Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 01 de marzo del año dos mil diecisiete (2017)
205° y 156°
ASUNTO: AP21-L-2016-000395.-
PARTE ACTORA: ANTONIO RAMON MONTILLA VIVAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V-20.011.633.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NELSON MEJIA NARVAEZ y NURY ESTHER GARCIA SANCHEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nros: 63.636 y 95.666, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES TAPIRO 2009 Sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de noviembre de 2009, bajo el N° 15, tomo 246-A-Sgdo.-
APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: ELISA MARTINEZ CASTEJON y YARILLIS MAYERLIN VIVAS DUGARTE, abogadas en ejercicio e inscritas en el IPSA bajo los Nros: 26.482 y 86.949 respectivamente.-
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.-
Antecedentes
Se inició la presente causa el 15 de febrero del año 2016, mediante la demanda interpuesta por el ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas en contra la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., Partes plenamente identificadas, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, cobro de prestaciones sociales y otros conceptos. Dicha demanda fue distribuida al Tribunal Quinto (5°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, quien paso a conocer de la presente demanda en fase de sustanciación, este Tribunal admite la presente demanda y ordena la notificación de las partes interesadas en el presente juicio. Luego de realizado el proceso de notificación de las partes interesadas se remitió el expediente al sorteo de las causas para las audiencias preliminares y una vez realizado el mismo le correspondió conocer en fase de mediación, al Tribunal Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien da por recibida la demanda el día 17 de marzo del año 2016, dando inicio en esa misma fecha a la audiencia preliminar, la cual luego de varias prolongaciones fue el día 30 de mayo del año 2016, cuando se da por concluida la audiencia preliminar, donde el Tribunal mediador mediante acta ordena la incorporación de las pruebas al expediente y la remisión del mismo a los Tribunales de Juicio. Luego de realizado el proceso de insaculación de las causas le correspondido conocer en fase de juicio a este Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, quien da por recibido el expediente el día 27 de junio del año 2016, luego el 04 de julio del año 2016, este Juzgado se pronuncia con respecto a las pruebas promovidas por las partes y el día 04 de julio del año 2016, se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral de juicio, la cual quedo pautada para el día 01 de agosto del año 2016, a las 9:00am. En fecha 20/09/2016 Se dicto auto mediante el cual se fija audiencia para el día 29 de noviembre de 2016 a las 9:00am, fecha en la cual se realizo la celebración de la audiencia y difiriéndose la lectura del dispositivo del fallo para el quinto día hábil siguiente al de hoy martes 06 de diciembre de 2016 a las 08:45 am. En fecha 08/12/2016 Se dicto auto mediante el cual se reprograma audiencia de juicio para el día 14 de febrero de 2017. Luego en la oportunidad para la lectura del dispositivo del fallo en el presente asunto el Juez pasa a exponerle las consideraciones que motivan su decisión a las partes y luego en nombre de la República y por autoridad de la Ley pasa a declarar: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano ANTONIO RAMON MONTILLA VIVAS contra la entidad de trabajo INVERSIONES TAPIRO 2009, plenamente identificadas. SEGUNDO: No hay condenatoria en costa, dada la naturaleza del fallo.
Ahora siendo esta la oportunidad para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes:
DEL ESCRITO LIBELAR
Del escrito presentado por la representación judicial de la parte demandante se desprende los siguientes argumentos:
Que el ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas en fecha 04/08/2011 ingreso a la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., (denominación comercial Ristorante Pizzeria Balconata Romana), a prestar su servicio personal, permanente e ininterrumpido en la referida entidad, desempeñando el cargo de mesonero, y en fecha 30/11/2014 renuncio voluntariamente a la entidad de trabajo demandada, devengando un salario compuesto de la siguiente manera: salario fijo+bono nocturno+domingos y feriados laborados+día de descanso+propina+(comisión por descorche de botellas y horas extraordinarias). Con relación a la comisión por descorche de botellas de: whisky, sangría, vino, cócteles, ron- entre otras bebidas alcohólicas- la cual le pagaban en principio- en dinero en efectivo semanalmente y -. Posteriormente- el empleador se la incluía en el pago de su salario quincenalmente, en cheque.
