Decisión Nº AP21-L-2017-001117 de Juzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo (Caracas), 22-03-2018

EmisorJuzgado Cuarto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo
PonenteJossy Carolina Perez
PartesMARÍA AMINTA COLMENARES ALDANA CONTRA BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A.
Número de sentencia20
Tipo de procesoDiferencia De Prestaciones Sociales
Número de expedienteAP21-L-2017-001117
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
207º y 159º
ASUNTO: AP21-L-2017-001117

PARTE ACTORA: MARÍA AMINTA COLMENARES ALDANA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 6.469.681.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Alicia Pérez Linares, abogada en ejercicio, inscrita en el IPSA bajo el N° 82.804.

PARTE DEMANDADA: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., sociedad mercantil cuya última modificación del acta constitutiva está inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha 04 de mayo de 2016, bajo el n° 31, tomo 20-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Pedro Rengel Núñez, Manuel Iturbe Alarcón, Javier Ruan Soltero, José Sánchez Torres, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 81.083, 123.501, 151.875, 107.324, entre otros.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

SENTENCIA: Definitiva.

I
ANTECEDENTES PROCESALES


Se inició la presente causa por Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, consignada en fecha 06 de junio de 2017, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 09 del mismo mes y año, el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó la notificación de la demandada a los fines de la celebración de la audiencia preliminar.

Previo sorteo, en fecha 12 de julio de 2017, el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio inicio a la audiencia preliminar y en fecha 16 de octubre de ese mismo año, dio por concluida dicho acto, ordenando incorporar las pruebas presentadas por las partes y la remisión al Tribunal de Juicio.

Fue distribuido el presente expediente a este Juzgado; una vez se dio por recibido el asunto a los fines de su tramitación, se admitieron las pruebas promovidas por las partes y se fijó la audiencia de juicio, dentro del lapso legal establecido para ello, acto que se llevó a cabo en fecha 07 de marzo de 2018, difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el día 14 del mismo mes y año, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley ejusdem, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

II
ALEGATOS DE LAS PARTES

Señala la representación judicial de la parte actora en el escrito libelar, que la accionante comenzó a prestar sus servicios en fecha 19 de diciembre de 2005, desempeñando el cargo de sub-gerente en la entidad bancaria Corp Banca, luego de la fusión de ésta con el BOD, desempeñó el cargo de Gerente Negocios Avance, devengando un salario básico mensual de Bs. 110.500,00, más bonos trimestrales, anuales, nacionales, internacionales, incentivos, entre otros, cumpliendo un horario de 08:30 a.m. a 04:00 p.m. y dos días libres a la semana, hasta el 25 de enero de 2017, que fue despedida sin justa causa.

Reclama los siguientes conceptos: días domingos y feriados, por cuanto fueron cancelados en base al salario básico y no al salario mixto recibido; días compensatorios; vacaciones y bono vacacional 2016-2017; bono de alimentación de las vacaciones pendientes 2016-2017; vacaciones y bono vacacional fraccionados; bono de alimentación por las vacaciones fraccionadas; utilidades; antigüedad; indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador; régimen de prestación de antigüedad especial. Estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 3.678.853,84.

Por su parte, en la oportunidad procesal correspondiente, la entidad de trabajo demandada dio contestación a la demanda, en los siguientes términos:

Reconoce que la actora prestó servicios desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 25 de enero de 2017, fecha en la que fue despedida por no estar amparada por la Inamovilidad Laboral por Decreto Presidencial, ni por la Estabilidad Laboral prevista en la Ley, que desempeñó como último cargo el de Gerente de Negocios Avance y que su último salario básico mensual fue de Bs. 110.500,00.

Niega, rechaza y contradice que la actora haya devengado cantidad alguna por concepto de bonos trimestrales, anuales, nacionales, internacionales o incentivos, por lo que su salario era fijo y no variable o mixto como se pretende.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude a la accionante indemnización por despido, pues la misma era personal de dirección y que le adeude cantidad o diferencia alguna por Prestaciones Sociales, días adicionales de antigüedad, salarios pendientes en sábados, domingos y feriados, diferencia de vacaciones vencidas y fraccionada, bonos vacacionales vencidos y fraccionados, diferencias de utilidades, comisiones en dólares.
III
TEMA DE DECISIÓN

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas en la contestación de la demanda, la presente controversia se circunscribe en determinar: en primer lugar sí la trabajadora era de dirección; en segundo lugar, la composición del salario devengado durante la prestación de servicios y por último sí resultan procedentes las diferencias de los conceptos reclamados.

