REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, ocho de febrero de dos mil dieciocho
207º y 158º
ASUNTO: AP21-L-2016-001695
PARTE ACTORA: ABEL MOLINA ARELLANO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número V.-9.356.572.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: los profesionales del derecho, ciudadanos DANNY PAÚL ORTIZ RODRÍGUEZ, ARIANA DEL VALLE PÉREZ DIB y MINDI MARÍA LIDIA DE OLIVEIRA FIGUEIRA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de Identidad números V.-7.427.974, V.-18.212.722 y V.-15.147.285 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 62.967, 185.806 y 97.907, respectivamente, cualidad que se observa de documento poder autenticado el 13 de junio de 2016 por ante la Notaría Pública Vigésima Segunda de Caracas, Municipio Libertador anotado bajo el número 35, Tomo 32, folios 150 hasta 152 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría e incorporado al folio 20 de las actuaciones.
PARTE DEMANDADA: entidad de trabajo GLOBAL EXPRESS GRAND CLASS, C.A., inscrita el 15 de marzo de 2000 por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el número 38, Tomo 15-A, de los libros llevados por esa oficina pública.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: los profesionales del derecho, ciudadanos JAISI MERILDE GUERRERO COLMENARES, ROSA MARÍA GODOY MENDOZA, y JAIME A. ESPINOZA AGUIRRE, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de Identidad números V.-12.632.454, V.-11.114.586 y V.-6.900.397 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 74.734, 71.768 y 47.700, respectivamente, representación que se evidencia para las dos primeras de documento poder autenticado el 29 de abril de 2004 y con certificación del 12 de enero de 2011 por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el número 23, Tomo 80, folios 71 hasta 74 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría agregado al folio 34 de las actuaciones y para el tercero de documento poder apud acta por sustitución incorporado al folio 41 de la pieza principal del expediente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
SENTENCIA DEFINITIVA
Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal profiere la siguiente decisión realizando la memoria motivada de los hechos que constan en el presente expediente, así como, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y las máximas de experiencia continentes de la sana crítica, fuesen decisivas para la solución de la controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho del Trabajo vigente y en plena sujeción de la Carta Magna.
I
ANTECEDENTES
Se inicia el actual procedimiento con libelo de demanda interpuesto en fecha 28 de junio de 2016, por la profesional del derecho ciudadana MINDI MARIA LIDIA OLIVEIRA FIGUERIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 15.147.285, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 97.907, por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, siendo luego admitida mediante auto dictado el 06 de julio de 2016, fijándose la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.
Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual culminó el día 26 de enero de 2016, dejándose constancia de la comparecencia de la partes y la consignación de sus respectivos escritos de promoción de pruebas, ordenándose la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.
II
HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
Alegatos de la parte Actora:
La representación judicial de la parte actora señaló en su escrito libelar, que su mandante inició la relación laboral en fecha 17/01/2012, con el cargo de Conductor De Autobuses (EXPRESOS) en la sociedad mercantil GLOBAL EXPRESS GRAND CLASS, C.A; cubriendo rutas a nivel nacional con destinos a las ciudades de Caracas, Coro, Punto Fijo, San Cristóbal, Rubio, Santa Bárbara del Zulia, la Fría y Tovar, sin un horario fijo ya que dependía de los horarios de cada viaje, en su mayoría horarios nocturnos. Respecto al salario devengado fue mixto compuesto por una parte fija correspondiente al solario mensual más una parte variable dependiendo esta de la cantidad de viajes realizados al mes denominados “tiros”, como último salario promedio mensual de Bs. 64.971,71, diario Bs. 2.159,73, integral diario Bs. 2.991,80.
El salario fijo fue depositado en cuenta nómina en el Banco Nacional de Crédito Nº 0191-0114-26-2100006445, el salario variable fue cancelado en efectivo, este último varió desde Bs. 500,00 desde 17/01/2012 hasta el año 2014, por Bs. 1.000,00 c/u. En fecha 12/04/2016, presentó su renuncia de forma voluntaria. Durante la relación laboral la empresa cerraba cada año con cantidades exorbitantes por la cantidad de viajes y solo pagaban utilidades en base a 60 días, teniendo la capacidad para cancelar 120, generando así una diferencia en el pago de utilidades, desde el año 2012 al 2016. La parte variable del salario nunca fue tomada en cuenta durante la relación laboral.
