REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018)
207º y 158º
ASUNTO: AP21-L-2016-000171
PARTE ACTORA: JOAO CARLOS ALVES FERNANDES, portugués, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° E-988.225.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Mauricio Cervini Colli, Juan Norberto Neto Rodrigues y Zaydi Hernandez, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 45.898, 117.066 y 237.223.
PARTE DEMANDADA: GRUPO LOS 3 C 2008 C.A. inscrita en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital, en fecha 29 de diciembre de 2009, bajo el N° 12, tomo 120-A; INVERSIONES DA CAPI 2005 C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de mayo de 2005, bajo el N° 75, tomo 65-A-Pro; LA BARCA RESTAURANT Y ALGO MAS C.A. inscrita originalmente bajo la denominación Marisquería Santa Mónica C.A. en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de julio de 2001, bajo el N° 76, tomo 51-A-Pro; EL FOGON BRASEROS GRILL C.A. y en forma personal los ciudadanos MARIA CELESTE DE ABREU DE DOS SANTOS, NELLY CABRALES DE DA SILVA, MARIA GRACIELA CABRAL ABREU DE PITA, ANTONIO PITA RODRIGUEZ, JOSÉ LUIS CABRAL DE ABREU, MANUEL PURIFICAO DA SILVA, titulares de la cédula de identidad N° 6.231.127, 6.396.719, 5.410.831, 6.247.637, 6.286.434 y 14.203.570.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: David D´Amico Tallini e Yrohanick Aranguren, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 110.007 y 112.116.
MOTIVO: Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.
SENTENCIA: Definitiva.
I
ANTECEDENTES PROCESALES
Se inició la presente causa por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, consignada en fecha 25 de enero de 2016, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 02 de febrero de 2016, el Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, admitió la demanda y ordenó la notificación de las demandadas y los demandados en forma personal, a los fines de la celebración de la audiencia preliminar.
Previo sorteo, en fecha 07 de marzo de 2016, el Juzgado Trigésimo Octavo (38°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio inicio a la audiencia preliminar y en fecha 10 de mayo de 2016, ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por ambas partes y la remisión al Tribunal de Juicio que correspondiera por distribución, en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a dicho acto.
Fue distribuido el presente asunto a este Tribunal; una vez se dio por recibido el asunto a los fines de su tramitación, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó la audiencia de juicio.
Luego de varios iteres procesales, en fecha 31 de julio de 2017, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes a los fines de, una vez transcurrido el lapso para realizar objeción a mí designación, continuar con la tramitación de la causa, por lo que se fijó la audiencia de juicio para el día 15 de noviembre de 2017, acto que se reprogramó para el día 17 de enero de 2018, llevándose a cabo la audiencia en dicha oportunidad, se difirió el dispositivo oral del fallo para el día 24 de enero de 2018, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley ejusdem, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
Señala la representación judicial de la parte actora en el escrito libelar que su representado prestó servicios durante 14 años, 6 meses y 16 días, desde el 15 de junio de 2000 para La Barca Restaurant C.A. y algo más en el cargo de mesonero, cambiando la razón social y nombre comercial a El Fogón Braseros Grill C.A., luego ésta fue fusionada con una tercera empresa que denominaron Inversiones Dacapi 2005 C.A., posteriormente esa fusión fue disuelta y crearon una cuarta empresa denominada Grupo Los 3C 2008 C.A., que comercialmente se denomina Novillos Grill, que en la actualidad se encuentra activa.
Aduce que desde enero de 2006 pasó a ocupar el cargo de Capitán de Mesonero, con una jornada laboral hasta abril de 2013 de 12:00m a 03:00 pm y luego de 06:00 pm hasta la hora de cierre con los días lunes libres, luego con la legislación nueva sus días libres pasaron a ser los lunes y martes.
En cuanto al Salario, indica que en sus inicios fue contratado por salario mínimo hasta enero de 2006, cuando fue ascendido a Capitán de mesoneros que comenzó a ganar un sueldo superior, señalando que no le pagaban lo correspondiente a horas extras, bono nocturno, domingos, feriados y días de descanso. En relación a las propinas señala que era calculada a través del sistema de puntos, fijándole las mismas en 4,5 puntos sobre el total de la propina percibida por todos los trabajadores del local.