Procede de seguidas esta sentenciadora a valorar el material probatorio otorgado por las partes, extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

IV
ELEMENTOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

De la parte actora
Documentales:
Insertas a los folios 05 al 57 del cuaderno de recaudos N° 1, atinentes a recibos de pagos de salarios, en la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada, impugnó las mismas por ser copias simples, sin embargo, este Tribunal les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto las referidas instrumentales se concatenan con las presentadas por la parte demandada, evidenciándose los salarios cancelados a la actora durante la vigencia de la relación laboral, el pago en alguno de los recibos de domingos trabajados, horas extras, día feriado, guardia, así como el pago de un bono incentivo/metas en febrero 2012, en agosto 2008, una bonificación especial en febrero 2008. Así se establece.-

Insertas a los folios 58 al 61, 63, 64 y 66 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondientes a Constancias de Trabajos, que fueron impugnadas por la parte demandada, por ser copias simples, en tal sentido, este Tribunal por cuanto las mismas no fueron validadas con sus originales, no les confiere valor probatorio, quedando desechadas del proceso. Así se establece.-

Insertas a los folios 62, 65, 67 al 244, 247 al 252 del cuaderno de recaudos N° 1, que comprenden Constancias de Trabajo, estados de cuentas de la actora, recibos de pagos de vacaciones y utilidades, solicitudes de anticipos, comunicación de fecha 25 de enero de 2017 dirigida a la actora en la cual prescinden de sus servicios, hoja de liquidación, constancias del Seguro Social y acta de vacaciones. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte demandada, de las mismas se evidencia los pagos realizados por salario y otros beneficios denominados incentivos, las solicitudes de anticipos realizadas por la actora, pago de vacaciones y utilidades de diferentes períodos, notificación de la decisión de prescindir de los servicios de la actora, monto pagado por la liquidación y los conceptos allí incluidos. Así se establece.-

Insertas a los folios 245 al 246, 253 al 260 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondientes a correos electrónicos, este Tribunal observa que si bien la impresión de los correos electrónicos y página web tienen la misma eficacia probatoria que la Ley otorga a los documentos escritos, la misma dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar su origen y autoría, cuestión que no se verificó en el presente asunto, razón por la cual carecen de eficacia probatoria. Así se establece.-

Insertas a los folios 261 al 278 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondientes a copia simple de la convención colectiva de trabajo, esta sentenciadora deja constancia que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades y permite asimilarla a un acto normativo, por lo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.-

Exhibición de Documentos:
Durante la celebración de la audiencia de juicio se instó a la parte demandada a exhibir las documentales referidas a recibos de pagos, depósitos de prestaciones sociales con los anticipos de fideicomisos, libro de control de horas extras, libro de vacaciones y pago de días de descanso y feriados, siendo que la parte demandada manifestó que se oponía a la admisión de dicha prueba y por tanto no exhibió lo solicitado. En este sentido, considera oportuno destacar este Tribunal que conforme a lo previsto en el Artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, “el juez orientará su actuación en los principios de (…)brevedad (…) celeridad…” , de igual forma el Artículo 75 eiusdem dispone “…el Juez de Juicio providenciará las pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes”…; siendo así, en el proceso laboral no hay cabida para incidencia alguna, salvo que la ley expresamente lo determine y no prevé la posibilidad de que las partes formulen oposición a la admisión de las pruebas de su contraria, por tanto se desestima la oposición presentada por la parte demandada durante la celebración de la audiencia de juicio. No obstante ello, este Juzgado, evidencia que al momento de la promoción de la referida prueba no se dio cumplimiento a los requisitos exigidos en el artículo 82 de la Ley, es decir, copias de todos los documentos o en su defecto los datos exactos que contienen los mismos, por tanto, no puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en el referido artículo. Así se establece.-

Informes:
Dirigidos al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social y la Superintendencia de las Instituciones del sector bancario, cuyas resultas no constan a los autos, por lo que la representación judicial de la accionante desistió de dichas pruebas, en razón de ello, este Tribunal no tiene material que valorar. Así se establece.-

Dirigido a la Caja de Ahorros del Banco Occidental de Descuento, cuyas resultas constan del folio 85 al 91 de la pieza principal, este Tribunal le confiere valor probatorio, evidenciando de la misma los aportes realizados por la actora y por la demandada, así como los prestamos acordados en favor de la actora. Así se establece.-

