso. Ahora bien, por la naturaleza misma de las cosas, ese criterio no puede atenerse sino a la pura afirmación del actor, a los términos mismos de la demanda…”. (Loreto Luís. “Ensayos Jurídicos”. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 1987. Páginas 183 y 187).
Considera este Juzgador traer a colación el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.
El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos”. (Resaltado del Tribunal).
Ahora bien, de la lectura al escrito libelar se observa que en la presente causa la parte intimante demanda sólo al deudor hipotecario, considerando quien aquí decide que es opción del accionante de demandar al deudor hipotecario, al tercero poseedor y a los fiadores, bien individualmente o bien conformando un litisconsorcio a su voluntad, tal y como lo prevé el artículo antes mencionado, e inclusive no a todos los involucrados en el contrato, dado que la jurisprudencia ha manifestado que en los juicios de ejecución de hipoteca el más importante a ser demandado es a la persona que constituyo la garantía para satisfacer las obligaciones asumidas en el contrato, es decir al deudor y al garante hipotecario en caso de que no sea el mismo, y no como lo pretende el intimado, que todos los involucrados en un negocio jurídico donde se constituye una garantía hipotecaria deben ser llamados a juicio, y que por ello existe un litisconsorcio pasivo necesario.
Es imposible calificar al fiador como deudor principal pues se trata de dos figuras distintas; en efecto, el fiador es un segundo deudor sobre una obligación para responder por otra persona en el caso de que esta no quisiera o no pudiera cumplir total o parcialmente, por ende, salvo que la ley regule lo contrario, que no es el caso, puede ser o no demandado, a criterio del intimante, razón por la cual se declara la improcedencia de la defensa opuesta por la parte intimada en la presente causa, por considerar este Juzgador que en la presente causa no existe un litisconsorcio pasivo necesario; y así se decide.
PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
Conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba consagrada en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
En este sentido, nuestra extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 26 de febrero de 1987, la cual ha sido plenamente ratificada por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, así como la doctrina imperante, deja sentado:
"El demandado al contradecir, negar o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos deriven, el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones."
Igualmente al comentar el citado artículo 1.354 del Código Civil, nuestro Máximo Tribunal, reiterando la jurisprudencia pacífica y reiterada desde el 9 de julio de 1969, en sentencia de 21 de mayo de 1987, señaló:
"Con esa norma legal se esta estableciendo que al demandado le incumbe la carga de la prueba cuando la naturaleza de su defensa el mismo ha reconocido que la obligación que se le demanda, o sea, que el derecho del actor si existió; pero por un nuevo hecho alegado por el se extinguió loa obligación. Fuera de estos casos de excepción, el solo hecho de que el demandado no se defienda, no exime al actor de la carga de probar su acción, máxime que cuando contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho,..."
Conforme a la antiquísima Doctrina de Casación transcrita, la cual es plenamente aplicable en derecho y acogida por este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos entendidos éstos, como aquellos de donde se originan el derecho -en el cual basa su pretensión- ha de cargar con las pruebas de ellos si le son contradichos por la parte demandada, tal y como sucedió en el presente caso.
Ahora bien, La función de todo juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide, y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en el juicio.
De manera pues, que el principio de la carga probatoria contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, constituye un aforismo en el Derecho Procesal. El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por las partes en el juicio.
Así, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del Derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. De ahí que, al demandante, le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio incumbi probatio qui dicit nin qui negat, es decir, que incube probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más que el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, este principio se armoniza con el primero, y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción nuevos hechos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción resulta infundada.
Por último, la carga de la prueba como se ha señalado, se impone por Ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el Juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual procede quien suscribe a analizar el material probatorio cursante a los autos:
Consta a los folios 08 al 10 del expediente COPIA SIMPLE DEL PODER consignado por la parte actora junto a su escrito libelar, otorgado a los abogados JUAN BAUTISTA ARISTIMUÑO BRITO, EDISSON KIEV BRAVO PÉREZ, MIGUEL ÁNGEL GALÍNDEZ GONZÁLEZ, JUAN JOSÉ SUÁREZ MUÑOZ, RICARDO COSE HENRÍQUEZ LA ROCHE, JUAN RAFAEL GARCÍA VELÁSQUEZ, WILFREDO JOSÉ MAURELL GONZÁLEZ, VERÓNICA JIMÉNEZ ROMERO E IRVING JOSÉ MAURELL GONZÁLEZ, autenticado en fecha 26 de febrero de 2015, ante la Notaría Pública Segunda de Caracas Municipio Libertador, bajo el Número 45, Tomo 19, Folios 187 al 190 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública; al cual se le adminicula el PODER y sus anexos que cursan a los folios 124 al 162; a los cuales el Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con los Artículos 150, 151, 154 y 429 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con los Artículos 1.357, 1.360, 1.363 y 1.384 del Código Civil, y tiene como cierta la representación ejercida por los mandantes en nombre de su poderdantes, y así se declara.