Aduce que en fecha 31 de diciembre de 2014 el actor agotado por las injusticias que allí se realizan y que el ciudadano Manuel Purificao Da Silva mantenía acoso al trabajador, no se presentó más a su lugar de trabajo, señalando que nunca lo incluyeron en el sistema de seguridad social
En este orden de ideas, reclama los siguientes conceptos: bono nocturno (por cuanto nunca le fue pagada la jornada nocturna), horas extras, domingos y feriados, prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional, vacaciones no disfrutadas, participación en los beneficios o utilidades, días de descanso, cotizaciones al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 9.329.169,36.
Por otra parte, tenemos que la representación judicial de las demandadas y de los demandados en forma personal, al dar contestación al fondo de la demanda, escrito que cursa del folio 188 al 202 de la pieza N° 1 del expediente, señaló lo siguiente:
Reconoce que el actor abandono su puesto de trabajo; que al iniciar la relación laboral ostentó el cargo de mesonero y posteriormente fue ascendido a capitán de mesonero y que gozaba de dos días de descanso a la semana que eran los lunes y martes.
Niega, rechaza y contradice que el accionante comenzará a prestar servicios en fecha 15 de julio de 2000, señalando que prestó sus servicios desde el 15 de julio de 2001, fecha en la cual se constituyó la empresa La Barca Restaurant y algo más C.A., así mismo, niega la fecha indicada como terminación de la relación laboral (31/12/2014), señalando que la demandada cesa sus actividades los días 16 de diciembre de cada año.
Niega, rechaza y contradice que el accionante laborara 10 horas diarias, por cuanto en la empresa se tiene un horario de trabajo definido y aprobado por los trabajadores, el cual se divide por turnos, negando que el trabajador permaneciera hasta la una de la mañana ejerciendo sus labores.
Niega, rechaza y contradice que al demandante no le fueran cancelados los días domingos y feriados y sus respectivos recargos de Ley; que las propinas se calcularán por un sistema de punto, señalando que las mismas se encuentran tabuladas y cotizadas mediante Convención Colectiva; los montos de los salarios básicos e integrales expresados en el libelo de demanda y cada uno de los conceptos demandados y en la forma como fueron calculados.
En cuanto a la demandada El Fogón Braseros Grill C.A., en el acta de inicio de la audiencia preliminar, se dejó constancia de su incomparecencia a dicho acto (folio 120 de la pieza N° 1), así mismo, se evidencia que no dio contestación a la demanda.
III
TEMA DE DECISIÓN
Vista la pretensión formulada por la parte actora, así como, las defensas opuestas en la contestación de la demanda, corresponde a este Juzgado determinar: la fecha de ingreso y egreso del actor a prestar sus servicios para la demandada, el horario de trabajo, el salario devengado y finalmente la procedencia o no de los conceptos demandados.
Procede de seguidas esta sentenciadora a valorar el material probatorio presentado por las partes, extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
IV
ELEMENTOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES
De la parte actora:
Documental:
Cursantes a los folios 148 al 185 de la pieza N° 1 del expediente, atinentes a cuadros se cálculos de propinas, durante la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada impugnó las referidas documentales por no tener firma ni sello de su representada, aduciendo que no le es oponible, por su parte el representante judicial del actor insistió en el valor de sus pruebas. Siendo ello así, este Tribunal observa que las referidas instrumentales efectivamente no se encuentran suscritas por ninguna de las partes, no posee sello de la demandada, por ello, no se le confiere valor probatorio a las mismas. Así se establece.-
Cursante al folio 186 de la pieza N° 1 del expediente, correspondiente a carnet realizado por La Barca Restaurante y algo más a favor del actor, con fecha de vencimiento 12-2003, documental que no aporta algún elemento para la resolución de la presente controversia, razón por la cual no se le confiere valor probatorio. Así se establece.-
Exhibición de Documentos:
De los recibos de pagos durante la relación laboral, declaración de impuestos sobre la renta, libro de registro de vacaciones y disfrute vacacional y registro de horas extras: durante la audiencia de juicio se instó a la demandada la exhibición de los mismos, quien señaló que fueron consignados dentro de sus pruebas y en cuanto a la declaración de impuesto fue consignada en la audiencia anterior, la parte actora solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto fueron consignados de forma incompleta, en virtud de lo expuesto, este Tribunal deja constancia que en cuanto a los recibos de pagos emitirá su pronunciamiento al valorar las pruebas de la demandada; sobre las declaraciones de impuestos sobre la renta consignadas (años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014), folios 234 al 245 de la pieza N° 1, no son valoradas por este Tribunal de Juicio por cuanto las mismas no aportan nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-
