REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 14 de diciembre de 2018.
208º y 159º
ASUNTO: AP21-L-2016-002393
En la demanda por Accidente Laboral y otros conceptos incoada por el ciudadano OMAR SEGUNDO COLMENARES CUEVAS, titular de la cédula de identidad N° V- 11.226.550 representado por el abogado HERMANN VÁSQUEZ FLORES y GLORIA OTERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 35.213 y 83.527 respectivamente, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, ente rector del Poder Electoral debidamente representado por los abogados MARIA EUGENIA PEÑA VALERA, MAYRA LOPEZ DE MARTIN, YALILE BEIRUTTY PETIT, DENIS MARIEL ACOSTA TORRES, DESIREE CAROLINA BOLIVAR VIUR, CARLOS CASTRO URDAETA, YANEY MARQUINA JIMENEZ, GRECIA MADURO REYES, CATHERINE MARSHALL GUTIERREZ, HAIDY CAROLINA, SIERRAALTA Y NORBERTO RAFAEL SALINAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 52.044, 40.639, 44.451, 188.902, 102.919, 90.583, 61.611, 110.870, 51.798, 79.650 Y 232.912 respectivamente. Este Juzgado previa Distribución, recibió el 04 de Octubre de 2017 el presente procedimiento y a su vez lo sustancio conforme lo ordenado en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 20 de junio de 2018 se celebro audiencia Oral de Juicio a la cual comparecieron tanto la representación judicial de la parte actora, como de la demandada, igualmente se evacuaron las pruebas promovidas por ambas partes, Finalizada la evacuación de pruebas las partes dieron sus respectivas conclusiones. Finalmente en fecha 29 de junio de 2018 quien preside este Tribunal procedió a dictar el dispositivo en forma oral e inmediata, de la siguiente manera: Este Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentara el ciudadano OMAR SEGUNDO COLMENARES CUEVA contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ORGANO DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL por motivo de ACCIDENTE LABORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, y en consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos cuyos montos que serán expresados en el texto del fallo in extenso tanto en su motiva con en el texto de la dispositiva, y sobre los cuales se acuerda la correspondiente experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable a los fines de la determinación de la indexación judicial e intereses de mora en todo retardo al que corresponda. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas procesales por la naturaleza particular del presente fallo.
En tal sentido y de acuerdo al pronunciamiento oral de la sentencia, pasa en esta oportunidad este Juzgado a reproducirla en los siguientes términos:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Alega la representación judicial de la parte demandante en su libelo de demanda que su representado comenzó a prestar servicios a favor de la demandada en fecha 15-06-2010 desempeñando el cargo de OPERARIO ELECTORAL, en la Oficina Nacional de Operaciones Electorales, cumpliendo una jornada laboral de lunes a viernes con un horario de trabajo de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., ejerciendo el cargo de obrero de producción devengando a la fecha de la ocurrencia del accidente de trabajo, una remuneración diaria de 269,03 como salario normal diario, y de un salario integral de 405,80, constituido de la siguiente manera: Salario básico Diario, Prima de Antigüedad, Bono de Transporte, Bono de Producción, Salario Normal diario, Alícuota Bono V. cláusula 31 C.C, Alícuota de Utilidades Cláusula 30 C.C, Salario diario integral.
Continua alegando esa representación que actualmente su representado disfruta de un reposo médico en razón a que su representado presenta patología producto de accidente de trabajo, que produjo fractura de calcáneo derecho con modificación de retro píe y aplastamiento de la bóveda plantar. Por lo que el ciudadano trabajador requirió de varias intervenciones quirúrgicas.
Refiere esa representación demandante que el accidente sucedió cuando su representado desempeñaba el cargo de operario electoral el día 17-09-2012, a las 4:00pm aproximadamente, que el mismo se encontraba bajando un material electoral desde un galpón del CNE almacén N° 1 en Guarenas, en la dirección de pre-ensamblaje y boleteria del área de bóveda 1 y que al ubicarse en la orilla del primer nivel de la zona de carga y descarga organizando el orden en que iban las cajas con material electoral, otro trabajador que venía operando una transpaleta con cajas con camadas de 4 cajas por 5 niveles, y ello le obstaculizaba la visión, no observó que su representado se encontraba en la orilla y lo tropezó con la carga y lo hizo caer de una altura de 2 metros con 10 centímetros, en la zona de carga y descarga y el nivel del piso de la bóveda. Que tal situación conllevo a que su representado fuese atendido en las clínicas VENERANDA y OZANAM ambas ubicadas en Guatire e intervenido quirúrgicamente fractura de calcáneo y prolongada, por lo que le fue recomendado: a) Reducción cruenta mas exploración del área mas osteosíntesis con compresión interframentaria percutánea con material de osteosíntesis con material de osteosíntesis AO para el calcáneo, inmovilización con férula, AINE VEV y VO, restricción de movilidad por varios meses de reposo continuos.
Aduce es representación que estando de reposo su representado fue objeto de un despido arbitrario el día 07-01-2013 y luego de un procedimiento de reenganche llevado por ante la Inspectoría del Trabajo, se materializó el mismo el día 28-10-2014. Que posteriormente, se reintegró a laboral el día 07-01-2015, pero que el día 08-01-2015 realizando una actividad inherente a sus funciones de trabajo sintió un fuerte dolor en el mismo píe, lo cual amerito una segunda intervención quirúrgica para la remoción del material de síntesis superficial ( clavos y alambre) por fractura de calcáneo, continuando de reposo hasta la fecha de presentación de la presente demanda.
Que en fecha 06-08-2015 su representado fue objeto de otra intervención quirúrgica el día para remover material por presentar Bursitis Calcáneo Derecha por rechazo del material de síntesis y uno de los tornillos que afectó las partes blandas, lo que ocasiono impotencia funcional para el apoyo.
Que en razón a todo lo que ha padecido su representado y para recuperar parte de la funcionalidad del pie y pierna derecha, ha sido sometido a terapia de rehabilitación mediante láser hidroterapia, mesoterapia, kinesiología, terapia ocupacional, en número mayor a las 16 sesiones y se le recomienda no permanecer de píe de manera prolongada y utilizar bastón como apoyo y no cargar peso, asimismo, presenta una alteración en la señal del ligamento tibio astragalito posterior, y cambios en la señal de la fascia plantar hacia la inserción calcanea por signos de bursitis plantar producto de la patología que presenta.
Arguye esa representación demandante que su representado acudió al INPSASEL para denunciar el accidente de trabajo, que luego de la investigación del mismo la cual cursa en el expediente N° 29-IA-14-1580 y las evaluaciones médicas de rigor que cursan en la HISTORIA MEDICA HM N° C-MIR-13-0006, obtuvo una certificación que el ACCIDENTE DE TRABAJO le produjo al demandante una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE CON LIMITACIONES PARA PERMANECER DEPIE POR MAS DE 15 MINUTOS, SUBIR Y BAJAR ESCALERAS A REPETICION.
Alega la representación judicial demandante respecto a LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA PATRONAL Y LA INDEMNIZACIÓN POR DISCAPACIDAD LABORAL que el artículo 130 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo refiere con meridiana claridad que para que prospere tal indemnización su representado debe demostrar que el accidente o enfermedad se produjo por intensión, negligencia, o por imprudencia del empleador. En este sentido y a los fines de demostrar la procedencia de tal indemnización refiere que la existencia del “daño” que amerita tratamiento quirúrgico a su representado y que le ocasionan dolores intensos en la marcha y le impiden levantar peso con flexión, posterior a la fecha del accidente ocurrido en su área laboral, así como levantar peso o movimientos laterales.
Así mismo refiere esa representación que también una de las causas mediatas del accidente de trabajo sufrido por su representado fue el incumplimiento por parte del empleador de ciertas normas de seguridad industrial, tales como: no adecuación del programa de Seguridad laboral al marco legal vigente Art. 56 numeral 7 de la LOPCYMAT y art. 82 del reglamento de la LOPCYMAT, los mas importante en el caso sub-examine La ausencia de constancias de entrega y recepción de equipos de protección personal adecuados a la labor. Incumplimiento sobre este particular con esto lo dispuesto en el Art. 53 numeral 4 de la LOPCYMAT. Por último también. La ausencia de programa de capacitación y adiestramiento en materia de seguridad laboral para la labor que realizaba cuando sucedió el accidente, lo cual contraviene con lo dispuesto a su vez en el Art. 2 de la LOPCYMAT.