Consta a los folios 11 al 21 del presente expediente DOCUMENTO DE PRÉSTAMO e HIPOTECA CONVENCIONAL DE PRIMER GRADO, consignado por la parte actora junto a su escrito libelar, debidamente protocolizado ante el Registro Publico del Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, de fecha 17 de septiembre de 2012, anotado bajo el número 2009.507, Asiento Registral 6 del inmueble matriculado con el Nº 260.2.12.1.257 y correspondiente al Libro de Folio real del año 2009; al cual se le adminicula la COPIA CERTIFICADA del documento donde se amplían las condiciones del contrato, debidamente protocolizado ante la citada Oficina de Registro, de fecha 27 de octubre de 2010; asimismo se le adminicula la Posición Deudora emitida por el Banco de Venezuela el 15 de junio de 2015; así como la CERTIFICACIÓN DE GRAVAMEN que cursa a los folios 40 al 42, sobre un inmueble constituido sobre una parcela de terreno de forma trapezoidal ubicada en la ciudad de El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui, cuyos linderos generales, medidas y demás determinaciones constan en suficientemente el documento de préstamo, por lo cual el Tribunal les otorga el valor probatorio de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 12, 429, 506, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1384 del Código Civil, y aprecia el préstamo otorgado por la entidad bancaria a la empresa demandada, asi como la ampliación de las condiciones del contrato, la forma de pago, la extinción del mismo y que para garantizar el pago de la obligación, constituyó una Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad hoy equivalente de SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 67.861.320,55), sobre dicho bien inmueble, y las medidas que pesan sobre el mismo, así como la deuda que se refleja de la posición deudora consignada por la parte actora y así se declara.
Consta a los folios 100 al 119 de la presente causa COPIA CERTIFICADA DEL REGISTRO MERCANTIL de la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y DESARROLLOS URBANÍSTICOS, C.A. (PRODESUCA), los cuales al no haber sido cuestionados se valora conforme los Artículos 12, 429, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y se aprecia que la empresa cumplió con su Registro, así como el expediente que cursa ante el Registro, y así se declara.
En la etapa probatoria ni la parte actora, ni la parte demandada promovieron prueba alguna.
RESOLUCIÓN DE LA PRESENTE CONTROVERSIA
Planteados como han sido los términos en que quedó trabada la controversia y analizadas las pruebas, se pasa a decidir el mérito de la causa, previa las siguientes consideraciones:
De autos surge que no fue un hecho controvertido la existencia de la relación contractual existente entres las partes, ni las obligaciones que se derivaron de la misma para los contratantes, ya que no hubo desconocimiento de haberse suscrito el contrato de préstamo, y así se deja establecido.
A tales efectos establece el Artículo 1.133 del Código Civil, que el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico, es decir, es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas tendientes a lograr entre ellas un enlace jurídico que genere en forma específica obligaciones.
En este orden de ideas, estipulan los Artículos 1.160, 1.167 y 1.133 del Código Civil, que:
“Artículo 1.160 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”.
“Artículo 1.167 “En el Contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiera lugar a ello.”
“Artículo 1.133 “el contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.”
Ahora bien, frente a una deuda garantizada con hipoteca, el acreedor para obtener el pago de su crédito, tiene el procedimiento especial de ejecución de hipoteca regulado en los artículos 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido, Humberto Guzmán Windevoxchel, en su obra “CUADERNOS DE PROCEDIMIENTO CIVIL. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES”, Colección Estudios Jurídicos, 2002, Mérida, página 92, identifica este procedimiento en la actuación de “…un acreedor hipotecario que gestiona ante un Tribunal competente la solución de un crédito a su favor mediante intimación al deudor principal y al tercer poseedor, caso de haberlo, para que dentro del término perentorio que señala la ley satisfaga la obligación, so pena de que se ejecute el bien objeto de la garantía y con el producto obtenido en la subasta se cancele el principal y los accesorios reclamados y garantizados, que no hubieran sido excluidos previamente por el Juez de la causa”.