En cuanto a la solicitud de la aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 ejusdem, este Tribunal deja establecido que de acuerdo como fue promovida la exhibición de los documentos antes referidos, no se dio cumplimiento a los requisitos, es decir, copias de todos los documentos o en su defecto los datos exactos que contienen los mismos. Así se establece.-
Informes:
Dirigidos al Banco de Venezuela y al Banco Occidental de Descuento, cuyas resultas constan a los folios 222 al 225 de la pieza N° 1 del expediente, de las cuales no se desprende elemento alguno que ayude a dirimir la presente controversia, razón por la cual este Tribunal no le confiere valor probatorio. Así se establece.-
Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas constan a los folios 285 al 286 de la pieza N° 1 del expediente, se evidencia que el actor se encuentra afiliado a dicho instituto con status cesante, bajo dependencia laboral de una empresa distinta a las empresas demandadas, en consecuencia, este Tribunal le confiere valor probatorio a la misma. Así se establece.-
Testimoniales:
De los ciudadanos Edgar Díaz, Douglas Osorio, Fernando Mero, Valmore Pereira, Gregorio Fernández, Saverio Lapadula y Marco Delpino, quienes no comparecieron a rendir declaración en la oportunidad fijada para ello, razón por cual este Tribunal de Juicio no tiene materia que valorar. Así se establece.-
De la parte demandada:
Documentales:
Cursantes a los folios 02 al 116 del cuaderno de recaudos N° 1, atinentes a recibos de pagos de salario a favor del actor desde el año 2009 al 2012, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciando de las mismas el salario pagado al actor de manera semanal y las distintas percepciones recibidas así como las deducciones realizadas, incluido el aporte para el Seguro Social. Así se establece.-
Cursantes a los folios 02 al 118 del cuaderno de recaudos N° 2, correspondientes a recibos de pagos de salario a favor del actor desde el año 2009 al 2014, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en artículo 78 de la Ley ejusdem, evidenciando de las mismas el salario pagado al actor de manera semanal y las distintas percepciones recibidas así como las deducciones realizadas, incluido el aporte para el Seguro Social. Así se establece.-
Cursantes a los folios 03 al 133 del cuaderno de recaudos N° 3 y 02 al 135 del cuaderno de recaudos N° 4, que comprenden recibos de pagos de horas extras a favor del actor desde el año 2008 al 2014, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en artículo 78 de la Ley ejusdem, evidenciando de las mismas el pago de horas extras durante el período señalado. Así se establece.-
Cursantes a los folios 02 al 21 del cuaderno de recaudos N° 5, atinentes a liquidaciones finales y copia de comprobante de recepción de documentos, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en artículo 78 de la Ley ejusdem, evidenciando de las mismas la fecha de ingreso del actor a prestar sus servicios para la demandada, los pagos otorgados por liquidación de contrato y los conceptos que allí se pagaron y que a favor del actor fue presentada una oferta real de pago con la nomenclatura AP21-S-2015-001151. Así se establece.-
Cursantes a los folios 22 al 52 del cuaderno de recaudos N° 5, que comprende Acta de fecha 24 de noviembre de 2009, minuta de discusión de contrato colectivo de Inversiones Da Capi, convención colectiva de la referida empresa y de Grupo los 3 C 2008 C.A., la parte actora señaló que las mismas deben ser desechadas por cuanto las Convenciones Colectivas no fueron homologadas por la Inspectoría del Trabajo, la parte demandada insistió en el valor de sus pruebas. Siendo así, este Tribunal evidencia que no consta que dichas convenciones colectivas hayan sido homologadas por el organismo competente para ello, razón por la cual no les confiere valor probatorio a las referidas documentales. Así se establece.-
Cursantes a los folios 53 al 56 del cuaderno de recaudos N° 5, atinentes a copias de oficios de fecha 01 de abril de 2011, firmado por el Director-Gerente de la demandada Grupo Los 3 C 2008 C.A. y dirigido al Inspector del Trabajo Pedro Ortega Díaz, mediante la cual solicitan la autorización para el sellado del Cartel de Horario de Trabajo, que sí bien no fue objeto de ataque alguna por la contraparte, este Tribunal observa que la misma no cuenta con la aprobación del organismo competente, razón por la cual no se le confiere valor probatorio a las mismas. Así se establece.-