Que en consecuencia y demostrada la existencia del hecho ilícito patronal, corresponderá al empleador cancelarle al trabajador la indemnización contemplada en la Ley Orgánica de prevención Condiciones y medio Ambiente de Trabajo en su art. 130 numeral 4° y en razón de la evaluación preliminar por solicitud de discapacidad ante la COMISIÓN EVALUADORA DE DISCAPACIDAD (forma 18-08) del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En razón de la patología que sufre el trabajador producto de los accidentes de trabajo de los que fue victima. Y conforme a los criterios clínicos y paraclínicos, se estima en un porcentaje mayor de 30% de su capacidad física para su oficio habitual. Así mismo es de hacer notar que el salario integral que deberá servir de base de cálculo para determinar tal indemnización será el SALARIO DIARIO INTEGRAL DE 405,80 POR LO QUE EL MONTO INDENNIZABLE ES LA CANTIDAD DE 730.440.
Alega la representación judicial demandante respecto a la INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE que tomando en cuenta las limitaciones que obstaculizan los ingresos en le campo laboral y que su representado no posee mayor grado de instrucción y solo puede desempeñarse en actividades que requieran destreza manual y no de carácter intelectual, de manera que con tal discapacidad sus actividades son limitadas por no poder realizar esfuerzo físico. Que para el momento en el cual su representado sufrió el accidente de trabajo tenia 35 años de edad y siendo que según decisión de la Sala de Casacion Social del Tribunal Supremo de Justicia, el tiempo de vida útil del venezolano es de 64 años de edad, contando que su representado aun cuanta aun con 29 años de vida laboral efectiva, motivo por el cual amerita una indemnización de lucro cesante.
Fundamenta esa representación dicha solicitud de conformidad con la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal de Justicia en fecha 02-8-2007, acatan la sentencia ut-supra, afirma que conforme a lo establecido en el Código Civil en sus artículos 1185 y 1196 y asumiendo la carga probatoria dentro del juicio que por accidente de trabajo y sus indemnizaciones se ha incoado, estima en razón del salario mínimo de cualquier trabajador al momento de presentar la presente demanda, la indemnización por lucro cesante del trabajador actor en la forma siguiente: 29 años de vida útil x 360 día = 10.440 días x Bs.F 405,80 = 4.236.552.
Arguye la representación judicial demandante respecto a la INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL que demanda la indemnización por daño moral que corresponde por el daño moral biopsicosocial que se encuentra sufriendo su representado por ambos accidentes de trabajo conforme a lo establecido en el Código civil en sus artículos 1185 y 1196 y en tal sentido trae a colación esa representación jurisprudencia pacifica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia entre las cuales se destaca Sentencia del 16-12-2003 que estableció que el Sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso concreto, analizando además los siguientes aspectos: a) importancia del daño, tanto físico como psíquico, la llamada escala de las sufrimientos morales, b) el grada de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la victima d)grado de educación y cultura del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada g) los posibles atenuantes a favor del responsable, h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
Refiere esa representación en cuanto al Grado de Culpabilidad del accionado que incurrió según su decir en Responsabilidad Subjetiva patronal, en el accidente de trabajo sufrido por su representada. En cuanto a la conducta de la víctima alego esa representación judicial que su representado sufrió accidente de trabajo en el desempeño de sus múltiples tareas sin incurrir en culpa alguna para sufrir el referido accidente. Que en relación al grado de Educación y Cultura de su representado señalo esa representación que su mandante es de sexo masculino, clase social humilde, con grado de instrucción universitaria y que para el momento del accidente contaba con 39 años de edad. Que en vista de que en el presente caso según su decir, la empresa incumplió con las normativas de seguridad laboral contempladas en la LOPCYMAT es por lo que conforme a lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil demanda la cantidad de Bs. 500.000,00 por daño moral.
Por todas las razones antes expuestas, acude ante la autoridad competente a los fines de demandar a la entidad de trabajo REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL para que pague o en su defecto sea condenada a pagar los conceptos y montos que se detallan a continuación:
CONCEPTOS DEMANDADOS MOTO
INDEMNIZACION RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y DISCAPACIDAD LABORAL
730.400,00
LUCRO CESANTE 4.236.552,00
DAÑO MORAL 500.000,00
TOTAL DEMANDAR: 5.466.992,00
De igual manera solicita la cancelación de indexación judicial o corrección monetaria sobre el monto demandado por responsabilidad subjetiva patronal y la indemnización por discapacidad laboral, y que la demandada sea condenada a cancelar las costas y costos del proceso.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:
HECHOS ADMITIDOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
Admite que efectivamente el demandante trabaja para el Consejo Nacional electoral desde el 15-06-2010, hasta la actualidad bajo la modalidad de contratado a tiempo determinado por proyecto, en la Oficina nacional de Operaciones electorales.
HECHOS NEGADOS POR LA DEMANDADA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda interpuesta por ciudadano OMAR SEGUNDO COLMENARES CUEVAS, en contra del Consejo Nacional Electoral, tanto en los hechos por falsos como en el derecho por improcedentes.
Niega, rechaza y contradice que el demandante devengara para la fecha de la supuesta ocurrencia del accidente, la cantidad de Bsf 405,80 como salario integral diario.
Aduce esa representación judicial que el demandante fundamentó el cálculo del salario integral diario, añadiendo al mismo las alícuotas correspondientes a prima de Antigüedad, Bono de Transporte, Bono de Producción, Bono Vacacional (Cláusula N° 31 de la Convención Colectiva) y la alícuota de utilidades (Cláusula N° 30 de la Convención Colectiva) refiriendo que los mismos beneficios laborales propios de los “funcionarios electorales” adscritos al CNE. En este mismo orden de ideas manifiesta esa representación que por ser su representada por mandato constitucional un órgano con autonomía funcional y presupuestaria y que en vista de que año tras año se han realizado jornadas electorales lo que ha ocasionado la contratación de recurso humano con el fin de ejecutar proyectos y actividades destinadas a llevar a cabo los procesos electorales, pero que la intensión de su representada no es tener a dicho personal como fijo en la institución.
Así mismo señala que la Convención excluye de sus beneficios a los trabajadores contratados especialmente a los trabajadores cuyo contrato depende de un presupuesto destinado para la realización del Proyecto Electoral por lo que categóricamente rechaza en nombre de su representado que deba considera que el demandante devengaba la prima de antigüedad contenida en la cláusula N° 31, ni la cantidad de meses por concepto de bonificación de fin de año que devenga un funcionario electoral y que dicho trabajador no ha percibido, aunado al hecho d aquellos beneficios que recibe son los propios de LOTTT, pactado así los contratos que a suscrito con la empresa.
Niega, rechaza y contradice que se adeuda al demandante por concepto de daño moral la cantidad de Bs. 500.000,00
Que de acuerdo a sentencia reiterada del Tribunal Supremo Justicia, deben tomarse en cuenta ciertos criterios al momento de establecer la existencia de un daño moral a saber: a.- La entidad del daño, b.- El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accident c.- La conducta de la víctima d.- Grado de educación y cultura de la victima. e.- Posición social y económica del reclamante. f.- Capacidad económica de la parte accionada. g.- Los posibles atenuantes a favor del responsable. h.- El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la victima para ocupar una situación similar al anterior al accidente. i.- Referencia pecuniaria estimada por la juez para tasar la indemnización que considera equitativa
Aduce que es responsabilidad del accionante probar, la existencia del accidente, el porcentaje del daño, la responsabilidad subjetiva patronal y como atenuantes a favor del a empresa, alegan que el ciudadano OMAR COLMENARES, aún sigue contratado en el CNE, y aún cuando se mantiene de reposo, está percibiendo su salario y demás beneficios de la ley.
Niega, rechaza y contradice que se le adeude al demandante por concepto de discapacidad laboral art.130 de la Ley Orgánica de Prevención; Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de 730.440,00 por cuanto el mismo no es un monto que deba estimarse a la ligera sino en función del porcentaje de discapacidad que tenga a bien establecer INPSASEL, luego de la realización de las correspondientes evaluaciones medicas de rigor, por lo que en un supuesto negado de que corresponda tal indemnización al trabajador, solicitamos a este honorable tribunal que se tomen en cuenta la existencia de las pruebas legales de rigor, por cuanto a la fecha de la notificación de la presente demanda, el CNE no tiene conocimiento de la existencia de la certificación correspondiente por parte de INPSASEL.