En cuanto a las horas extraordinarias, el empleador durante la relación laboral no se las pago. Del último salario le fue pagado por el patrono correspondiente del 01/11/2014 al 30/11/2014, fue la cantidad de Bs. 9.553,00 (primera quincena: Bs. 4.172,00+segunda quincena Bs. 5.381,00); los cuales incluía: salario + días de descanso semanal + domingos laborados + días feriados + bono nocturno + propina + comisión por descorche de botellas.
En cuanto a la jornada y horario de trabajo fue de la siguiente manera:
Desde fecha 04/08/2011 hasta el 30/04/2012 la jornada de trabajo fue de martes a domingo, con día de descanso el lunes con los siguientes horarios de trabajo:
De martes a jueves: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 11:30 pm
De viernes a sábado: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 11:00 pm
Los domingos: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 10:30 pm
HORARIO DE TRABAJO SEMANAL
Lunes. Libre
De martes a domingo desde 09:00 am hasta las 07:00 pm
HORARIO DE TRABAJO SEMANAL
Lunes. Libre
De martes a sábado desde 01:00 pm hasta las 07:00 pm; descanso desde 07:00 pm a 08:00 pm ; y desde 08:00 pm hasta las 10:00 pm
Domingos desde 12:00 m hasta las 06:00 pm; descanso desde 06:00 pm a 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 09:00 pm
Desde el mes de mayo de 2012 cuando entró en vigencia de la Ley Orgánica de Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras, la jornada era de miércoles a domingos, con dos (02) días de descanso el lunes y el martes con los siguientes horarios de trabajo:
De miércoles y jueves: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 12:00 pm
El viernes: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 12:00 pm
El sábado desde 12:00 m hasta 04:30 pm; descanso desde 04:30 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 12:00 pm
Los domingos desde 12:00 m hasta 06:00 pm; descanso desde 06:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 10:30 pm
HORARIO DE TRABAJO SEMANAL
Lunes y martes Libres
De martes a domingo desde 09:00 am hasta las 07:00 pm
HORARIO DE TRABAJO SEMANAL
Lunes y martes Libre
De martes a sábado desde 01:00 pm hasta las 07:00 pm; descanso desde 07:00 pm a 08:00 pm; 08:00 pm hasta las 10:00 pm
Domingos desde 12:00 m hasta las 06:00 pm; descanso desde 06:00 pm a 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 09:00 pm
Ahora bien, agotada la vía extrajudicial para hacer efectivo el cobro de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es por lo que procede a demandar a la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., los conceptos y montos siguientes:
• Días de descansos sobre el salario variable por la cantidad de Bs. 35.593,92.
• Diferencia pago de bono nocturno por la cantidad de Bs. 46.137,23.
• Intereses de mora sobre diferencias del bono nocturno por la cantidad de Bs. 22.895,57.
• Horas extraordinarias por la cantidad de Bs. 53.257,18.
• Diferencia en el pago de vacaciones correspondientes a los periodos 2011-2012; 2012-2013; 2013-2014 y vacaciones fraccionadas del periodo 04/08/2014 al 04/1172014 por la cantidad de bs. 36.102,78.
• Diferencia en el pago de las utilidades correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y las utilidades fraccionadas desde el 01/01/2014 hasta el 30/11/2014 por la cantidad de Bs. 59.019,45.
• Prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 69.967,64.
• Intereses sobre la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 17.023,47.
• Intereses de mora sobre prestaciones sociales desde el 01/12/2014 al 15/02/2016 por la cantidad de Bs. 76.961,90.
Finalmente se estima la presente demanda por la cantidad de Bs. 416.959,14, de igual manera solicitan el pago de los intereses de mora e indexación monetaria, consagrados en el artículo 92 de la carta magna, costas procesales de conformidad al articulo 59 de la LOPTRA
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN
Del escrito de contestación se desprende que la representación judicial de la parte demandada alegan las siguientes defensas:
En primer lugar admiten como ciertos los siguientes hechos: que el ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas presto sus servicios de manera personal para a la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., la fecha de ingreso fue el 04/08/2011que durante la relación de trabajo el mismo se desempeñaba con el cargo de mesonero, que devengo como último salario la cantidad de Bs. 9.553,00 y que la fecha de egreso fue 30/11/2014 por renuncia voluntaria del actor.