Así, se establece en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil que:
“La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo”.
Una vez interpuesta la demanda en este tipo de juicio, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece una serie de requisitos y presupuestos legales que este Juez ya examino para considerar la admisibilidad de la demanda por el procedimiento de ejecución de hipoteca, en el entendido que si no se llenan estos extremos, el artículo 665 eiusdem remite a otro tipo de procedimiento.
Analizado esto, se procedería al desarrollo natural de las fases de este tipo de procedimiento, iniciando con los trámites procesales para la intimación de la parte demandada, quién deberá acreditar el pago de la deuda o si no, tiene el derecho de ejercer oposición a la intimación, sin embargo, en ambos casos igual se sustanciará de forma coetánea el embargo del inmueble conforme el procedimiento previsto en el artículo 523 y siguientes; y sólo en el caso que se haya ejercido oposición se suspenderá el procedimiento de embargo hasta que deba sacarse a remate el inmueble.
A modo de ilustración se tiene la síntesis que sobre el procedimiento de ejecución de hipoteca ha hecho la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 304 de fecha 4 de mayo de 2006, expediente N° 05-820, ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, así:
“…Respecto al procedimiento de ejecución de hipoteca, la Sala ha establecido en forma reiterada que es un juicio especial que tiene por objeto obtener el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el legislador autorizó a los jueces de instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. (Sent. 3/8/94, caso: Banco de Comercio S.A.C.A. c/ Distribuidora Médica Paris S.A.).
Dicho procedimiento contempla dos fases establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, y de los cuales se puede precisar lo siguiente: A partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de cuatro días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, y el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de él a la ejecución de la hipoteca, por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Así pues, si vencido el lapso de tres días para acreditar el pago y el mismo no se ha realizado, al cuarto día se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo establece el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, continuándose el procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el Título IV, Libro 2º del mismo código, hasta que se saque a remate el inmueble. Asimismo, dicha norma establece que si se hace oposición a la ejecución establecida en el artículo 663 ejusdem, se suspende el procedimiento, y si la misma llena los extremos exigidos en el mismo artículo, el juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, tal y como lo consagra el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil…”
En el caso de autos se observa del contenido de la presente causa, que la parte demandada, a través de la representación de la parte intimada, efectivamente formuló oposición a la intimación, la cual fue declarada Con Lugar por este Tribunal en fecha 10 de noviembre de 2015 y se declaró abierto a pruebas el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, y su sustanciación continuó por los trámites del procedimiento ordinario de conformidad con el aparte in fine del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, del minucioso estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, se desprende que la parte demandante pretende la Ejecución de la Garantía Hipotecaria por el Incumplimiento del Contrato de Préstamo a Interés por la falta de pago de las cuotas mensuales, con los intereses convencionales y de mora, los cuales se encuentran totalmente vencidos, trayendo a los autos el Original del Contrato de Préstamo a Interés, así como la ampliación de las condiciones del referido contrato, documentales analizadas con antelación, de los cuales se desprende la efectiva liquidación del préstamo, así como los movimientos realizados en esa cuenta y el monto adeudado, del cual se desprende las cantidades que adeudada la parte demandada por su incumplimiento, por lo que le asiste el derecho para demandar la ejecución de la garantía hipotecaria.
Por su parte, correspondía a la parte demandada demostrar el pago de su obligación, la cual estando en oportunidad para hacerlo, ninguna prueba promovió que pudiera demostrar que ha quedado liberado de la obligación contraída, sin dejar a quien juzga elemento alguno de convicción que evidencie su pago, solamente alego en el acto de contestación la disconformidad con el saldo deudor demandado por la actora, y para demostrar el mismo no consigno prueba alguna que fundamentara su alegato; por lo que al observar este Tribunal que la parte demandada no ha consignado medio de prueba alguno que demuestre la extinción de su deuda, debe concluir que la misma ha incumplido con el Contrato de Préstamo con Interés y la deuda no ha sido pagada; así se declara.