Ahora bien, procede a reclamar los siguientes conceptos:
CONCEPTOS CANTIDADES
Antigüedad Bs. 471.201,87
Intereses sobre P.S.
Bs. 124.684,55
Sábados-Domingos-Feridos No Pagados
Bs. 476.137,30
Diferencia de Vacaciones 2012-2015
Bs. 69.638,71
Diferencia Bono Vacacional 2012-2015 Bs. 73.880,33
Diferencia de Utilidades 2012-2015
Bs. 596.751,33
Vacaciones Fraccionadas 2016
Bs. 15.350,25
Bono Vacacional Fraccionado 2016
Bs. 24.250,00
Utilidades Fraccionadas Bs. 97.000,00
Bono Nocturno no pagado Bs. 330.864,00
TOTAL
Bs. 2.279.758,35
Deducciones
Bs. - 2.589,83
TOTAL A PAGAR
Bs. 2.277.168,52
Finalmente solicita el se convenga en el pago de intereses moratorios debidos desde la terminación de la relación laboral hasta la fecha efectiva de cumplimiento, se condene en el pago de costas procesales y honorarios profesionales, sea efectuada la respectiva corrección monetaria al dictar sentencia.
La parte Demandada:
Niega, rechaza y contradice los siguientes hechos:
La totalidad de los hechos y del derecho en cuanto en el derecho sea permitido de lo narrado por la parte actora en su escrito libelar, que el demandante haya devengado un salario mixto, ya que siempre devengó SOLO un salario mensual variable, cancelado conforme a lo convenido entre las partes de manera quincenal que surgía de la suma de tiros y/o viajes asignados por la empresa al trabajador y se multiplicaban por la cantidad de bolívares para cada uno de ellos en la tarifa vigente, el resultado era pagado de forma quincenal en la cuenta nómina ya manifestada por la actora, que han sido documentales promovidas que están firmadas demostrando su aceptación, asimismo, niega, rechaza y contradice cada uno de los conceptos reclamados, como también que la empresa haya cerrado sus ejercicios económicos con cantidades exorbitantes durante los años 2012 al 2015. Que una vez terminada la relación laboral su mandante no haya querido pagar los derechos que surgieron de la relación laboral, ya que de manera responsable se intentó una oferta real de pago signada bajo el N’ AP21-S-2016-000665, por Bs. 57.775,55. Culmina solicitando la inoperancia de cada una de las cantidades demandadas así como los pagos por intereses moratorios, indexación monetaria, intereses moratorios y costas del proceso.
III
ALEGATOS EN LA AUDIENCIA ORAL DE JUICIO
Parte Actora: la representación judicial en su exposición ratifico lo solicitado en su libelo, sin existir nuevos hechos.
La parte demandada: Inicio su exposición con los hechos en los cuales conviene con la parte actora: inicio y culminación de la relación laboral, cargo desempeñado, motivo de la culminación de la relación laboral, asimismo, realiza un breve resumen de lo argumentado en la contestación de la demanda.
IV
DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
Este Juzgador pudo evidenciar que los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben directamente 1) Determinar la procedencia de los conceptos reclamados debido a su base de calculo, la procedencia o no en derecho de los conceptos no percibidos y demandados, según lo establecido en la LOTTT, en consecuencia, se debe establecer que la carga probatoria esta en manos de la actora, es decir, la base de estos cálculos respecto al tipo de salario variable y por la demandada quien debe demostrar la veracidad de sus dichos, caso en el cual si cumple con lo señalado se tendrá como hecho falso lo establecido por el actor, de lo contrario se procederá a verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se Establece.-
Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis todos y cada uno de los medios probatorios traídos al proceso por las partes.