Cursante a los folios 57 al 65 del cuaderno de recaudos N° 5, correspondientes a publicación mercantil en el Diario Capital, menú presentado a los clientes, facturas de cancelación de servicios de la demandada, documentales que no aportan nada a la resolución de la presente controversia, razón por la cual este Tribunal no le confiere valor probatorio. Así se establece.-
Cursante al folio 66 al 75 del cuaderno de recaudos N° 5, atinentes a constancia de pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente al período 2005-2006 y planillas de anticipos de prestaciones, que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, razón por la cual este Tribunal les confiere valor probatorio. Así se establece.-
Informes:
Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas constan a los folios 285 al 286 de la pieza N° 1 del expediente, este Tribunal ratifica la valoración otorgada ut supra. Así se establece.-
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Una vez valoradas las pruebas que fueron incorporadas al presente proceso, analizados los alegatos planteados por las partes en el escrito libelar y en la contestación, una vez oído los argumentos explanados en la Audiencia Oral de Juicio, ésta sentenciadora pasa a emitir su fallo en extenso, quedando fundada bajo las siguientes consideraciones:
En el caso de auto tenemos que las empresas demandadas y los demandados en forma personal no comparecieron a la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, así mismo, la demandada El Fogón Braseros C.A., no compareció a la referida audiencia ni dio contestación a la demanda. En este sentido, mediante decisión Nº 629 de fecha 08 de mayo de 2008, la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, señaló que en materia laboral, en caso de que en la audiencia preliminar se consignen elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, éstos deberán valorarse al momento de la decisión de juicio con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda y si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o cuando no de contestación a la demanda, la admisión de los hechos será una presunción juris tantum que admite por lo tanto prueba en contrario, debiendo el juez de juicio verificar el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada (v.gr.: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca), por tanto procederá este Tribunal a verificar tales supuestos.
Siendo así tenemos que queda fuera de la controversia por estar reconocido expresamente en la contestación de la demanda presentada por GRUPO LOS 3 C 2008 C.A., INVERSIONES DA CAPI 2005 C.A., LA BARCA RESTAURANT Y ALGO MAS C.A. y los ciudadanos MARIA CELESTE DE ABREU DE DOS SANTOS, NELLY CABRALES DE DA SILVA, MARIA GRACIELA CABRAL ABREU DE PITA, ANTONIO PITA RODRIGUEZ, JOSÉ LUIS CABRAL DE ABREU, MANUEL PURIFICAO DA SILVA, el abandono del actor a su puesto de trabajo, el cargo desempeñado como mesonero y Capitán de Mesonero y que disfrutaba de dos días libres que eran los lunes y martes.
En este sentido, antes de pasar a analizar los puntos controvertidos, destaca que se dejó sentado en la sentencia N° 419 de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso RAFAEL CABRAL Vs. LA PERLA ESCONDIDA), en cuanto a la distribución de la carga de la prueba lo siguiente:
“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la Prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma esta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo), una de ellas ha sido la Sentencia Nº 444 de fecha 10 de Julio del año 2.003, la cual señaló…”Así mismo, en sentencia de fecha 28 de Mayo del año 2.002 en el caso Efraín Valoy Castillo Cabello contra distribuidora de bebidas Mar Caribe CA. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia Transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente..” (…) Pues bien de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1. El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió al Trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2. El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la Relación que le unió con el Patrono, cuando el demandado en la Litis Contestación haya negado la prestación de un Servicio personal. 3. Cuando el demandado no niegue la existencia de la Relación laboral, se invertirá la carga de la Prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el Libelo que tengan conexión con la Relación Laboral: Es decir, es el demandado quien deberá probar la improcedencia de los Conceptos que Reclama el Trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue y rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5. Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 6. Sobre este último punto la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos de la contestación, puesto que puede tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó – al trabajador- la carga de aportar pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos…”