Igualmente, en un supuesto, por demás negado de que el trabajador tenga derecho a tal indemnización, niega que el monto ascienda a la cantidad a antes mencionada ( Bsf 730.440,00) que el mismo fue calculado con el sueldo integral mensual que el trabajador no devengaba, adicionando primas que no percibe como trabajador contratado, debido a la exclusión de estos trabajadores de las disposiciones del Contrato Colectivo.
Adicionalmente el actor alega en su escrito libelar que:
“En razón de la evaluación preliminar por solicitud de discapacidad ante la COMISIÓN EVALUADORA DE DISCAPACIDAD (forma 14-08) DEL INSTITUTO VENEZOLANO DELOS SEGUROS SOCIALES. En razón de la patología que sufre el trabajador producto de los accidentes de trabajo de los que fue victima, y conforme a los criterios clínicos y paraclínicos , se estima en un porcentaje mayor de 30 por ciento de su capacidad física para su oficio habitual.
Insiste esa representación judicial demandada que no es el IVSS quien debe , en caso de accidente laboral, certificar el porcentaje de discapacidad que un trabajador pueda presentar, en caso de accidente laboral, sino INPSASEL quien es que posee tal atribución legal.
Niega que su representado deba ser condenado a pagar la cantidad de 4.236.552,00 por concepto de Lucro cesante, por cuanto:
a- El trabajador no posee un porcentaje real de su incapacidad.
b- El trabajador se encuentra activo actualmente, percibiendo su salario y aún cuando se encuentra de reposo, el CNE ha honrado todos y cada uno de los beneficios que posee de acuerdo a lo establecido en la LOTTT, por cuanto mal podría decir que ha tenido pérdidas económicas, toda vez que su salario ha sido cancelado mes a mes.
c- El monto de la indemnización pretendida por el accionante, es por demás exagerado por cuando nuevamente incluye para el cálculo, un salario que le trabajador no devengaba para la fecha en que alega haber padecido el accidente.
MEDIOS PROBATORIOS
Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que los puntos a resolver en el presente caso no sólo son de mero derecho, sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión al juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará bajo los siguientes términos:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES
* Promovió marcada “A2 – A4” Certificación de fecha 28-06-2016 suscrita por medico ocupacional de INPSASEL (Folios 02 - 05 cuaderno de recaudos Nº 1) de cuya certificación se evidencia que el ciudadano OMAR SEGUNDO COLMENARES CUEVAS, titular de la cédula de identidad N° 11.226.550, acudió el 22 de enero de 2014 a la consulta de Medicina Ocupacional de la Gerencia Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, “Delegado de Prevención Jesús Bravo” (GERESAT ) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL a los fines de la evaluación médica respectiva, ello en vista de que el mismo declaro haber sufrido un accidente de trabajo en fecha 17 de septiembre de 2012, al estar prestando sus servicios en el cargo de operario electoral para la entidad de trabajo CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, SEDE GUARENAS, ubicada en la zona Industrial de Maturin, 1era calle, galpón CNE, Parroquia Guarenas, Municipio Plaza, Estado Miranda. (...)” Finalmente la Dra. NORA RIVERO titular de la Cédula de Identidad, actuando en su condición de Medica adscrita al INPSASEL, con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente y dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora producto de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo … CERTIFICO, que se trata de ACCIDENTE DE TRABAJO, de acuerdo a lo señalado en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo –LOPCYMAT- que produce en el trabajador los diagnósticos de: 1.- Postoperatorio de reducción de fractura de calcáneo derecho, que le originan al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según los artículos 78, 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo - LOPCYMAT-, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidente de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD DE TRECE (13%), con limitaciones para permanecer de pie por más de 15 minutos, subir y bajar escaleras a repetición (…). Al respecto observa esta sentenciadora que dichas documentales no fueron impugnadas por la parte a quien se les opone sino más bien hizo valer dichas documentales en tal sentido este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Asi se establece.
* Promovió marcada “B1 AL B8” Informe de Investigación del Accidente de Trabajo realizado por el INPSASEL correspondiente al expediente MIR-29-IA-14-1580. (Folio 06 – 13 cuaderno de recaudos N° 1) Se observa de dichas documentales que el funcionario WALTER GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-17.919.456, en su condición de Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo I, según orden de Trabajo N° MIR-14-2049, que corre inserta en el Expediente N° MIR-29-IA-14-1580, en la INVESTIGACION DE ACCIDENTE DE TRABAJO, esbozo las circunstancias en las que se suscitó el accidente …omissis… trasladado al servicio médico de la entidad de trabajo y luego al centro médico “Federico Ozanam” de Guatire, donde ingresa con el diagnostico de: Fractura de calcáneo derecho CAUSAS INMEDIATAS: 1.- Falta de barrera protectora en la zona de carga y descarga, ubicada en un nivel alto. 2.- Riesgos derivados de los trabajos en altura (caída de diferente nivel) CAUSAS BASICAS: 1.- Fallos en la detección, evaluación y gestión de riesgos. 2.- Inexistencia de equipo de protección personal (calzado de seguridad). El accidente investigado si cumple con la definición de “ACCIDENTE DE TRABAJO” establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, vigente para el momento de la ocurrencia del accidente. Al respecto observa esta sentenciadora que dichas documentales no fueron impugnadas por la parte a quien se les opone sino más bien hizo valer dichas documentales en tal sentido este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Asi se establece.
* Promovió marcada “C1 al C17” Recibos de Pago (Folios 14 al 29 cuaderno de recaudos Nº 1) de los cuales de los periodos junio 2015 a noviembre de 2015, agosto 2010 a noviembre 2010, y mes de agosto y octubre del 2012, de los cuales se desprenden las diferentes fechas de ingreso, el cargo de operario electoral y el salario devengado quincenalmente. * Promovió Constancias de trabajo de fecha 09 de diciembre de 2010 de la cual se desprende datos personales del demandante como nombre, cedula de identidad, el cargo de operario desempeñado para la demandada, su condición de contratado, y el salario básico mensual de Bs. 1.700,00 así mismo constancia de fecha 02 de febrero de 2016 de la cual se desprende datos personales del demandante como nombre, cedula de identidad, el cargo de operario desempeñado para la demandada, su condición de contratado, y el salario integral mensual de Bs. 10.478,00. Al respecto observa esta sentenciadora que dichas documentales no fueron impugnadas por la parte a quien se les opone sino más bien hizo valer dichas documentales en tal sentido este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Asi se establece.
* Promovió Marcada “D1 AL D17” “D29 AL D61” “D70 AL D75” informes médicos y pruebas paraclínicas practicadas al trabajador emanadas del Centro Medico Hospital Privado San Martin de Porres, centro de resonancia Magnetica CRE, Mision Medica Cubana, Dr. Hernández E. Willie, (Folios 30 al 46 del 58 al 91, del 101 al 106 cuaderno de recaudos Nº 1). Al respecto se observa que la parte a quien se le oponen tales documentales señalo que las mismas emanan de terceras personas que no forman parte del juicio y que las mismas no comparecieron a ratificar su contenido por lo que solicita sean desechadas del presente procedimiento, en este sentido esta sentenciadora desestima tales documentales en vista de que nada aportan a la resolución del presente conflicto ya que como tal lo principal que es el accidente de trabajo y la discapacidad están probadas. Así se establece.
* Promovió Marcada “D18 AL D28” “D62 AL D69” Certificados de Incapacidad Forma 14-73, emitidos por el IVSS (Folios 47 al 57 y del 92 al 100 cuaderno de recaudos Nº 1). Al respecto observa esta sentenciadora que dichas documentales no fueron impugnadas por la parte a quien se les opone sino más bien hizo valer dichas documentales en tal sentido este Tribunal les confiere valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.