Testimoniales:
De la ciudadana Ninoska Josefina Lazo Ruiz, este Tribunal por cuanto no compareció a la celebración de la audiencia de juicio declaró desierto el acto y por tanto no hay materia que valorar. Así se establece.-

De la parte demandada:
Documentales:
Insertas a los folios 08 y 11 del cuaderno de recaudos N° 2, que comprende la comunicación de fecha 25 de enero de 2017 emanada de la Vicepresidencia Comercial de la demandada y dirigida a la parte actora y la hoja de liquidación de prestaciones sociales, este Tribunal por cuanto las mismas ya fueron valoradas, ratifica lo expuesto ut supra. Así se establece.-

Insertas a los folios 09 y 10 del cuaderno de recaudos N° 2, atinente a descripción de cargo de Gerente de Negocio, este Tribunal sí bien contra dicha documental la parte actora no realizó ataque alguno, evidencia que la misma no se encuentra suscrita por ninguna de las partes, razón por la cual no le confiere valor probatorio. Así se establece.-

Insertas a los folios al 12 al 287 del cuaderno de recaudos N° 2, atinentes a recibo de caja de ahorro, contrato de trabajo suscrito al inicio de la relación laboral, solicitudes de anticipos con sus respectivos soportes, estados de cuentas por el pago de cestatickets, estados de cuenta de fideicomiso, solicitud de vacaciones y recibos de pagos. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora, de las mismas se evidencia el monto recibido por la accionante por caja de ahorros, las cantidades entregadas por anticipo de prestaciones sociales, los montos percibidos por cesta tickets, vacaciones y salarios durante la prestación de sus servicios. Así se establece.-


De la declaración de parte:
Este Tribunal realizó la declaración de la actora, ciudadana María Aminta Colmenares, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien a las preguntas realizadas contestó: que comenzó a prestar sus servicios para la demandada el 19 de diciembre de 2005, como sub gerente de negocios, que en enero de 2016 la ascendieron como Gerente, ya un año ante estaba cumpliendo esas funciones pero no oficialmente, que cuando comenzó a trabajar le ofrecieron su salario, bonos, cesta tickets, utilidades, le dijeron que cada tres meses iba a ser beneficiada de acuerdo a las metas, dependiendo de la captación de activos y pasivos que le eran pagado por medio de transferencias, que hubo cambios a nivel de Vicepresidencia, cambiaron el tren directivo y el Vicepresidente Mario Marcano, hizo un sondeo que todos los gerentes que no eran de su agrado para el tren de negocio que quería para el banco, que en los últimos meses había que cumplir con la meta internacional, que era una presión tremenda y en virtud de esa situación el empezó a tomar medidas y llamaron para decir que no pertenecía al tren de negocio, que estuvo a cargo de dos agencias esporádicamente, pero el último mes llevo las dos agencias completas, que tenía a su cargo 34 personas en una agencia y 12 en la otra agencia, quienes debían solicitar las vacaciones ante ella, que su jefe inmediato era el Vicepresidente del área.

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez valoradas las pruebas que fueron incorporadas al presente proceso, analizados los alegatos planteados por las partes en el escrito libelar y en la contestación de la demanda, una vez oído los argumentos explanados en la Audiencia Oral de Juicio, ésta sentenciadora pasa a emitir su fallo en extenso, quedando fundada bajo las siguientes consideraciones:

Quedan fuera de la presente controversia por estar expresamente reconocidos por la parte demandada en la contestación de la demanda los siguientes hechos: que la accionante comenzó a prestar sus servicios desde el 19 de diciembre de 2005 hasta el 25 de enero de 2017, que desempeñó como último cargo el de Gerente de Negocios Avance y que su último salario fue de Bs. 110.500,00.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal de Juicio determinar la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la actora, es decir sí era trabajadora de dirección, pues alegó la demandada en la contestación que la actora fue despedida en la fecha antes señalada por no estar amparada por la Inamovilidad Laboral por Decreto Presidencial, ni por Estabilidad Laboral prevista en la Ley, negando por ello que le adeude cantidad alguna por indemnización por despido.

Al respecto, señalan los artículos 37 y 39 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, lo siguiente:
Artículo 37. Se entiende por trabajador o trabajadora de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirlas, en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 39. La calificación de un trabajador o trabajadora como de dirección o de inspección, dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes, de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono o la patrona o de la que señalen los recibos de pago y contratos de trabajo.
En caso de controversia en la calificación de un cargo, corresponderá a la Inspectoría del Trabajo o a la Jurisdicción Laboral, según sea el caso, determinar la calificación que corresponda.

Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 971, de fecha 05 de agosto de 2011 (caso Ana de Dios Carreño contra Paragon C.A.) sostuvo en cuanto a este punto lo siguiente:
“…Asimismo, observa esta Sala que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y restringido, por lo que esta denominación únicamente se aplica a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio; de allí, que no puede ser considerado como empleado de dirección cualquier trabajador que de alguna manera tome o transmita decisiones en el proceso productivo de la empresa; tal afirmación conllevaría al absurdo de calificar a la gran mayoría de los trabajadores como empleados de dirección…”

De esta manera, la Sala indica cuáles son las funciones que desempeña un empleado de dirección de la siguiente manera:
“…Para que un trabajador pueda ser calificado de dirección, es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo

(…)

Así pues, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección…”.

Así las cosas, este Tribunal advierte que no resulta un hecho controvertido que el último cargo desempeñado por la actora fue el de Gerente de Negocios Avance, en atención a ello y a la jurisprudencia antes señalada, correspondía a la parte demandada la carga de demostrar que la accionante por la prestación de sus servicios haya participado en la toma de “las grandes decisiones” que comprometían la administración y patrimonio de la demandada o ejecutó las decisiones de la empresa, que haya sustituido al patrono o que tenga el carácter de representante de éste frente a los trabajadores y a terceros, siendo que de los elementos probatorios aportados a los autos no se evidencia prueba alguna, por tanto, considera este Tribunal que la naturaleza del cargo desempeñado no es el de una trabajadora de dirección, por tanto se encuentra amparada por la Estabilidad Laboral prevista en el Ley del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras y la Inamovilidad Laboral decretada por el Ejecutivo Nacional. Así se establece.

De seguidas, pasa esta Juzgado a determinar la composición salarial, pues fue alegado en el escrito libelar que el último salario devengado por la actora fue de Bs. 110.500,00, más bonos trimestrales, anuales, nacionales, internacionales, incentivos, entre otros, concluyendo por ende que su salario era mixto, sobre esta pretensión, la parte demandada reconoció que el último sueldo básico fue el monto antes referido, sin embargo, negó que devengara cantidad alguna por concepto de bonos trimestrales, anuales, nacionales, internacionales o incentivos y que estos tengan incidencia sobre las prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

Siendo ello así, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la ley ejusdem, quien alegue un hecho debe probarlo, por lo que, esta Juzgadora pasó a analizar el material probatorio aportado a los autos, no evidenciando que la actora logrará demostrar que durante la prestación de sus servicios se le realizara pago alguno por bonos internacionales, no obstante ello, se denota de los estados de cuentas cursantes en el cuaderno de recaudos n° 1, que fueron valorados por este Juzgado, que en la cuenta perteneciente a la ciudadana María Colmenares le eran abonados créditos con la denominación “incentivo único no salarial”, “incentivos”, “incentivos 3er trim, 2do trim. 1er trim” “pago por rendimiento”, cuyo pago se hacía en forma regular y permanente, de forma trimestral o anual, en consecuencia, se concluye que tal concepto reúne las condiciones necesarias para considerarlo como parte integrante del salario normal devengado por el reclamante, conforme lo establecen los artículos 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. Así mismo, considera este Tribunal que tal y como lo afirmó la ex trabajadora en la declaración de parte el pago de esos incentivos dependía de la captación de activos y pasivos, por tanto el mismo resulta de las actividades realizadas por la accionante, por tanto se considera que el salario devengado era mixto, conformado por una parte fija y una parte variable. Así se establece.-

Resuelto lo anterior procede este Tribunal a determinar cuales de los conceptos demandados resultan procedentes, atendiendo a las consideraciones antes expuestas:

1) Domingos y feriados: reclama la parte actora este concepto, por cuanto se canceló en base al salario básico, sin incluir los demás ingresos percibidos, en este sentido, resulta procedente su reclamo de conformidad con lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por cuanto fue determinado con anterioridad que el salario devengado fue mixto, conformado por una parte fija y una parte variable. Así pues, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, tomará en consideración las porciones variables del salario devengado por la actora, las cuales se reflejan en los estados de cuentas cursantes en autos e igualmente deberá promediar el salario variable mensual del trabajador, desde febrero del año 2007 (fecha desde la que fue demandado este concepto) hasta diciembre del año 2016, tomando la parte variable percibida en el mes, y promediar el monto percibido dependiendo de los bonos trimestrales y anuales, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese trimestre o año, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el período correspondiente, bien sea trimestral o anual según sea el caso, incluidos los días sábados pues en la contestación de la demanda no se negó el horario de trabajo que incluía dos días libres a la semana, todo conforme a lo previsto en los artículos 119 y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras.
Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 104 y 119 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, los días domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagada la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, en su oportunidad, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 06 de diciembre del año 2006, corresponde a la actora el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto. Así se decide.
2) Días compensatorios: reclama este concepto la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley ejusdem, en este sentido, observa este Tribunal que los días compensatorios deben ser pagados a razón de aquellos días de descanso efectivamente trabajados y que no fueron otorgados (su compensación o descanso) en su debida oportunidad; ahora bien, de los transcrito por la accionante en el escrito libelar, entiende este Juzgado que su reclamo no es por días compensatorios sino por aquellos días de descanso que fueron cancelados a razón del salario fijo sin la inclusión de la parte variable, y sobre este particular quien decide se pronunció con anterioridad, por lo que este punto debería entenderse ya resuelto. Así se decide.
3) Vacaciones y Bono Vacacional: reclama la diferencia por el pago de vacaciones desde el año 2005 al 2017 y bono vacacional 2016-2017, así las cosas, constan en autos a los folios 119 al 131 del cuaderno de recaudos N° 2, solicitudes de vacaciones y pagos por estos conceptos, sin embargo el pago se realizó sobre la base del salario fijo devengado por la actora y no por el salario mixto, por tanto, resulta procedente que se condene a la empresa accionada a pagar las diferencias de vacaciones correspondiéndole 26 días de vacaciones respecto al período 2005-2006, 27 días por el período 2006-2007, 29 días por el período 2007-2008, 30 días por el período 2008-2009, 30 días por el período 2009-2010, 32 días por el período 2010-2011, 32 días por el período 2011-2012, 34 días por el período 2012-2013, 34 días por el período 2013-2014, 35 días por el período 2014-2015, 26 días por el período 2015-2016 y 2.92 días por el período 2016-2017; así como, 2.92 días de bono vacacional correspondiente al período 2016-2017. Así se decide.
Para el cálculo de lo que corresponde al accionante por concepto de vacaciones y bono vacacional, el perito deberá considerar el salario normal (incluye parte fija del salario y variable comprendida por los incentivos) promedio devengado por el trabajador durante los tres meses anteriores a la fecha en que se cumplen los años de servicio conforme a lo previsto en los artículos 121 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, debiendo descontar los montos recibidos por estos conceptos y que se evidencian en los folios antes señalados y en la liquidación de prestaciones sociales. Así se decide.
4) Bono de alimentación de las vacaciones pendientes 2016-2017 y de las vacaciones fraccionadas: en cuanto a este punto considera oportuno este Tribunal aclarar que cuando un trabajador se encuentre de vacaciones, deberá recibir el beneficio de alimentación por los días hábiles que le corresponda de disfrute de vacaciones y también se le deberá otorgar el beneficio por los días de descanso y feriados comprendidos en el período vacacional, sin embargo, en el caso de autos tenemos que la actora reclama este concepto por las vacaciones no disfrutadas y fraccionadas, siendo que la relación laboral ya finalizó, considerando que resulta improcedente este reclamo. Así se decide.
5) Utilidades anuales y fraccionadas: se reclama este concepto desde el año 2007 hasta 2016 y la fracción del año 2017, siendo que sí bien se desprende de autos el pago por este concepto, el mismo se hizo en base al salario fijo y no al salario mixto devengado por la actora, por lo tanto resulta procedente su reclamo desde el año 2007 al año 2016, no así la fracción del año 2017, por cuanto la fecha de terminación de la relación laboral fue el día 25 de enero de 2017, lo que significa que la actora no prestó servicios por el mes completo. En atención a lo expuesto, se ordena realizar una experticia complementaria el fallo, quien deberá tomar en consideración el salario fijo más el salario mixto devengado por la actora para cada ejercicio fiscal en razón de 120 días de utilidades por cada año, siendo que deberá descontar los montos recibidos por este concepto durante la prestación de sus servicios y que de detallan en los recibos de pagos y en los estados de cuentas. Así se decide.
6) Prestaciones Sociales: al haberse determinado con anterioridad que la accionante devengaba un salario mixto, resulta a favor de la actora una diferencia por pagar, por lo que se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, quien deberá realizar el calculo de acuerdo a los establecido en el literal a) y b) y el c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras y el monto que resulte más favorable será el que en definitiva le corresponda a la actora, en este sentido, debe tomar en cuenta el experto los salarios devengados durante la prestación de sus servicios que inició el 19/12/2005 y culminó el 25/01/2017, tanto la parte fija como la variable, la incidencia en los sábados y domingos de la parte variable, para computar el salario integral los días de bono vacacional antes determinados y de utilidades a razón de 120 días por cada año. Así mismo, deberá el experto descontar el monto recibido por este concepto y que se refleja en la planilla de liquidación de Bs. 1.778.231,48. Así se decide.
7) Indemnización por despido injustificado: visto que precedentemente este Tribunal declaró que la naturaleza del cargo desempeñado por la accionante no es el de una trabajadora de dirección, por tanto se encuentra amparada por la Estabilidad Laboral prevista en el Ley del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras y la Inamovilidad Laboral decretada por el Ejecutivo Nacional, en consecuencia, debía la parte demandada solicitar la autorización para despedir a la actora, siendo que le manifestó a través de comunicación de fecha 25 de enero de 2017, sobre la culminación de la relación laboral, por tanto, se considera procedente el reclamo por este concepto, condenando a la demandada a pagar el mismo monto que corresponda por Prestaciones Sociales, tal y como lo establece el artículo 92 de la Ley ejusdem, monto este que deberá calcular el experto contable designado por el Juez de la ejecución. Así se decide.