En consecuencia, procede este Tribunal a dilucidar acerca de la fecha de ingreso del actor a prestar sus servicios para las empresas demandadas, pues fue alegado en la demanda que comenzó el día 15 de junio de 2000, hecho que fue negado en la contestación aduciendo que fue el 15 de junio de 2001. Del material probatorio valorado por este Tribunal, no se evidencia elemento alguno que demostrase que la relación laboral comenzó el día 15 de junio de 2000, por el contrario de la documental inserta al folio 02 del cuaderno de recaudos N° 5, se observa liquidación final de contrato de trabajo que tiene como fecha de ingreso del actor el día 15 de junio de 2001,sin que conste alguna otra prueba que demostrase prestación de servicios antes de esa fecha, razón por la cual se tiene como cierto la fecha de ingresó alegada en la contestación de la demanda, es decir, 15 de junio de 2001. Así se decide.-
En lo atinente a la fecha de egreso, igualmente se encuentra controvertida, alegando la parte demandada que no fue el día 31 de diciembre de 2014 por cuanto la empresa cesa sus actividades los días 16 de diciembre de cada año, por lo que mal pudo haber cesado sus actividades el actor en esa fecha cuando la empresa se encontraba de vacaciones colectivas. Revisado el material probatorio, no denota esta Juzgadora prueba alguna que permita constatar los dichos de la demandada en cuanto al cese de sus actividades los 16 de diciembre de cada año, para otorgar vacaciones colectivas a sus trabajadores, por lo que se deja establecido que la fecha de egreso del actor fue el día 31 de diciembre de 2014. Así se establece.-
En cuanto al horario de trabajo, de acuerdo a la jurisprudencia antes citada correspondía a la parte demandada demostrar el horario en el que laboraba el accionante, pues negó en la contestación que trabajara 10 horas diarias, aduciendo que tiene un horario definido y aprobado por los trabajadores, el cual se divide por turnos, negando que el actor permaneciera hasta la una de la mañana ejerciendo sus labores dentro de la empresa. Por lo que paso este Tribunal al analizar las pruebas, no evidencia prueba alguna que demostrase lo alegado por la demandada en cuanto al horario definido de trabajo del actor, por lo que se tiene como cierto el señalado en el escrito libelar, que su horario era de 12:00m a 03:00 pm y luego de 06:00 pm hasta la hora de cierre (10:00 am; 12:00am; 01:00am dependiendo del día) con los días lunes libres y luego con la legislación nueva sus días libres pasaron a ser los lunes y martes. Así se establece.-
Ahora bien, pasa este Tribunal a determinar el salario devengado por el actor, atendiendo al hecho que alegó devengar salario mínimo hasta enero de 2006 y luego un monto superior, al cual no le fue agregado el pago por horas extras, bono nocturno, domingos, feriados y días de descanso; alegatos que fueron negados por la demandada en la oportunidad correspondiente. Siendo ello así, este Tribunal considera oportuno destacar que la demandada en cuanto a la propina señaló que las mismas se encuentran tabuladas y cotizadas mediante Convención Colectiva, y para ello trajo a los autos ejemplares de las mismas que no fueron valoradas por este Tribunal por cuanto no consta que la referida Convención suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Nacional Bolivariano de Trabajadores de la Industria Gastronómica Similares, Afines y Conexos, haya sido debidamente Homologada por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; en relación al bono nocturno señaló que sí bien el actor tenía dos turnos dentro de la empresa, éste no laboraba más de cuatro horas nocturnas.
Considerando tales alegaciones, este Tribunal estima que la parte demandada no logró demostrar que la propina percibida por el trabajador estuviese previamente tasada por Convención Colectiva o por ambas partes, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras pasa este Juzgado a estimarla tomando en consideración la ubicación y espacio en el que funciona la demandada, el cargo desempeñado como mesonero y capitán de mesonero y lo dispuesto en la Cláusula 35 del Contrato Colectivo de Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), celebrada en el año 2003, aún vigente. La citada convención colectiva de trabajo, fija a los efectos de la inclusión de este derecho a los fines del cálculo de prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones, utilidades, días de descanso, en Bs. 150,00 diarios, hoy equivalente a 0,15 bolívares diarios, y desde mayo de 2013 6,50 diarios. En cuanto al bono nocturno, consta en los recibos de pagos que comprenden los años 2009 al 2014 que este concepto era cancelado al actor, sin embargo no fueron consignados recibos de los años anteriores, es decir, desde el año 2001 al 2008, así mismo, el pago efectuado se hizo en base al salario básico del actor sin incluir lo correspondiente a la propina.