* Promovió Marcada “E1 AL E9” Copias del procedimiento de reenganche llevado ante la Inspectoría del Trabajo. (Folios 107 - 115 cuaderno de recaudo Nº 1). Del cual se desprende que en fecha 30 de enero de 2013 el demandante compareció por ante la Sala de Inamovilidad Laboral de la Inspectoría del Trabajo José Rafael Núñez Tenorio con sede en Guatire a los fines de solicitar el reenganche y Pago de Salarios ciados contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL y que en fecha 18 de julio de 2018 dicha Inspectoría del Trabajo dicto Providencia Administrativa N° 244-2014 mediante la cual fue declarado el Reenganche y Pago de los Salarios del hoy demandante. Al respecto observa esta sentenciadora que la parte a quien se le opone tales documentales considero que dicha prueba es impertinente por cuanto el punto controvertido en el presente procedimiento no es la condición de fijo o contratado del demandante ya que el mismo es personal del CNE, que no se está desconociendo la relación de trabajo, pero lo que si está contradiciendo es el salario, por lo tanto solicitan sean desechados del proceso, en este sentido observa quien sentencia que la presente demanda va dirigida a solicitar la Indemnización prevista en el artículo 130 de la LOPCYMAT, el lucro cesante y daño moral, mas no así no se está ventilando reclamación alguna respecto al reenganche y pago de salarios caidos del trabajador pues el mismo en declaración de parte y admitido por la demanda trabaja en la actualidad para la demandada bajo la figura de contratado, por lo tanto este tribunal desestima tal documental en vista de que no aporta elementos de prueba que contribuyan a la resolución del presente conflicto. Así se establece.
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
promovida por la parte actora en el capítulo II de su escrito de pruebas, en la que requiere de la empresa exhiba los siguientes documentos: 1) Historia Médica Ocupacional y Clínica bio-psico-social, del trabajador OMAR COLMENARES de la cual anexan copias marcadas B; C y D. (Folios 6 al 106).
Al respecto observa esta sentenciadora que la parte demandada señalo que consigno el expediente administrativo del trabajador marcado “B” como anexo de su escrito de pruebas por su parte la representación judicial actora solicito la aplicación de la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 82 de la LOPTRA y 39 de la LOPCYMAT, por la no exhibición de las documentales referidas, no obstante a ello esta sentenciadora al verificar las documentales de las cuales requiere exhibición dicha parte observa que las mismas fueron promovida por la actora marcadas B, C, D, de los folios 06 AL 106, en este sentido y que al momento del control y contradicción la demandada hizo valer las cursantes a los folios 06 al 29, 47 al 57 y 92 al 100, por lo cual resulta inoficioso para quien sentencia aplicar la consecuencia jurídica a que se contraen los artículo 82 de la LOPTRA y 39 de la LOPCYMAT. Igual suerte corren las documentales cursantes a los folios 30 al 46, 58 al 91 y 101 al 106 ya y que esta sentenciadora los desestimo del proceso ya que emanan de terceros que no comparecieron al juicio a ratificar el contenido de tales documentales y por lo tanto resultaría contradictorio que aplicara una consecuencia jurídica a unas documentales que están siendo desestimadas. Así se establece.
PRUEBA DE TESTIGOS
Promovió la testimonial del ciudadano JOSE GONZALEZ , C.I. 4.361.498; al respecto se dejó constancia en la audiencia de juicio de la incomparecencia de dicho ciudadano por tal motivo se declaró desierto dicho acto. Así se establece.
PRUEBA DE INFORMES
Dirigidas al 1.- INSTITUTO NACIONAL DE PREVISION, SALUD, Y SEGURIDAD LABORAL, DISERAT MIRANDA. 2.- INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Al respecto la parte Promovente desistió de las mismas argumentados que como quiera que las documentales promovidas A2 AL A4 Y B1 AL B8 fueron reconocidas por la demandada pues es inoficioso insistir en dichas pruebas por lo que pretendía probar quedo corroborado por la demandada, en tal sentido este tribunal homologa el desistimiento de dicha prueba. Así se establece.
PRUEBA DE TESTIGOS EXPERTO
De los ciudadanos THANYA MARTINEZ y ANA LUISA DA LUZ JARDIN; promovida por la actora en su escrito promocional. Al respecto se dejó constancia en la audiencia de juicio de la incomparecencia de dichos ciudadanos por tal motivo se declaró desierto dicho acto. Así se establece.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES
* Promovió marcada “B” copias del expediente administrativo certificadas por la Secretaria General del Consejo Nacional Electoral. contentivo de contratos de trabajo suscritos entre el demandante y la demandada a tiempo determinado, hoja de vida, currículo personal, relación de vacaciones vencidas, anticipo de prestación de antigüedad, certificados de incapacidad, (Folios 02 al 64 cuaderno de recaudos Nº 2) * Promovió marcada “C” copias simples del contrato de trabajo a tiempo determinado suscrito por el demandante, con vigencia desde el 01 de noviembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015. (Folios 65 al 67 cuaderno de recaudos Nº 2). Al respecto observa quien sentencia que tales documentales no fueron impugnada por la parte a quien se le opone, en tal sentido este Juzgado le confiere valor probatorio conforme a la establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.
* Promovió marcada “D” copia simple de la Primera Convención Colectiva del Poder Electoral 2010-2012 vigente en la actualidad (Folios 68 – 77 cuaderno de recaudos Nº 2)
Al respecto este Tribunal considera de acuerdo al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia donde aclaró en sentencia Nº 535 de 2003, y reitero en sentencia Nº 417 de fecha 12-06-2013, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración, por cuanto no son un medio de prueba susceptible de valoración y el Juez como conocedor del derecho valga la redundancia conoce de las mismas. Así se Establece.-
DECLARACION DE PARTE
En la audiencia oral de juicio la Juez que preside este Tribunal en vista de la comparecencia del demandante a dicho acto decido hacer uso de la potestad que le confiere el artículo 103 de la LOPTRA y procedió a realizar una serie de preguntas al ciudadano OMAR COLMENARES parte actora a lo cual respondió lo siguiente:
Que comenzó a prestar servicios para el CNE el 02 de abril de 2019
Que los motivos del despido fue que ellos pensaron que tenía un contrato por proyecto, contrato que para aquel momento no lo había firmado porque nunca llego a sus manos, que se reanudaron las actividades del año 2013 y que fue con su bastón a las Instalaciones de la demandada y no le permitieron el acceso.
Que el ingreso al CNE antes del accidente laboral fue porque un familiar le dijo que estaban buscando personal y el entrego su currículo y lo llamaron
Que la modalidad de trabajo fue como contratado
Que antes del accidente de trabajo sus funciones eran mover cajas, montar paletas, acomodar Rap, acondicionar todas las paletas en el montacarga, básicamente de allí es de donde sale todo el material del CNE.
Que para el año 2015 para firmar contrato Guarenas –caracas lo obligaron a firmar una carta de renuncia para poder percibir todos los beneficios como el resto de los trabajadores, que le fue señalado que de lo único que estaba excluido era de la caja de ahorros. Que por lo general no le son entregados recibos de pago
Que en la actualidad ocupa el cargo de Auxiliar Administrativo
Que es bachiller y que actualmente vive en filas de mariche.
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO FECHA 20-06-2018
PARTE ACTORA:
Expone la parte actora que la demanda del ciudadano OMAR COLMENARES en contra del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, producto de un accidente cuando el trabajador prestaba sus servicios. La parte actora reclama lo correspondiente a la indemnización tarifada en la LOPCYMAT, lo correspondiente al daño moral y lo correspondiente al lucro cesante.
Accidente que ocurre en septiembre del 2012, aproximadamente a las 4:00 p.m. , en el momento que el ciudadano OMAR COLMENARES, prestaba servicios en su lugar de trabajo, en el almacén del material electoral del CNE, en un sitio denominado bóveda 1, en esa bobead el trabajador realiza un trabajo de altura, el cual significaba que el trabajador debía estar en un primer nivel, en el momento que sucedió el accidente, el trabajador se estaba comunicando con el supervisor que esta abajo, le estaba indicando que le estaba remitiendo un material que iba a ser suyo y el se encargaba, como operario electoral , de verificar el material guardarlo, custodiarlo y verificar que ese material sea tratado con la confianza necesaria, recordando que es un material electoral y que efectivamente tiene una importancia fundamental para el proceso electoral y por lo tanto no es de fácil manipulación. Cuando el trabajador se esta comunicando con la persona que está abajo, se acerca un compañero de trabajo del señor OMAR, con una paleta de carga manual que le tapaba la visibilidad, y ese trabajador va empujando la paleta hasta la orilla para que luego el monta carga que viene de abajo lo recoja, como la carga le tapaba la visibilidad no pudo ver al sr. OMAR COLMENARES y lo empuja y este cae del primer nivel que tiene una altura de 2,10 metro, cayendo de pie, si el trabajador hubiera caído de espalda o de frente, se hubiera roto el cráneo y tal vez estuviéramos hablando de un accidente de trabajo mortal, refiere que en efecto cae de píe, solamente apoyando la pierna derecha, que ese apoyo sobre la pie derecho se dio sobre el talón, por supuesto se fractura el talón en 3 partes, al momento de la caída el trabajador trató de reincorporarse y no pudo, los compañeros le prestaron ayuda y lo llevan al servicio médico de la dependencia y luego lo llevan de urgencia a donde le hicieran las inspecciones correspondiente. Posteriormente cuando INPSASEL va hacer las investigaciones del accidente descubre los siguientes elementos por los cuales sucede el accidente.