Luego de lo anterior, pasan a negar, rechazar y contradecir los siguientes hechos:
• Que haya devengado como parte del salario “comisión por descorche de botellas”, lo cierto es que su representada pago correctamente el salario devengado por el actor con todos sus integrantes como: propina tasada, feridos trabajados, descansos y horas extras, siempre y cuando hayan sido generados, tal y como consta en los recibos de pagos.
• Que su representada no haya pagado durante la relación de trabajo las horas extras, lo cierto es, que su representada pago correctamente y oportunamente, las horas extraordinarias laboradas de acuerdo a las ocasiones en las que el actor excepcionalmente prestó sus servicios.
Igualmente niegan, rechazan y contradicen que su representada le deba pagar al ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas los conceptos y montos siguientes: Días de descansos sobre el salario variable por la cantidad de Bs. 35.593,92; Diferencia pago de bono nocturno por la cantidad de Bs. 46.137,23; Intereses de mora sobre diferencias del bono nocturno por la cantidad de Bs. 22.895,57; Horas extraordinarias por la cantidad de Bs. 53.257,18; Diferencia en el pago de vacaciones correspondientes a los periodos 2011-2012; 2012-2013; 2013-2014 y vacaciones fraccionadas del periodo 04/08/2014 al 04/1172014 por la cantidad de bs. 36.102,78; Diferencia en el pago de las utilidades correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y las utilidades fraccionadas desde el 01/01/2014 hasta el 30/11/2014 por la cantidad de Bs. 59.019,45; Prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 69.967,64; Intereses sobre la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 17.023,47; Intereses de mora sobre prestaciones sociales desde el 01/12/2014 al 15/02/2016 por la cantidad de Bs. 76.961,90.
Finalmente niegan, rechazan y contradicen que su representada le deba pagar al ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas la cantidad de Bs. 416.959,14 por conceptos de prestaciones y beneficios demandados
Por último señala la representación judicial de la parte demandada que en virtud de las defensas opuestas, solicitan que la presente demanda sea declarada sin lugar en todas y cada una de sus partes.
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA
Vistas las pretensiones planteadas por el demandante, en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada, en su contestación, así como el hecho de que no fue negada la existencia de la relación de trabajo, este Juzgado determina que la presente controversia se circunscribe a determinar en primer lugar los salarios devengados por el actor durante la relación de trabajo y la procedencia o no de los montos reclamados por la parte actora en la presente demandada. En virtud de lo anterior, este Tribunal determina conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la carga de la prueba en el presente asunto le corresponde a la parte demandada, ya que al reconocer la existencia de la relación de trabajo la demandada debe probar tanto los salarios como el cumplimiento efectivo de sus obligaciones. En tal sentido, este Juzgado pasa a continuación a realizar un análisis del acervo probatorio cursantes en los autos conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DEL DEMANDANTE
DOCUMENTALES.