Por lo antes expuesto, procede este Tribunal a determinar cuales conceptos resultan procedentes en favor de la parte accionante:
1) BONO NOCTURNO: señaló el actor que nunca percibió lo que le corresponde por recargo de Jornada Nocturna, por su parte la demandada negó que el salario no puede computarse todo en jornada nocturna, siendo ello así, este Tribunal precedentemente estableció el horario de trabajo en el cual desempeñaba sus labores el actor, del cual se desprende que estaba comprendido por una jornada diurna y otra nocturna, está última que superaba las 4 horas, por lo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 173 de la LOTTT, se considera como jornada nocturna en su totalidad, en consecuencia resulta procedente el reclamo por este concepto, para su calculo se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable, quien tomará en consideración el salario devengado por el actor, constituido por el salario mínimo desde el inicio de la relación laboral hasta enero 2006, los salarios detallados en los recibos de pagos y por último tomar en consideración de resultar necesario los salarios detallados en el libelo de demanda, a estos salarios deberá sumársele la cantidad establecido por propina y al total computársele el recargo de 30%, así mismo, por cuanto en los recibos de pagos constan pago por bono nocturno, se ordena al experto deduzca los montos recibidos por el accionante. Así se decide.-
2) HORAS EXTRAS: en atención a la jornada de trabajo previamente establecida, se declara procedente la pretensión del pago de 100 horas extras por año y su incidencia en el salario base de cálculo de las prestaciones demandadas en el presente juicio. Así, mediante experticia complementaria del fallo, se determinará el valor del recargo de las horas extras mensuales. Este será el 50% sobre el valor del salario-hora normal convenido para la jornada ordinaria y deberá descontarse lo recibido por el actor de acuerdo a los recibos de pagos previamente valorados. Así se decide.-
3) DOMINGOS Y FERIADOS: la parte actora afirma que nunca percibió lo correspondiente a estos conceptos, en este sentido de las pruebas que cursan en autos se desprenden algunos pagos realizados por día feriado desde el año 2009, sin embargo con anterioridad no fue traído a los autos recibo de pagos alguno, por lo que la demandada no logró demostrar el pago de este concepto en su totalidad y cuando así lo hizo no tomó en consideración lo percibido por el actor por propina, por lo que debe realizarse nuevamente el cálculo de este concepto conforme a lo establecido en el artículo 120 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando en consideración los días domingos detallados en el libelo de demanda, y el salario normal devengado por el accionante, al resultado deberá descontarse el monto que por dicho concepto fue cancelado por la demandada, según se evidencia de los recibos de pagos. Así se decide.-
4) PRESTACIONES SOCIALES E INTERESES: el pago de estos conceptos no consta en autos, por lo que resulta procedente su reclamo de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, en este sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, quien deberá tomar en consideración la fecha de ingreso (15 de junio de 2001) y egreso (31 de diciembre de 2014), debiendo calcularla a razón de 5 días por cada mes, más los días adicionales, después del tercer mes ininterrumpido de servicio y 15 días por cada trimestre, más los días adicionales, conforme a lo previsto en los referidos artículos, de acuerdo el salario percibido mes a mes por el trabajador, salario mínimo hasta enero 2005, los que se reflejan en los recibos de pagos, y en caso de no contar se tomara en consideración lo reflejado en el libelo, más lo percibido por propinas y bono nocturno, así como la alícuota de utilidades (en base a 15 y 30 días) y la alícuota de bono vacacional sobre la base de 7 días por año, al cual se debe adicionar 1 día por cada año de servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto al cálculo de los intereses sobre prestaciones sociales, igualmente se ordena al experto su cálculo conforme a lo estipulado en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. Así se decide.-
5) VACACIONES Y BONO VACACIONAL: fueron reclamados estos conceptos durante toda la prestación de servicios del actor, siendo que constan en autos los pagos de los períodos correspondientes a los años 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, razón por la cual este Tribunal declara procedente el reclamo de estos conceptos solo para los períodos 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 y la fracción del período 2013-2014, por cuanto no fue consignada prueba alguna de su pago, por lo tanto le corresponden al actor 99 días por vacaciones y 67 días por bono vacacional, en razón del último salario normal devengado, que será determinado por experticia complementaria del fallo. Así se decide.-