1- No hay delegado de prevención
2- No hay programa de prevención en materia de salud y seguridad laboral
3- No hay comité de seguridad e higiene industrial en le sitio de trabajo
4- Inasistencia de equipo de protección personal
5- No había barrera de seguridad
6- La persona que operaba la paleta de carga no debía haber llevado 5 cajas sino menos para que no se le obstaculizara la visión
Esto sucede por todo lo antes mencionado, donde efectivamente se señala la ineficaz notificación de los riesgos en le sitio de trabajo, por lógica siempre pasará un accidente.
Exponen que esos incumplimientos en materia de seguridad y salud laboral por parte de la empresa en este caso el CNE le ocasionaron en este caso al sr. OMAR COLMENARES, que esa caída que le fracturó le ha traído una serie consecuencias.
La primera consecuencia es permanente, ya que INPSASEL certificó a través de una certificación de incapacidad laboral que es de un 13% su incapacidad, ¿y por que se dice el 13 %? Porque cuando el trabajador se va a desplazar no lo puede hacer a largas distancias, ni estar de píe por mucho tiempo, porque se le formo una husitos a nivel del talón, que le impide estar permanentemente de píe o desplazarse obviamente puede caminar pero no puede correr ni movilizarse rápidamente, debe usar bastón siempre pero no puede estar de píe por mucho tiempo, por el dolor que le causa el peso corporal encima de la husitis que presenta en el talón.
Husitis que se le ocasiona posterior a la operación, después de 6 meses de la lesión, tubo un proceso de recuperación y requirió una segunda operación, posterior a eso es donde queda con la discapacidad del 13 % y todas sus molestias.
La demandante expone que el trabajador sigue siendo operario; aunque le dicen que es auxiliar administrativo, pero en realidad sigue siendo operario, eso significa que sus labores son: cargar material, desplazarse dentro del almacén, controlar la situación que se de dentro del almacén y efectivamente eso le ocasiona bastantes problemas al momento de desarrollar su labor. El ha estado sometido a continuos reposos porque a medida que se reincorpora a su puesto de trabajo vuelve a sentir la misma molestia y el mismo inconveniente, es decir, simplemente le pide a la juez que en proceso de empatía, cualquiera de ello se coloque en el lugar de una persona que no puede estar de píe porque le duele el talón.
El ciudadano OMAR COLMENARES, devenga un salario que esta integrado por su salario básico por los cestatickets , por primas y por el bono de calidad de vida, para nadie es un secreto la hiperinflación que sufre el país y que efectivamente afecta directamente el salario real de los trabajadores, pues bien, el CNE desarrolla una forma de restablecer el poder adquisitivo a través de las primas y bono de calidad de vida, he insiste que quiere dejar plasmado en audiencia, porque efectivamente el salario del Sr., OMAR COLMENARES, que está activo en el CNE, esta integrado principalmente en su cantidad y proporción, con las denominadas primas y bono de calidad de vida. Que recibe los beneficios del contrato colectivos de la convención colectiva que anexaron en la causa, y efectivamente ha sido un trabajador activo y un trabajador que se puede calificar permanente, tanto así, que recibió un beneficio en proceso de reenganche, el patrono luego del accidente de trabajo pretendió despedirlo, dar por terminada la relación de trabajo y la Inspectoría del Trabajo de la zona competente, le ordenó el reenganche y estableció que era un trabajador de tiempo indeterminado, no es un trabajador público porque no ha pasado por un proceso de concurso, o sea, no se habla de un funcionario de carrera pero si es un trabajador a tiempo indeterminado, independiente a ello, ni se le puede excluir de los beneficios de un accidente de trabajo, y de las indemnizaciones que los señala porque pareciera que en ola contestación de la demanda pretende dilucidar si es trabajador o no, o sea, dilucidar la modalidad de contrato de trabajo, y se pregunta: ¿ que puede importar la modalidad de contrato de trabajo para la indemnizaciones?, se va a discutir las indemnizaciones, por que no puede salir cosa juzgada sobre las indemnizaciones de contrato de trabajo, eso sería inverosímil porque no se está negando la relación laboral y están vinculando las indemnizaciones a la figura del contrato de trabajo.
Solicita que se condene al CNE en cuanto al lucro cesante, daño moral y las indemnizaciones de la LOPCYMAT, producto del accidente de trabajo que quedará demostrado en el momento probatoria de la evacuación de las pruebas.
PARTE DEMANDADA:
La demanda expone que efectivamente el ciudadano OMAR COLMENARES presta sus servicios para el CNE en calidad de contratado, tiempo determinado desde el año 2010, esa representación niega la estimación hecha por el demandante en su escrito libelar de que el salario integral está compuesto por los beneficios, bono de transporte que prevé la Convención Colectiva del CNE, por cuanto esta convención en su ámbito de aplicación excluye taxativamente a este tipo de trabajadores, es con contrato, es decir, estos son beneficios laborales que se otorgan a aquellas personas con calidad de funcionarios del CNE, recién que han ingresado a la administración en base a lo que prevé la CRBV, hacen esta salvedad porque no quieren partir el tipo de contrato que ya ha sido determinado por ellos y por la parte demandante, sino en los beneficios laborales, la diferencia de los beneficios laborales que tienen este tipo de trabajadores y los funcionarios adscritos al CNE, por tanto niegan que le salario integral por el cual pretendan ellos lograr por el cálculo de indemnización sea de 405,80bs, integral diario al momento de la ocurrencia del accidente laboral, en cuanto al daño moral que demanda, niegan esa pretensión por cuanto la dirección general de talento humano ha realizado las gestiones para reubicar y recalificar al trabajador en un cargo acorde con su situación actual, recalificándolo al cargo de auxiliar administrativo para que pueda realizar sus funciones dentro del organismo sin necesidad de que se sienta en desventaja con el resto de los trabajadores operarios electorales. Cabe destacar que desde la ocurrencia del accidente laboral hasta la fecha, el ciudadano OMAR COLMENARES se ha mantenido de reposo constante, siendo entonces una situación que ha sido imposible con este nuevo cargo que se le ha ofrecido, ni como el de operario electoral, porque no ha venido ejerciendo el cargo debido a los reposos continuos que ha venido presentando en razón de la patología que alega poseer.
Igualmente niegan la solicitud hecha por el demandante con respecto a la indemnización contenida en el art. 130 de la LOPCYMAT, ellos estiman una indemnización de 730.440 bs. Basados igualmente en una serie de beneficios laborales que agregan al salario del trabajador que no estaban o no corresponden a este tipo de trabajador porque es contratado de la institución, sino que son única y exclusivamente para aquellas personas con cualidad de funcionarios públicos.