Con respecto a la solicitud de la parte actora a la condena del pago del Capital objeto del Contrato de Préstamo, de los intereses convencionales y de mora, discriminados de la siguiente manera: PRIMERO: La Cantidad de DIECINUEVE MILLONES CIENTO NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 19.109.694,30), por concepto del capital adeudado. SEGUNDO: La cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 266.643,93), por concepto de intereses ordinarios, calculados a la rata del nueve punto sesenta y seis por ciento (),66%) anual, desde el 24 de abril de 2015 hasta el 15 de junio de 2015. TERCERO: La cantidad de OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 82.008,68), por concepto de intereses moratorios, calculados a la rata del tres por ciento (3%) anual, desde el 24 de abril de 2015 hasta el 15 de junio de 2015, este Tribunal ordena a la parte demandada el pago de la ya expresada deuda a la parte actora, y así se decide.
Con relación al pago referido en el particular cuarto, es decir, por las costas y costos procesales que generados en el presente proceso, las cuales son calculadas prudencialmente en el veinticinco por ciento (25%), es decir la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS. 4.864.786,72), el Tribunal se pronuncia siempre en la parte dispositiva de esta sentencia por ser la condena accesoria que impone el Juez a la parte totalmente vencida en el proceso a fin de resarcir al vencedor los gastos y honorarios profesionales que ha causado el mismo en caso de ser estos procedentes, razón por la cual se delira la improcedencia del referido monto; y así se deja establecido.
Asimismo se acuerda la indexación monetaria mediante experticia complementaria del fallo a partir de la interposición de la presente demanda hasta que se declare definitivamente firme el presente fallo, a fin de procurar la compensación de las cantidades adeudadas, por la pérdida de su valor real al momento en que se produzca el pago dada la devaluación del signo monetario por efecto de la inflación, dichos cálculos deberán ser efectuados mediante experticia contable, conforme a los Índices Inflacionarios para el Consumidor (IPC), establecidos por el Banco Central de Venezuela, la cual formará parte integrante de este dispositivo, todo ello en armonía con lo pautado en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Por todo lo antes expuesto, la demanda que origina estas actuaciones debe prosperar en derecho conforme los lineamientos señalados con antelación, y tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio realizado en el presente fallo, de donde se desprende la procedencia de las pretensión invocada en el escrito libelar, por lo que forzosamente se debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, y así finalmente se decide.
DISPOSITIVA
Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: SE DECLARO improcedentes las defensas de NULIDAD DE LA HIPOTECA, INEXISTENCIA DE LA HIPOTECA, INADMISIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA POR INEPTA ACUMULACIÓN E INADMISIBILIDAD DE LA TRABA HIPOTECARIA POR FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITIS CONSORCIO, opuestas por la parte intimada, conforme a los lineamientos explanados en el fallo.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de EJECUCIÓN DE HIPOTECA intentada por la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL CONTRA la Sociedad Mercantil PROYECTOS Y DESARROLLOS URBANÍSTICOS, C.A. (PRODESUCA), ambas partes plenamente identificadas en el encabezamiento del presente fallo; conforme a los lineamientos explanados en el fallo.
TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a cancelar las siguientes cantidades: 1.- DIECINUEVE MILLONES CIENTO NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA CÉNTIMOS (Bs. 19.109.694,30), por concepto del capital adeudado. 2.- DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 266.643,93), por concepto de intereses ordinarios, calculados a la rata del nueve punto sesenta y seis por ciento (),66%) anual, desde el 24 de abril de 2015 hasta el 15 de junio de 2015. 3.- OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (BS. 82.008,68), por concepto de intereses moratorios, calculados a la rata del tres por ciento (3%) anual, desde el 24 de abril de 2015 hasta el 15 de junio de 2015.
CUARTO: SE ACUERDA LA INDEXACIÓN MONETARIA mediante experticia complementaria del fallo a partir de la interposición de la presente demanda hasta que se declare definitivamente firme el presente fallo, a fin de procurar la compensación de las cantidades adeudadas, por la pérdida de su valor real al momento en que se produzca el pago dada la devaluación del signo monetario por efecto de la inflación, dichos cálculos deberán ser efectuados mediante experticia contable, conforme a los Índices Inflacionarios para el Consumidor (IPC), establecidos por el Banco Central de Venezuela, la cual formará parte integrante de este dispositivo, todo ello en armonía con lo pautado en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DADA LA NATURALEZA DEL PRESENTE FALLO.
SEXTO: SE ORDENA la notificación de las partes, por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal correspondiente.
Publíquese, Regístrese, y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de Febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,
Dr. LUÍS TOMÁS LEÓN SANDOVAL
EL SECRETARIO,
ABG. MUNIR SOUKI URBANO
En esta misma fecha, siendo las 12:15 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
EL SECRETARIO,
ABG. MUNIR SOUKI URBANO