V
DEL ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS
Prueba de la parte Actora:
Documentales:
.- Cursantes en los folios 48 al 59, de la pieza principal del expediente. La parte actora respecto a la documental marcada “A” corresponde a constancia de trabajo que no es tema controvertido, igualmente se evidencia su fecha de ingreso y de culminación de la relación laboral, la documental marcada “B” carta de renuncia, igualmente no es tema controvertido, las marcadas “C1 al C8” soportes de pago emitidos por la entidad de trabajo y suscritos por el trabajador, evidencian el salario variable. Por su parte la demandada respecto a las documentales identificadas con “A y B” no realizar ningún tipo de ataque, las identificadas “C” reconoce y agrega que igualmente fueron presentadas por su representación en las cuales se evidencia un sueldo variable que establece el costo de cada tiros y que al multiplicarse corresponde al total cancelado, de las marcadas “D y E” se evidencia el cumplimiento de utilidades y vacaciones. Este Juzgado aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo motivo por el cual este sentenciador les otorga valor probatorio.-Así se Establece.-
Prueba de informes:
Dirigido al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (S.E.N.I.A.T.) Dirección: Av. Blandin, CC Mata de Coco, Torre SENIAT, Municipio Chacao, estado Miranda. En cuanto al segundo punto la actora desiste de la prueba del SENIAT a lo que el Tribunal homologó el desistimiento.-Así se Establece.-
Exhibición:
De 1.- de liquidación de vacaciones, 2.- Recibo de utilidades. Ambas partes afirmaron que cursan en el expediente dichas documentales y convienen sobre las mismas. Este Juzgado aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo motivo por el cual este sentenciador les otorga valor probatorio.-Así se Establece.-
Testimoniales: de los ciudadanos: 1) JOSE ARIAS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.486.704, 2) WILLIAM HERNANDEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.474.850, 3) LUIS MORA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.190.008, 4) JESUS LAGOS, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.541.710, 5) NAUDI RODRIGUEZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.485.116 y 6) MANUEL ROSARIO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.559.217. De los referidos ciudadanos de dejo constancia en audiencia de su incomparecencia, motivo por el cual este Juzgado no materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.
Prueba de la Demandada:
Documentales:
.- Cursante en los folios 70 al 127, de la pieza principal del expediente. La representación de la parte demandada agrego que corresponde a recibos de pago como prueba de los salarios pagados al trabajador como base de su cálculo. La parte actora reconoce los recibos de pago y agrega que se evidencia la disparidad en el pago de salario y los pagos por tiros. Este Juzgado aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo motivo por el cual este sentenciador les otorga valor probatorio.-Así se Establece.-
Prueba de informes:
Dirigido al 1.- La entidad bancaria Banco Nacional de Crédito. Para lo cual se libró oficio a la Superintendencia de las Instituciones Financieras del Sector Bancario, este Tribunal pudo evidenciar las resultas provenientes de dicha entidad bancaria, la parte actora solicitó su verificación respecto a los comprobantes de pago ya que existe disparidad en los depósitos recibidos por el trabajador. 2.- Sodexho Pass Dirección: Av. Blandin, Ed. Torre Copr Banca, Piso 16, Urb. La Castellana, Gran Caracas, las resultas de esta prueba igualmente cursan en el expediente, la parte actora añade que no es pertinente por cuanto no es objeto del hecho controvertido. Este Juzgado aprecia y valora de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 77, y 78, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo motivo por el cual este sentenciador les otorga valor probatorio.-Así se Establece.-
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para este Juzgador de indicar las razones tanto de hecho como de derecho, que motivó la presente decisión este despacho pasa a dictaminarlo en los siguientes términos:
.La actora indica entre otras cosas que el trabajador se inició en la empresa el 17 de enero de 2012 hasta el 12 de abril de 2016 con el cargo de chofer de autobús de pasajero, que el motivo de la terminación de la relación laboral fue por renuncia, que la forma de pago era variable, que se denomina “TIRO” cada vez que se viaja, que hay un salario dejado de percibir que es variable, que el artículo 90 de la CRBV y el artículo 119 de la LOTTT establece el régimen de descanso remunerado, que hay una parte variable y no está el pago de domingos y feriados este es un concepto que se debe, que reclama vacaciones, utilidades y sus fracciones, que pide el pago de la parte variable y sea declarado ese salario, que solicita el reconocimiento del bono nocturno, diferencia de utilidades y demás conceptos.