Niegan que la pretensión del demandante de acuerdo a lucro cesante, puesto que el CNE ha sido cabal en el cumplimiento de sus obligaciones salariales con el trabajador desde la fecha de ocurrencia del accidente hasta la actualidad ha venido cancelándole todos y cada unos de los beneficios que le corresponde según la LOT e incluso otros beneficios por la discrecionalidad de la presidenta del CNE han sido otorgado a este tipo de trabajadores todos y cada unos de esos beneficios laborales se le han ido otorgando con regularidad, se han cumplido todos y cada uno cuando el trabajador ha prestado efectivamente sus servicios por la condición que tiene de reposo, si es u servidor al servicio, valga le redundancia, de la administración pública, mal podría pretender que la administración le tenga que cancelar un lucro cesante puesto que su dedicación es exclusiva al CNE en ejercicio de ese cargo obstante para el demandado, si el tiene otro destino remunerado aparte no es responsabilidad del CNE asumir una indemnización por lucro cesante que no es referido al cargo que realiza para el CNE, en virtud de esto solicita la demandada se declare sin lugar la demanda interpuesta por el sr. OMAR COLMENARES
SOBRE LA LEY SUSTANTIVA APLICABLE AL PRESENTE CASO:
La Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, Extraordinaria. Dicha Ley derogó la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Ahora bien, no obstante lo anterior, es preciso señalar que la normativa legal que entró en vigencia el día 07 de mayo del corriente año, es aplicable para la resolución del presente caso, todo ello según lo dispuesto en el artículo 24 del Texto Constitucional, es decir, en atención al principio de temporalidad de la ley, que indica el carácter no retroactivo de la ley, salvo que ésta lo establezca expresamente. ASI SE DECLARA.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Ahora bien, procede este juzgador a emitir sus conclusiones, para lo cual OBSERVA:
SOBRE LOS PRIVILEGIOS Y PRERROGATIVAS PROCESALES DE LA DEMANDADA:
En primer lugar, se observa que a pesar que la demandada no compareció a la Audiencia Preliminar, no promovió pruebas y no contestó la demanda, se le otorgan los privilegios que establece la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, mediante la cual hace gozar a dichos entes los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos y los municipios. A tales efectos, el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública consagra el otorgamiento de dichos privilegios. Interpretando el contenido normativo del mencionado artículo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia concluyó que el artículo 97 eiusdem establece el reconocimiento que hace la Ley con carácter general y uniforme para todos los Institutos Autónomos, corporaciones, asociaciones, fundaciones, empresas públicas, sin distinguir entre institutos nacionales, estadales o municipales, de los privilegios y prerrogativas acordados por Ley nacional a la República, los Estados, los Distritos Metropolitanos o los Municipios. De modo que, si los Estados y sus institutos autónomos, compañías, sociedades, asociaciones, fundaciones tienen, sin distingo alguno, los mismos privilegios y prerrogativas que concede la ley nacional a la República, les resulta aplicable lo establecido en los artículos 63 y 95 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El primero preceptúa que los privilegios procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República. De acuerdo a lo expuesto, tenemos que la demanda se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes por lo cual corresponde determinar si la parte actora probó la procedencia en derecho de los conceptos demandados. Así se establece
En tal sentido tenemos de acuerdo a lo reclamado en este Juicio que corresponde a esta sentenciadora determinar la procedencia o no de los concepto reclamados así tenemos que:
EN CUANTO A LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA PATRONAL Y LA INDEMNIZACION POR DISCAPACIDAD LABORAL
Alega la representación judicial de la parte demandante que el artículo 130 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo refiere con meridiana claridad que para que prospere tal indemnización su representado debe demostrar que el accidente o enfermedad se produjo por intensión, negligencia, o por imprudencia del empleador. En este sentido y a los fines de demostrar la procedencia de tal indemnización refiere que la existencia del “daño” que amerita tratamiento quirúrgico a su representado y que le ocasionan dolores intensos en la marcha y le impiden levantar peso con flexión, posterior a la fecha del accidente ocurrido en su área laboral, así como levantar peso o movimientos laterales.
Así mismo refiere esa representación que una de las causas mediatas del accidente de trabajo sufrido por su representado fue el incumplimiento por parte del empleador de ciertas normas de seguridad industrial, tales como: no adecuación del programa de Seguridad laboral al marco legal vigente Art. 56 numeral 7 de la LOPCYMAT y art. 82 del reglamento de la LOPCYMAT, los más importante en el caso sub-examine La ausencia de constancias de entrega y recepción de equipos de protección personal adecuados a la labor. Incumplimiento sobre este particular con esto lo dispuesto en el Art. 53 numeral 4 de la LOPCYMAT. Por último también. La ausencia de programa de capacitación y adiestramiento en materia de seguridad laboral para la labor que realizaba cuando sucedió el accidente, lo cual contraviene con lo dispuesto a su vez en el Art. 2 de la LOPCYMAT. Que en consecuencia y demostrada la existencia del hecho ilícito patronal, corresponderá al empleador cancelarle al trabajador la indemnización contemplada en la Ley Orgánica de prevención Condiciones y medio Ambiente de Trabajo en su art. 130 numeral 4° y en razón de la evaluación preliminar por solicitud de discapacidad ante la COMISIÓN EVALUADORA DE DISCAPACIDAD (forma 18-08) del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En razón de la patología que sufre el trabajador producto de los accidentes de trabajo de los que fue victima. Y conforme a los criterios clínicos y paraclínicos, se estima en un porcentaje mayor de 30% de su capacidad física para su oficio habitual. Así mismo es de hacer notar que el salario integral que deberá servir de base de cálculo para determinar tal indemnización será el SALARIO DIARIO INTEGRAL DE 405,80 POR LO QUE EL MONTO INDENNIZABLE ES LA CANTIDAD DE 730.440.
Es de destacar por quien sentencia que la reclamación por indemnización propuesta en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está basada en la teoría de la responsabilidad subjetiva, esto es, el daño material, por lo que la procedencia de tal indemnización implica una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo, esto tiene como presupuesto que el daño causado derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta (sentencia Nro. 56 del 3 de febrero de 2014, caso José Gregorio Mosquera Arguelles contra Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. y Pepsi Cola Venezuela, C.A.).
En consecuencia, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva a que alude el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es imperativo que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta.
En este orden de ideas advierte esta Juzgadora, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, existe una carga probatoria compartida es decir corresponde a la parte demandada demostrar el cumplimiento de las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad por daño material tarifada y al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva.
Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, que el actor fue víctima de un accidente laboral generada con ocasión a la prestación de servicio en cumplimiento de sus funciones; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.
En el presente caso, se evidencia de la investigación administrativa llevada por el INPSASEL, específicamente del informe de investigación de origen de la enfermedad cursante a los folios 06 – 13 cuaderno de recaudos N° 1, que en cuanto al criterio ocupacional, el funcionario encargado de efectuar la respectiva investigación señalo en extracto lo siguiente: “…CAUSAS INMEDIATAS: 1.- Falta de barrera protectora en la zona de carga y descarga, ubicada en un nivel alto. 2.- Riesgos derivados de los trabajos en altura (caída de diferente nivel) CAUSAS BASICAS: 1.- Fallos en la detección, evaluación y gestión de riesgos. 2.- Inexistencia de equipo de protección personal (calzado de seguridad) El accidente investigado si cumple con la definición de “ACCIDENTE DE TRABAJO” establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo, vigente para el momento de la ocurrencia del accidente.
Una vez analizadas las probanzas cursante a los autos, traídos por la parte actora, en específico del informe presentado por el INPSASEL, se demuestra que el actor estaba expuesto a un riesgo especial y que la demandada no cumplió con las normas de prevención y seguridad Industrial, por tanto; al no usar la demandada las medidas de seguridad para evitar el daño a el actor, y no haber contado este último con los medios idóneos para prevenir el riesgo, se configuró una situación que hace responsable al patrono subjetivamente, razón por la cual resulta forzoso concluir que el patrono incurrió en hecho ilícito y que es procedente la responsabilidad subjetiva patronal, por incumplimiento de la Ley en materia de prevención de riesgos, evidenciándose así relación de causalidad entre la conducta asumida por la demandada, en conclusión considera quien sentencia que efectivamente la empresa demandada, es responsable subjetivamente por la enfermedad ocupacional sufrida por el demandante y por ende este se hace acreedor de las indemnizaciones contempladas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.
En este sentido establece el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente:
“Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:
1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.
2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.
3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.
6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.
En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.
Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.
Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.
En este sentido tenemos que la Certificación efectuada por INPSASEL determino “… que se trata de ACCIDENTE DE TRABAJO, de acuerdo a lo señalado en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo –LOPCYMAT- que produce en el trabajador los diagnósticos de: 1.- Postoperatorio de reducción de fractura de calcáneo derecho, que le originan al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según los artículos 78, 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo - LOPCYMAT-, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidente de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD DE TRECE (13%), con limitaciones para permanecer de pie por más de 15 minutos, subir y bajar escaleras a repetición (…). En tal sentido siendo este el único antecedente existente en el cual se establece por el órgano competente el porcentaje de discapacidad esta sentenciadora se acoge al mismo y por ende como quiera que no existe cálculo de Indemnización emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, en consecuencia esta Juzgadora se ciñe a lo establecido en la parte in fine del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), el cual refiere que Corresponde al salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la calificación del origen ocupacional de la enfermedad
Ahora bien como quiera que a los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.” En este sentido observa esta sentenciadora que le correspondía a la demandada, consignar los recibos de pagos respectivos a los fines de determinar el salario realmente devengado por el actor y no consta en las actas procesales el cumplimiento de tal carga procesal, de igual manera observa quien decide que la parte actora se limitó a señalar en su libelo de demanda un salario integral del cual no se desprende su base de cálculo, pero cursa a los autos específicamente al folio 29 del cuaderno de recaudos N° 1, constancia de trabajo emitida por el CNE al demandante en fecha 02 de febrero de 2016 y la cual indica en extracto lo siguiente “… devengando un sueldo integral mensual de DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 10.478,00) En virtud de contrato suscrito desde el 01 de noviembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016…” Cabe destacar que dicha constancia fue reconocida por la demandada en la audiencia de juicio en consecuencia y como quiera que el salario base de cálculo es el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la calificación del origen ocupacional de la enfermedad y como quiera que la certificación del accidente laboral fue en fecha 28 de junio de 2016 y el salario señalado en la mencionada constancia es vigente hasta el 31 de diciembre de 2016 y vista la carencia de recibo que acredite salario distinto al señalado es por lo que se toma dicho salario reflejado en la referida constancia como base de cálculo para la de las indemnizaciones contempladas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo:
Por lo tanto tenemos que el salario integral mensual es de Bs. 10.478,00 y diario es de Bs. 349,26.