Marcadas “A1 hasta A10”; “B1 hasta B17”; “C1 hasta C15”, insertas a los folios 58 al 111 del expediente, contentivo copias al carbón de recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., a nombre del ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas, de los mismos se evidencia el pago de los años 2012, 2013 y 2014, el pago de los siguientes conceptos: días trabajados; días de descanso (no trabajados); recargo del 150% por días domingos trabajados; Bono nocturno (30%) ; propina dada por clientes valor diario Bs. 30,00 según acuerdo; días feriados. En virtud de que esta documental fue reconocida por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
La parte actora solicito mediante prueba de exhibición que la empresa demandada presentara en originales marcadas con las letras “A.1 al A.10, B.1 al B.17 y C.1 al C.15”, Durante el desarrollo de la audiencia oral el Juez insto a la representación judicial de la parte demandada para que realizara la exhibición correspondiente y esta manifestó que los recibos de pagos cursan a los autos del expediente. Ahora de una revisión hecha por este sentenciador de los autos este Tribunal efectivamente determina que los recibos de pagos de salario se encuentran en los autos del presente expediente y fueron controlados por la parte actora, siendo analizados en el presente fallo. A estas documentales exhibidas se les da pleno valor probatorio conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
PRUEBA DE INFORMES
La parte actora promovió prueba de informes dirigida a: 1) BANCO CORP BANCA, C.A. y al 2) BANCO DE VENEZUELA
En cuanto a las prueba al BANCO DE VENEZUELA cuyas resultas constan al folio 220 y vuelto del expediente, del cual se evidencia lo siguiente:
A continuación se detallan datos del beneficiario de los cheques el ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas V-20.011.633 , cargados a la cuenta corriente N° 0102-0105-54-00-00085698, perteneciente a la Sociedad Mercantil Inversiones Tapiro 2009, C.A.,, identificada con el Rif J-29847343-6:
SERIAL FECHA MONTO
40003013 31/03/2014 4.098,00
21003138 29/04/2014 4.508,00
86003068 15/05/2014 3.492,00
33003093 30/05/2014 4.823,00
36003275 14/07/2014 4.403,00
84003317 15/08/2014 4.172,00
21003415 15/09/2014 4.022,00
Adicionalmente les indicamos que de acuerdo a la información suministrada por el área de archivos inactivos los cheques detallados a continuación no fueron localizados, por lo que no es posible suministrar datos del beneficiario de los mismos
SERIAL FECHA MONTO
16002955 01/03/2014 4.082,00
11003552 18/11/2014 4.172,00
En tal sentido se valora de conformidad con lo establecido con el art. 81 de la LOPTRA. Así se establece.
En cuanto a las prueba al BANCO CORP BANCA, cuyas resultas constan al folio 127 y 128 del expediente, del cual se evidencia lo siguiente:
Al respecto le informo que la numeración actual de la cuenta 0121-0127-99-0011626500, es 116-0420-01-0011626500, cuyo titular efectivamente es la Sociedad Mercantil Inversiones Tapiro 2009, C.A.,
Con relación al cheque N° 380048999, de fecha 15 de enero de 2014, por el monto de Bs. 2.916,00, girado contra la cuenta N° 116-0420-01-0011626500, le indico que fue depositado en el Banco Venezuela, el 16 de enero de 2014, sin embargo, luego de una búsqueda exhaustiva en nuestro sistema no fue posible ubicar la imagen del referido instrumento, a fin de verificar quien fue el beneficiario. En tal sentido se valora de conformidad con lo establecido con el art. 81 de la LOPTRA. Así se establece.
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA
DOCUMENTALES.
Marcadas “A”; “B”; “C” y “D”, insertas a los folios 114 al 186 del expediente, contentivo impresión original de recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., a nombre del ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas, correspondientes a los años 2011; 2012; 2013 y 2014. En relación a la prueba precedente la misma fue valorada supra, en consecuencia se reitera dicha valoración. Así se establece.