La parte demandada indicó que coincide en fecha de ingreso, fecha de egreso, la forma de terminación por renuncia, que el trabajador tenía el cargo de conductor de Unidad de Transporte, que rechaza el salario variable mensual, que se le depositaba en cuenta nómina, que se pagaba en base a “Tiro”, que desconoce los cálculos contenidos en la demanda, que en el artículo 241 de la LOTTT y el artículo 175 ordinal 3° de la misma Ley se regula la relación de transporte, que en cuanto a las utilidades se cumplió con todos los pagos, que el bono nocturno no opera para el servicio prestado, y que los pagos se encuentran en la Oferta de Pago.
En cuanto al horario de trabajo la parte actora sostiene en su escrito libelar que no tenía un horario fijo pues dependía de los horarios establecidos por la empresa para cada viaje, los cuales en su mayoría eran en horario nocturno para comodidad de los pasajeros debido a las largas distancias que se recorrían mientras que la parte demandada niega conceptos de días de descansos y feriados.
En vista de que ambas partes coinciden en el inicio de la relación laboral y no es un hecho controvertido, se fija como inicio de la relación laboral el 17 de enero de 2012 que para la fecha se encontraba vigente el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) que dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem el cual prevé que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de tres por año.
Ahora bien, este despacho analizadas las actas procesales en armonía con la doctrina y criterio jurisprudencial entre otras, de sentencia número 450 del 05 de junio de 2017, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO, se motiva de la siguiente forma:
El artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, establece:
“el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196”.
De la lectura podemos señalar la obligación de brindar el descanso al trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá otorgar y remunerar un día de descanso semanal y la posibilidad de otorgar otro día de descanso adicional, pero de naturaleza convencional, el cual también deberá ser remunerado.
La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras modificó la jornada prevista en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997; y, a partir de su entrada en vigencia, los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a 2 días continuos de descanso semanales.
Artículo 173. La jornada de trabajo no excederá de cinco días a la semana y el trabajador o trabajadora tendrá derecho a dos días de descanso, continuos y remunerados durante cada semana de labor.
Artículo 184. Todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados.
Son días feriados, a los efectos de esta Ley:
a) Los domingos;
b) El 1º de enero; lunes y martes de carnaval; el Jueves y el Viernes Santos; el 1º de mayo y el 24, 25 y el 31 de diciembre;
c) Los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales; y
d) Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estados o por las Municipalidades, hasta un límite total de tres por año.
Durante los días feriados se suspenderán las labores y permanecerán cerradas para el público las entidades de trabajo sin que se pueda efectuar en ellos trabajos de ninguna especie, salvo las excepciones previstas en esta Ley.
Sobre la jornada indica: 1.- la jornada de trabajo establecida en esta Ley entrará en vigencia al año de su promulgación. Durante este lapso las entidades de trabajo organizaran sus horarios con participación de los trabajadores y trabajadoras y consignaran los horarios en las inspectorías del trabajo de su jurisdicción a los efectos legales correspondientes.
Así las cosas, ninguna de las partes, expuso en forma concreta cuál era la jornada de trabajo en ese período descrito, en razón de ello, conforme a lo previsto en los artículos 196, 211 y 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y lo estipulado en la Disposición Transitoria Tercera en su numeral 1, queda establecido que la jornada legal del trabajador entre el periodo 17 de enero de 2012 hasta la vigencia de la Ley en ese momento, será de lunes a sábado con el día domingo de descanso semanal.
En relación al periodo del 08 de mayo de 2013 hasta el término de la relación de trabajo, es decir, 12 de abril de 2016 se aplicará al trabajador la establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual regula que la jornada ordinaria de trabajo no excederá de 5 días a la semana y el trabajador tendrá derecho a 2 días de descanso semanal continuos y remunerados durante cada semana por lo que se establece que la jornada del trabajador en el periodo 8 de mayo de 2013 al 12 de abril de 2016, es de lunes a viernes con dos días de descanso semanal y Así se decide.