Que en este caso aplica el monto establecido en el numeral 5 del artículo 130 de la LOPCYMAT el cual prevé: “… 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual…” por lo tanto deberá la demandada CONSEJO NACIONAL ELECTORAL cancelar la cantidad de tres (3) años, es decir, 1080 días más nueve (9) meses, que equivalen a 270 días, más veintiún (21) días, que arrojan un total de 1371 días (obtenidos de sumar los días transcurridos desde la ocurrencia del accidente laboral 07-09-2012 hasta la certificación del accidente laboral 28 de junio de 2016) a razón de un salario integral diario de Bs. 349,26, tal y como quedo establecido anteriormente que multiplicados por el total de días señalado arroja un monto de CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS TREITA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 478.835,46). Así se decide
EN CUANTO A LA INDEMNIZACION POR LUCRO CESANTE
Alega la representación judicial demandante que tomando en cuenta las limitaciones que obstaculizan los ingresos en el campo laboral y que su representado no posee mayor grado de instrucción y solo puede desempeñarse en actividades que requieran destreza manual y no de carácter intelectual, de manera que con tal discapacidad sus actividades son limitadas por no poder realizar esfuerzo físico. Que para el momento en el cual su representado sufrió el accidente de trabajo tenia 35 años de edad y siendo que según decisión de la Sala de Casacion Social del Tribunal Supremo de Justicia, el tiempo de vida útil del venezolano es de 64 años de edad, contando que su representado aun cuanta aun con 29 años de vida laboral efectiva, motivo por el cual amerita una indemnización de lucro cesante.
Fundamenta esa representación dicha solicitud de conformidad con la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal de Justicia en fecha 02-8-2007, acatan la sentencia ut-supra, afirma que conforme a lo establecido en el Código Civil en sus artículos 1185 y 1196 y asumiendo la carga probatoria dentro del juicio que por accidente de trabajo y sus indemnizaciones se ha incoado, estima en razón del salario mínimo de cualquier trabajador al momento de presentar la presente demanda, la indemnización por lucro cesante del trabajador actor en la forma siguiente: 29 años de vida útil x 360 día = 10.440 días x Bs.F 405,80 = 4.236.552.
Ahora bien esta Juzgadora en lo que respecta a la procedencia del lucro cesante, tal y como antes se dejó establecido, la demandada incurrió en los supuestos de procedencia para que se generara el hecho ilícito por haber incumplido las normas de higiene y seguridad industrial, por tanto; es ajustado a Derecho la indemnización por responsabilidad subjetiva acordada por el a quo, al quedar demostrado que el patrono incurrió en hecho ilícito por incumplimiento a las normas de prevención y seguridad que regulan la materia, no obstante a ello, el Lucro Cesante en materia laboral, se encuentra representado por la imposibilidad que tiene un trabajador de incrementar o mantener su patrimonio, como consecuencia del daño sufrido, como podría suceder en el caso de un trabajador que labore dentro de una jornada ordinaria y sufra un accidente de trabajo o se le diagnostique una enfermedad de carácter ocupacional que le ocasione una incapacidad total y permanente y lo imposibilite para seguir trabajando su jornada ordinaria, situación ésta que le impide seguir obteniendo ingresos monetarios dentro de dicha jornada, o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio. Ahora bien, para la procedencia del pago de una indemnización por Lucro Cesante, deberá quien la solicite, demostrar los extremos del hecho ilícito civil, es decir, el daño causado, la conducta culpable del agente generador del daño (el patrono) y la relación de causalidad entre esa conducta culpable y el daño causado. Al respecto esta juzgadora, una vez valoradas como fueron las pruebas cursantes en autos, puede concluir, que si bien es cierto que la parte patronal incurrió en hecho ilícito por haber incumplido las normas de higiene y seguridad industrial, no es menos cierto que el demandante se encuentra laborando en la actualidad en el CNE tal y como quedo evidenciado de los elementos de prueba y de la declaración del propio trabajador cuya información fue reiterada por la demandada observando que el mismo no está imposibilitado para seguir trabajando, situación ésta que le permite obtener ingresos monetarios dentro de una jornada laboral, o lo que es lo mismo, mejorar o incrementar su patrimonio. En consecuencia resulta forzoso para quien decide declara la improcedencia del pago de una indemnización por Lucro Cesante. Así se decide
EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL
Arguye la representación judicial demandante que corresponde por el daño moral biopsicosocial que se encuentra sufriendo su representado por ambos accidentes de trabajo conforme a lo establecido en el Código civil en sus artículos 1185 y 1196 y en tal sentido trae a colación esa representación jurisprudencia pacifica de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia entre las cuales se destaca Sentencia del 16-12-2003 que estableció que el Sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso concreto, analizando además los siguientes aspectos: a) importancia del daño, tanto físico como psíquico, la llamada escala de las sufrimientos morales, b) el grada de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, c) la conducta de la victima d)grado de educación y cultura del reclamante, e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada g) los posibles atenuantes a favor del responsable, h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
Refiere esa representación en cuanto al Grado de Culpabilidad del accionado que incurrió según su decir en Responsabilidad Subjetiva patronal, en el accidente de trabajo sufrido por su representada. En cuanto a la conducta de la víctima alego esa representación judicial que su representado sufrió accidente de trabajo en el desempeño de sus múltiples tareas sin incurrir en culpa alguna para sufrir el referido accidente. Que en relación al grado de Educación y Cultura de su representado señalo esa representación que su mandante es de sexo masculino, clase social humilde, con grado de instrucción universitaria y que para el momento del accidente contaba con 39 años de edad. Que en vista de que en el presente caso según su decir, la empresa incumplió con las normativas de seguridad laboral contempladas en la LOPCYMAT es por lo que conforme a lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil demanda la cantidad de Bs. 500.000,00 por daño moral.
En lo atinente a la Indemnización por Daño Moral, tanto por el ACCIDENTE DE TRABAJO como por la ENFERMEDAD OCUPACIONAL, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.
En cuanto a la estimación del referido Daño Moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, se ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). y mas recientemente la decisión Nro. 388 del 22 de junio de 2017, dictada por la Sala Politico –Administrativa cuyas sentencias han destacado los elementos a tomar en consideración para la cuantificación de la indemnización por daño moral : i) la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico; ii)el grado de culpabilidad de la accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño; iii) la conducta de la víctima; iv) grado de educación y cultura del reclamante; v) posición social y económica del reclamante; vi) capacidad económica de la parte accionada; vii) los posibles atenuantes a favor de la responsable; y, viii) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima.