Marcadas “E”, insertas a los folios 187 al 191 del expediente, contentivo impresión original de recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., a nombre del ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas, de los mismos se evidencia el pago por concepto de utilidades correspondientes a los años: 2011, 2012 y 2013. En virtud de que esta documental fue reconocida por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcadas “F”, insertas a los folios 192 al 194 del expediente, contentivo impresión original de recibos de pagos emanados de la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., a nombre del ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas, de los mismos se evidencia el pago por concepto de vacaciones correspondientes a los años: 2013-2014; 2012-2013 y 2011-2012 En virtud de que esta documental fue reconocida por las partes y por resultar relevantes para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcadas “G”, insertas a los folios 192 al 194 del expediente, contentivo copia simple de sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, emanada del Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, publicada en fecha 27 de julio de 2015, en el asunto signado con el N° AP21-L-2015-001701
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para expresar los motivos tanto de hecho como de derecho que fundamentaron la presente decisión, este Juzgador pasa a realizarlo en los siguientes términos:
Primero, se destacan los hechos que no forman parte de lo controvertido en el presente juicio, entre los cuales tenemos: la relación de trabajo, la fecha de inicio, la fecha de culminación, el motivo por el cual termino la relación de trabajo, el cargo, la jornada de trabajo, el horario de trabajo y que el trabajador devengara un último salario por la cantidad de Bs. 9.553,00. En tal sentido, se tiene como cierto que entre el ciudadano Antonio Ramón Montilla Vivas y la entidad de trabajo Inversiones Tapiro 2009, C.A., existió una relación de trabajo, la cual inicio el 04 de agosto de 2011y finalizo el 30 de de noviembre del 2014, que esta relación de trabajo termino por renuncia voluntaria del trabajador, que el actor se desempeñaba con el cargo de mesonero, que tenia una Desde fecha 04/08/2011 hasta el 30/04/2012; que la jornada de trabajo fue de martes a domingo, con día de descanso el lunes con los siguientes horarios de trabajo:
De martes a jueves: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 11:30 pm
De viernes a sábado: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 11:00 pm
Los domingos: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 10:30 pm
Desde el mes de mayo de 2012 cuando entró en vigencia de la Ley Orgánica de Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras, la jornada era de miércoles a domingos, con dos (02) días de descanso el lunes y el martes con los siguientes horarios de trabajo:
De miércoles y jueves: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 12:00 pm
El viernes: desde 12:00 m hasta 03:00 pm; descanso desde 03:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 12:00 pm
El sábado desde 12:00 m hasta 04:30 pm; descanso desde 04:30 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 12:00 pm
Los domingos desde 12:00 m hasta 06:00 pm; descanso desde 06:00 pm hasta 07:00 pm y desde 07:00 pm hasta las 10:30 pm,
Luego de lo anterior, se pasa a señalar que lo que forma parte de lo controvertido en el presente juicio son los siguientes hechos: los salarios devengados por el actor durante la relación de trabajo y por último la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se establece.-
Establecido lo anterior, este Juzgador pasa a señalar que lo controvertido en el presente juicio se circunscribe principalmente a determinar si las sumas alegadas por la parte actora como salario fijo+bono nocturno+domingos y feriados laborados+día de descanso+propina+(comisión por descorche de botellas y horas extraordinarias, en su demanda, son o no las reales, por cuanto esta reconoció de manera expresa en su contestación que el actor devengaba durante la relación de trabajo un salario fijo o por la casa y que también devengaba unas sumas por concepto de propina, sin embargo negó como parte de su salario “comisión por descorche de botellas”. Así se establece.-
Respecto al punto controvertido que se refiere al salario devengados por el actor durante la relación de trabajo, observa este Juzgador que la parte actora alega que devengando un salario compuesto de la siguiente manera: salario fijo+bono nocturno+domingos y feriados laborados+día de descanso+propina+(comisión por descorche de botellas y horas extraordinarias). Con relación a la comisión por descorche de botellas de: whisky, sangría, vino, cócteles, ron- entre otras bebidas alcohólicas- la cual le pagaban en principio- en dinero en efectivo semanalmente y -. Posteriormente- el empleador se la incluía en el pago de su salario quincenalmente, en cheque. Por otra parte la demandada negó que el actor devengara como parte de su salario “comisión por descorche de botellas”.