La parte actora ha señalado que durante la relación laboral devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija integrada por el sueldo mensual y una variable que dependía de la cantidad de viajes realizados al mes los cuales eran denominados “Tiros”, en tal sentido, de la revisión detallada de los recibos de pagos cursante a los autos, se evidencia que los montos señalados por la accionante en la demanda específicamente desde el folio 50 al 57 de la pieza principal consta las asignaciones por concepto de lo denominado “Tiros”, de forma reiterada, y de los recibos de pago consignados por la accionada que riela desde el folio 71 de la pieza principal hasta el folio 94, coincide en la regularidad de las asignaciones por este concepto denominado “Tiros”, aunado a que se puede observar al folio 96 de la pieza principal del expediente recibo de pago consignado por el actor donde se discrimina fecha de ingreso, sueldo mensual y diario que adminiculado a la liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 119 de la misma pieza y los recibos consignados por la entidad de trabajo, se aprecia que el trabajador percibía salario fijo.
En cuanto a las resultas de la prueba de informes emanadas de la entidad bancaria Banco Nacional de Crédito cursante desde el folio 188 hasta el 327 de la pieza principal del expediente se desprende distintos aportes cancelados mensualmente por la empresa demandada por concepto de abono de nómina donde los aportes al trabajador le eran cancelados de forma regular y permanente que adminiculados con los recibos de pagos promovidos por cada una de las partes firmados por el trabajador y sellados por la empresa, se puede determinar que la accionada le cancelaba un salario mixto compuesto por una parte fija integrada por el sueldo mensual y como no fue desvirtuado con prueba fehaciente por parte de la accionada, se entiende que el trabajador recibía una parte variable que dependía de la cantidad de viajes realizados al mes los cuales eran denominados “Tiros”.
La representación de la parte actora sostiene en su libelo que el trabajador devengó un salario variable, y dependía de la cantidad de viajes realizados al mes los cuales eran denominados “Tiros”, alegato que la parte demandada rechazó en su contestación al fondo de la demanda así como en audiencia de juicio, indicando que sólo percibía un salario mensual variable que se cancelaba sumando la cantidad de viajes, correspondiéndole a la parte actora la carga probatoria de demostrar el salario devengado por la prestación de su servicio, no obstante, y conforme lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y tras no haber sido desvirtuado con elementos probatorios fehacientes, se puede establecer que el trabajador recibió el pago de viajes bajo la denominación de “Tiros”, por lo que se entiende que percibía un salario mixto compuesto por una parte fija integrada por el sueldo mensual y una variable que dependía de la cantidad de viajes realizados al mes los cuales eran denominados “Tiros”, por lo que este despacho toma como parte de la remuneración fija, los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional desde el 17 de enero de 2012 hasta el 12 de abril de 2016 y se deja establecido que el trabajador devengó un salario variable y ASÍ SE DECIDE.
En relación a los conceptos solicitados por salario variable en lo que se refiere a días de descanso y feriados, desde el 01 de febrero de 2012, fecha en la cual comenzó a percibir la parte variable que dependía de la cantidad de viajes realizados al mes hasta la terminación de la relación laboral que fue el 12 de abril de 2016, cabe destacar que la remuneración cuando es variable el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El artículo 216 de la Ley Orgánica del trabajo vigente para el momento (hoy 119 de la LOTTT), del pago inicial contempla que “el descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196 de la Ley. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El pago de los días de descanso semanal obligatorio, en este caso sábado y domingos, así como los días feriados está comprendido dentro de la remuneración, no obstante, cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana.
En lo concerniente a la forma de cálculo de los días de descanso semanal y feriados, en los casos de salario variable se acoge criterio sostenido en sentencia número 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: Héctor Guzmán y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), que estableció:
(…)se deberá promediar…desde el inicio …y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Se puede comprender que en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días de descanso semanal y feriados, se debe efectuar con base al salario diario que se desprende de la división del monto de la parte variable, esto es, el percibido por el trabajador de la cantidad de viajes realizados o la denominación que se distingue en los recibos de pago con el nombre de “Tiros” entre los días hábiles efectivamente laborados en el mes y sobre esa base salarial se debe multiplicar el número de días de descanso semanal y feriados transcurridos en el mes respectivo.