En este sentido, y de acuerdo a los parámetros establecidos para la cuantificación del daño moral, quien sentencia pasa de seguidas a su aplicación a los fines de cuantificar dicho daño:
a.- La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa de la CERTIFICACION emitida por la Dra. NORA RIVERO titular de la Cédula de Identidad, actuando en su condición de Medica adscrita al INPSASEL, con competencia delegada para calificar el origen ocupacional de la enfermedad o del accidente y dictaminar el grado de discapacidad del trabajador o de la trabajadora producto de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo … CERTIFICO, que se trata de ACCIDENTE DE TRABAJO, de acuerdo a lo señalado en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo –LOPCYMAT- que produce en el trabajador los diagnósticos de: 1.- Postoperatorio de reducción de fractura de calcáneo derecho, que le originan al trabajador, una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, según los artículos 78, 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo - LOPCYMAT-, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidente de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD DE TRECE (13%), con limitaciones para permanecer de pie por más de 15 minutos, subir y bajar escaleras a repetición (…).
b) El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, debe observarse que puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que no quedó demostrado que esta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.
c) La conducta de la víctima: No se evidencia de las pruebas documentales que el demandante incurriera en una conducta negligente.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: Consta en las actas que el demandante posee un nivel educativo medio, pues es bachiller ello de acuerdo a la información señalada por el mismo demandante en la declaración de parte
e) Posición social y económica del reclamante: Es posible establecer que el actor tiene una condición económica media y que forma parte de la población asalariada.
f) Capacidad económica de la parte accionada: Aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, está en su contestación de demanda señala que por mandato constitucional es un órgano con autonomía funcional y presupuestaria
g) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En este sentido la parte demandante solicito que en vista de que en el presente caso según su decir, la empresa incumplió con las normativas de seguridad laboral contempladas en la LOPCYMAT es por lo que conforme a lo establecido en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil demanda la cantidad de Bs. 500.000,00 por daño moral. Al respecto se hace necesario para esta sentenciadora traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, endecha 31 de octubre de 2018 en la demanda por indemnización de daño moral y perjuicios materiales incoada por la ciudadana MARÍA ELENA MATOS, contra el INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRÍCOLAS (I.N.I.A.), la cual en extracto estableció lo siguiente:
“….Ahora bien, con relación al monto de la indemnización por daño moral y su base de cálculo, este Órgano Jurisdiccional con el supremo interés de materializar una tutela judicial efectiva, aprecia que mediante Decreto Constituyente Sobre Criptoactivos y la Criptomoneda Soberana Petro, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.370 Extraordinario, del 9 de abril de 2018, se establecieron las bases fundamentales que permiten la creación, circulación, uso e intercambio de criptoactivos, por parte de las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas, residentes o no en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. En este instrumento se consagra al Petrocomo la Criptomoneda venezolana, creada de manera soberana por el Ejecutivo Nacional, con el firme propósito de avanzar, de forma armónica en el desarrollo económico y social de la Nación.
Así, se dispuso en el artículo 9 del mencionado Decreto Constituyente la obligación del Estado venezolano, a través de sus entes y órganos; de promover, proteger y garantizar el uso de las criptomonedas como medios de pago en las instituciones públicas, empresas privadas, mixtas o conjuntas, dentro y fuera del territorio nacional.
En armonía con lo anterior, advierte esta Sala que la criptomoneda venezolana denominada Petro, surge como un mecanismo financiero creado por el Estado para hacer frente a los ataques perpetrados contra la economía nacional, cuyos efectos repercuten directamente “(…) sobre las estructuras de costos de los diferentes bienes y servicios, lo que provoca una permanente inestabilidad y ascenso de precios, que ha inducido a un proceso de hiperinflación”.
Es por ello, que el Petro tiene como fin fortalecer el signo monetario nacional, y tal como lo señala el artículo 4 del Decreto Presidencial Nro. 3.196, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 6.146 Extraordinario, de fecha 8 de diciembre de 2017, se encuentra respaldado por “un contrato de compra-venta por un (01) barril de petróleo de la cesta de crudo venezolano o cualquier commodities que decida la Nación”, lo que garantiza su inmunidad frente a las acciones de desestabilización financiera que pudieran surgir contra la economía nacional….”
En razón del criterio antes señalado esta Sentenciadora se acoge al mismo y a los fines de proteger el valor del monto otorgado como indemnización por daño moral, toma como base de cálculo el valor de la criptomoneda venezolana Petro; y en consecuencia, se condena a la demandada al pago de la cantidad en Bolívares (Bs.) equivalente a CIEN PETROS (100 PTR), calculados según el valor del Petro para el momento del efectivo pago. ASÍ SE DECIDE.
SOBRE LOS INTERESES E INDEXACIÓN:
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, se ordena el pago del interés de mora de las cantidades resultantes de la experticia ordenada a pagar por la Indemnización por Discapacidad Laboral, contada desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme; excluyendo de dicho calculo los lapso sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes y por vacaciones judiciales. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE DECIDE.
Se ordena la corrección monetaria de las cantidades resultantes de la experticia ordenada a pagar por la Indemnización por Discapacidad Laboral, contada desde la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitivamente firme; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices de precios al consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta, ello a los efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad por acuerdo entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas las vacaciones judiciales.
Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.
Respecto a los intereses de mora con relación al daño moral se condena su pago, junto al pago de indexación, los cuales se generan por la condenatoria del daño moral, que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial, conforme al criterio establecido por la Sala en sentencia Nro. 161 de 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario VicenzoPisciotta Figueroa, contra Minería M.S.).
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Ahora bien a los fines de establecer el indicador a través del cual se calculará la indexación monetaria en el presente juicio; es necesario señalar que la demandada fue notificada en fecha 09-03-2017, no obstante y en vista a que el Banco Central de Venezuela, no ha publicado los índices de inflación desde diciembre de 2015; siendo éste el indicador necesario para calcular la indexación judicial, en este sentido este Tribunal acoge el criterio relacionado a este tema por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 517 del 8 de noviembre de 2018 en la cual realizó un análisis detallado y metódico sobre la técnica conocida como “indexación monetaria”, considerando lo siguiente:
“…el Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida; que lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago; que sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución…”
En sana aplicación del considerado criterio este Tribunal comparte el mismo a partir de la presente fecha y ordena de manera supletoria y transitoria, que la indexación judicial sea practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (cuando el ente demandado sea la República o aquellos entes y órganos en los cuales se puedan ver afectados de manera directa o indirecta los intereses patrimoniales de la República) y en casos como el de marras, es decir, cuando el demandado sea un particular se adoptará el mecanismo diseñado por la Dirección de Registro Nacional de Contratistas (RNC) publicado en fecha 01/06/2017 publicado en su página Web (www.snc.org.ve) en un boletín denominado “Procedimiento para el Ajuste por Inflación de los Estados Financieros para el RNC en ausencia del IPC” (en los lapsos establecidos en la presente sentencia para la indexación de la antigüedad y de los otros conceptos) y el cual estableció la siguiente metodología para construir índices “estimados” a partir de enero de 2016 de la siguiente manera:
1) Calcular el promedio simple de la variación porcentual correspondiente a los últimos seis (6) INPC publicados.
2) Determinar el Índice Estimado, aplicando el promedio determinado previamente sobre el último INPC publicado por el BCV.
3) Determinar la variación porcentual resultado de la aplicación del referido índice.
4) Para cada mes siguiente, se calculará el promedio simple de la variación porcentual correspondiente a los últimos seis (6) INPC y se determinarán los índices estimados, aplicando el promedio obtenido.
Para la realización de este cálculo, el juez en fase de ejecución, podrá: 1.- Ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito cuyos emolumentos correrán por cuenta de la parte demandada; 2.- Realizarlo a través del Módulo de Cálculos Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos solicitado por el Poder Judicial, si fuese posible por el lapso establecido en la sentencia ó 3.- Realizarlo a través de cálculos propios, si estuviese en facultad para realizarlos de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT.
Finalmente se deja establecido que el experto deberá ajustar las cantidades demandadas en bolívares fuertes al nuevo cono monetario decretado por el ejecutivo nacional a partir del 20 de agosto de 2018.
Finalmente, considera esta sentenciadora, que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta, que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, es decir, hubo un vencimiento total. ASI SE ESTABLECE.
III
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declaro:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que intentara el ciudadano OMAR SEGUNDO COLMENARES CUEVA contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA POR ORGANO DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL por motivo de ACCIDENTE LABORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, y en consecuencia se ordena a la parte demandada al pago de los conceptos cuyos montos que serán expresados en el texto del fallo in extenso tanto en su motiva con en el texto de la dispositiva, y sobre los cuales se acuerda la correspondiente experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable a los fines de la determinación de la indexación judicial e intereses de mora en todo retardo al que corresponda. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas procesales por la naturaleza particular del presente fallo según lo establecido en el artículo 88 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y NOTIFIQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA DE CONFORMIDAD CONLO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 98 DE LA LEY ORGANICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.
Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Años 208° y 159°.-
LA JUEZ
ABG. YRAIMA LISETT PEREZ CADENAS
ABG. ALIRIO CUMACHE
EL SECRETARIO
NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
ABG. ALIRIO CUMACHE
EL SECRETARIO
ASUNTO: AP21-L-2016-002393
YLPCp/ac.-