En virtud de lo anterior este Juzgador considera pertinente destacar el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”
Así las cosas, de la norma antes transcrita se deduce que el legislador pretendió colocar en carga del patrono el pago del porcentaje por consumo y la propina, en tal sentido este Juzgador observa que de los recibos de pagos traídos por la parte actora (insertos a los folios 58 al 111) y los recibos de pagos traídos por la demandada (insertos a los folios114 al 186) se evidencia que entre las partes se acordó la tasa de la propina y que la demanda cumplió con la obligación de cancelar correctamente dicho concepto. Así se decide.-,
En cuanto a la “comisión por descorche de botellas” era carga de la parte actora demostrar que devengaba dicho concepto, el mismo no logro demostrar el pago de del mismo, aunado a ello no reposa prueba que pudiera inferir que la “comisión por descorche de botellas” formara parte del salario, en consecuencia este Juzgador declara improcedente dicho concepto y determina que el último salario devengado por el actor es por la cantidad de Bs. 9.553,00. Así se decide.-
La parte actora alega que si bien fueron cancelados en los mismos no se incluía la comisión por descorche de botellas de las siguientes incidencias Días de descansos e bono nocturno, Intereses de mora sobre diferencias del bono nocturno y Horas extraordinarias, este Juzgador debe declarar la improcedencia de los mismos, en virtud que la “comisión por descorche de botellas” no formara parte del salario, en consecuencia se declara improcedente las diferencias alegadas por el actor. Así se decide.-
Con respecto a la procedencia o no de los conceptos reclamados en la presente demanda este Juzgador pasa a pronunciarse en los siguientes términos:
En cuanto a la prestación de antigüedad se condena a la demandada a cancelarle a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, el cual el experto deberá calcular conforme a lo establecido en el artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo y conforme al artículo 142 literal d de la LOTTT, y se tomara en cuenta el salario supra indicado. Así se decide.-
En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy intereses sobre garantía de las Prestaciones Sociales previsto en el Artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se condena a la demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del citado artículo 108 eiusdem y el artículo 143 subiudice de la LOTTT según corresponda a la fecha de su entrada en vigencia, así mismo el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses. Así se decide.-
En cuanto a la diferencias en el pago de las vacaciones correspondientes a los periodos 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, por cuanto fueron pagadas en base a los días de trabajados, sin incluir los demás conceptos salariales devengados y pagados,
En cuanto a las vacaciones fraccionadas desde el 04/08/2014 al 04/11/2014. la demandada no consignó prueba alguna que le favoreciera, y de la cual se pudiese evidenciar que dio cumplimiento de dicho concepto, este Juzgador declara procedente y se condena a la demandada pagarle el actor dicho concepto, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, el cual el experto deberá tomar el salario supra indicado, para los periodos antes indicados. Así se establece.
En cuanto a la diferencias en el pago de las utilidades correspondientes a los periodos 2011, 201 y 2013, por cuanto fueron pagadas en base a los días de trabajados, sin incluir los demás conceptos salariales devengados y pagados,
En cuanto a las utilidades fraccionadas desde el 01/01/2014 al 30/11/2014/2014. la demandada no consignó prueba alguna que le favoreciera, y de la cual se pudiese evidenciar que dio cumplimiento de dicho concepto, este Juzgador declara procedente y se condena a la demandada pagarle el actor dicho concepto, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, el cual el experto deberá tomar el salario supra indicado, para los periodos antes indicados. Así se establece.
De los intereses de mora e indexación:
Se ordena el cálculo de la indexación e intereses de mora, mediante experticia complementaria del fallo, por cuanto el día de hoy, durante las horas del despacho, no hubo acceso al internet y por lo tanto fue imposible conectarse al módulo del Banco Central de Venezuela. En tal sentido, se ordena la designación de un experto contable designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, quien deberá realizar el cálculo correspondiente a los intereses sobre las prestaciones sociales, de mora e indexación. Así se establece.
Así las cosas, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre los conceptos condenados causados por su falta de pago, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto contable designado por el Juez de Ejecución sobre la base de la tasa de intereses activa publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.
En el caso de la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 30/11/2014, hasta el pago efectivo y en el caso de los demás conceptos condenados, desde la notificación de la demanda (24/02/2016)
La corrección monetaria, la misma será calculada mediante experticia complementaria de acuerdo al INPC previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.
En el caso de la prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, 30/11/2014 hasta el pago efectivo, y en relación a los otros conceptos condenados, desde la notificación de la presente demanda (24/02/2016). Así se decide.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el Ciudadano ANTONIO RAMON MONTILLA VIVAS contra la entidad de trabajo INVERSIONES TAPIRO 2009, plenamente identificadas. SEGUNDO: No hay condenatoria en costa, dada la naturaleza del fallo.
Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, al primer (01) día del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Año 206º de la Independencia y 158º de la Federación. Publíquese y Regístrese. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Y la NOTIFICACION DE LAS PARTES
Abg. GLENN DAVID MORALES
EL JUEZ Abg. SIRLEY BRACHO
LA SECRETARIA