6) VACACIONES NO DISFRUTADAS: reclama el actor este concepto señalando que disfrutó deficitariamente sus vacaciones a partir del año 2008, sin embargo al pasar a analizar el cuadro inserto al folio 48 de la pieza N° 1 del expediente, observa este Tribunal que reclama los días completos por estos conceptos, siendo que tal y como se señaló en el párrafo anterior los períodos 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, fueron cancelados y en caso de no haber disfrutado de los días correspondientes a vacaciones, le correspondía al actor probar este hecho, y en cuanto a los restantes períodos por cuanto no consta su pago fueron ordenados calcular, razones por las cuales considera este Tribunal que el presente pedimento resulta improcedente. Así se decide.-
7) UTILIDADES: fueron reclamados estos conceptos durante toda la prestación de servicios del actor, siendo que constan en autos los pagos de los períodos correspondientes a los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2011, 2013, razón por la cual este Tribunal declara procedente el reclamo de estos conceptos solo para los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2012 y 2014, por cuanto no fue consignada prueba alguna de su pago, sin embargo no consta en autos que al actor le fuera cancelado el máximo legal establecido en la Ley, por lo tanto le corresponden al actor 120 días de utilidades por todos los períodos señalados, en razón del salario promedio del último año laborado, que será determinado mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.-
8) DÍAS DE DESCANSO: reclama el actor un total de 777 días de descanso, pendientes por pago y hace alusión a jurisprudencia de la Sala de Casación Social, en este sentido resulta oportuno destacar que el actor devengaba un salario fijo y no variable, al cual se le adicionan percepciones como bono nocturno, propinas y horas extras, que no lo convierten en variable, siendo que el pago de los días de descanso se encuentra comprendido dentro de su remuneración, razón por la cual considera este Tribunal que no resulta procedente este pedimento. Así se decide.-
9) COTIZACIONES ANTE EL SEGURO SOCIAL: observa quien decide que al actor le fue descontado en los recibos de pagos cursantes en autos lo correspondiente al Seguro Social, y sin embargo de la prueba de informes dirigida al Instituto no se desprende que la empresa demandada haya ingreso al trabajador ni enterado las cotizaciones que le correspondían, por tanto se ordena a la empresa demandada a enterar en la cuenta individual del actor las cotizaciones correspondientes de acuerdo a lo descontado en los recibos de pagos cursantes en autos. Así se establece.-
Por último, establece este Tribunal que al total arrojado en la experticia complementaria del fallo, deberá el experto contable descontar lo consignado por la demandada en el asunto AP21-S-2015-001151, es decir, la cantidad de Bs. 131.357,29, que se encuentra depositado en una cuenta a favor del actor y que podrá ser movilizado previa autorización del Juez que conoce la referida oferta real de pago.
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio expresado por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de los conceptos laborales condenados, los cuales se computarán a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, el 31 de diciembre de 2014, hasta la oportunidad del pago efectivo; aplicándose las tasas de intereses promedio entre la activa y la pasiva fijadas por el Banco Central de Venezuela, los cuales serán establecidos en experticia complementaria del fallo, que se realizará por un único experto designado por el Tribunal, cuyos honorarios estarán a cargo de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.
En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, a partir de la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados contada a partir de la fecha de notificación de la demandada practicada el 17 de febrero de 2016, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. Así se decide.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
VII
DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano JOAO CARLOS ALVES FERNANDES contra las entidades de trabajo GRUPO LOS 3C 2008 C.A., LA BARCA RESTAURANT Y ALGO MAS C.A., EL FOGON BRASERO GRILL C.A., INVERSIONES DACAPI 2005 C.A. Y EN FORMA SOLIDARIA LOS CIUDADANOS MARIA CELESTE DE ABREU DE DOS SANTOS, NELLY CABRALES DE DA SILVA, MARIA GRACIELA CABRAL ABREU DE PITA, ANTONIO PITA RODRIGUEZ, JOSÉ LUIS CABRAL DE ABREU Y MANUEL PURIFICAO DA SILVA, partes planamente identificadas en autos. SEGUNDO.- Se condena a la demandada a cancelar a la accionante los conceptos expresados en la motiva del fallo. TERCERO.- No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la misma en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.
PUBLIQUESE, REGISTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ
ABG. JOSSY CAROLINA PEREZ APONTE
LA SECRETARIA
ABG. NELLY BOLÍVAR
Nota: En el día de hoy, se dictó, publicó y diarizó el presente fallo.
LA SECRETARIA
ABG. NELLY BOLÍVAR