En tal sentido, con los recibos consignados y las asignaciones por viajes realizados adminiculadas a las resultas de la prueba de informes emitidas por el Banco Nacional de Crédito, y que la accionada no desvirtuó con prueba fehaciente, toda vez que de autos no consta el pago proporcional a la parte variable de los días feriados y de descanso, resulta procedente lo solicitado y su incidencia en el resto de los conceptos laborales y ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a los días sábados, domingos y feriados trabajados y no pagados como lo señala la actora en su libelo y dada la forma como fue contestada la demandada, se trasladó la carga de la prueba a la parte actora.
El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que la carga de la prueba corresponda a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos. No obstante, cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales, circunstancias de hecho como días feriados trabajados, a la negación de su procedencia u ocurrencia es necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos.
A la petición que hace el trabajador de otros conceptos como días de descanso, bono nocturno y feriados trabajados cabe destacar en sentencia número 797 del 16 de diciembre de 2.003, expediente 02-624, incoado por TERESA DE JESÚS GARCÍA viuda de AVENDAÑO y otros contra TELEPLASTIC, C.A. por Cobro de Prestaciones Sociales, lo siguiente: “…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales…”. (Subrayado del Tribunal), por lo que no se acuerda los conceptos de días sábados, domingos, bono nocturno y feriados trabajados y ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, correspondiente a las prestaciones sociales desde el 17 de enero de 2012 hasta el 12 de abril de 2016, diferencia de vacaciones 2012-2015, diferencia de bono vacacional 2012-2015, diferencia de utilidades 2012-2015, vacaciones fraccionadas 2016, bono vacacional fraccionado 2016, utilidades fraccionadas 2016 a la terminación de la relación laboral, con sus respectivos intereses de mora, por cuanto, no consta en autos el pago liberatorio de esta obligación, se ordena su pago.
Así tenemos que por la Antigüedad según el artículo 142 Literales “a” y “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras le corresponde por 4 años, 2 meses y 25 días: Bs.471.201,87
Por diferencia de Vacaciones 2012-2015, según los artículos 190, 192, 195 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras: Bs. 69.638,71
Por diferencia de Bono Vacacional 2012-2015: Bs.73.880,33
En relación a las diferencias de Utilidades según el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras: Bs.596.751,33
Bono vacacional fraccionado 2016: 10 días x 2.425,oo = Bs.24.250,oo
Utilidades fraccionadas 2016: 40 días x 2.425,oo = Bs.97.000,oo
Lo que sumado asciende a la cantidad de Bs. 1.332.722,24, cifra que deberá pagar la accionada al trabajador nombrado y ASÍ SE DECIDE.
Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo y en tal sentido, se calcule el concepto de intereses de prestación de antigüedad, tomando como base los salarios indicados en el libelo, lo cual resultará de una operación matemática, sumando al salario diario, las alícuotas de utilidades y bono vacacional aplicables para cada período y luego multiplicar estos salarios integrales devengados por las asignaciones o días que se verifiquen de las nóminas, recibos de pago o cualquier otro instrumento administrativo que sea requerido por el experto contable que se designe con deducción de los adelantos recibidos por el trabajador así como consignación de pago que se acredite en autos y que estará a cargo del Juez de ejecución que le corresponda conocer.
En relación a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y, estos intereses deberán ser calculados desde la notificación de la demandada.
Para el cálculo de la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 02 de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso Franklin Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de los cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes, fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.
VII
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ABEL MOLINA ARELLANO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número V.-9.356.572 en contra de la sociedad mercantil GLOBAL EXPRESS GRAND CLASS, C.A., plenamente identificados a los autos.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso, de conformidad con el artículo 59 Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
TERCERO: Se deja constancia que el lapso para el ejercicio de los recursos legales pertinentes se comenzará a computar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presente fecha, sin necesidad de notificación a las partes ya que ambas se encuentran a derecho.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO (2°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en Caracas a los ocho (08) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018). Año 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ
CRISTIAN OMAR FELIZ
LA SECRETARIA
CORINA GUERRA CONTRERAS
En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.
LA SECRETARIA
CORINA GUERRA CONTRERA