8) Cláusula 12 C.C.: se desprende que este reclamo se refiere al fideicomiso generado por la trabajadora a razón de sus prestaciones sociales, no obstante de las pruebas aportadas por la parte demandada, se evidencia la apertura de una cuenta donde fueron depositados las respectivas prestaciones sociales y el fideicomiso correspondiente a los intereses de dichas prestaciones, motivo por el cual resulta improcedente este reclamo. Así se decide.

9) Comisión internacional pendiente: peticiona la actora la cantidad de 500$ en el cuadro N° 26 (folio 17 de la pieza principal del expediente), sin embargo, observa este Tribunal que la parte actora no logró demostrar que percibiera pago alguno por bonos internacionales, por tanto, resulta improcedente este reclamo. Así se decide

Por otra parte, solicita la actora pronunciamiento sobre el grave error de la empresa en cuanto a la disparidad de fechas en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por cuanto le faltan pocos meses para solicitar la pensión del Seguro Social, y para cobrar el Paro Forzoso es imposible por cuanto en algunos lados de los documentos dice que el despido fue injustificado. En este sentido, evidencia este Tribunal que en la constancia de egreso de trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que tal y como lo señaló la parte actora en su demanda, la fecha de ingreso esta errada, pues se señala que la misma fue el 30/12/2014, cuando lo correcto es el día 19/12/2005, por tal motivo de insta a la parte demandada a gestionar lo conducente por ante el referido organismo a fin de subsanar los referidos errores. Así se establece.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela más el criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, causados desde el sexto día hábil [literal f del art. 142 LOTTT] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, sin que opere el sistema de capitalización de los mismos como tampoco serán objeto de indexación.

Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el juez de la ejecución, quien ajustará su dictamen sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (06) primeros bancos comerciales, desde el sexto día hábil [literal f del art. 142 LOTTT] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para las prestaciones sociales y desde la fecha de la notificación de la demandada (21-06-2017), para los otros conceptos laborales condenados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT.

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La experticia complementaria ordenada en este fallo se realizará por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada condenada y quien se regirá por los parámetros señalados, salvo que el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente pueda realizar los cálculos de los intereses de mora y corrección monetaria a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO PARA LA SOLICITUD DE DATOS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA.

VI
DISPOSITIVO

Por las consideraciones anteriores, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana MARÍA AMINTA COLMENARES ALDANA contra la entidad de trabajo BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL C.A., partes planamente identificadas en autos. SEGUNDO.- Se condena a la demandada a cancelar a la accionante los conceptos expresados en la motiva del fallo. TERCERO.- No hay condenatoria en costas dada la parcialidad del presente fallo.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la misma en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 159º de la Federación.

LA JUEZ
ABG. JOSSY CAROLINA PEREZ APONTE
LA SECRETARIA
ABG. NELLY BOLÍVAR SOJO
Nota: En el día de hoy, se dictó, publicó y diarizó el presente fallo.
LA SECRETARIA
ABG. NELLY BOLÍVAR SOJO





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