Decisión Nº AP21-R-2018-000467 de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo (Caracas), 13-02-2019

EmisorJuzgado Septimo Superior Del Trabajo
PonenteMaría Ynés Cañizalez León
Número de expedienteAP21-R-2018-000467
Tipo de procesoApelación
Fecha13 Febrero 2019
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO (7º) DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 13 de febrero de 2019.-

Asunto No. AP22-R-2018-000467.-

PARTE ACTORA: DANNY NILSON CASTRO MONTILLA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número V-11.226.589.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ROMUALDO NATERA PEREZ y HECTOR SANCHEZ LOSADA, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 83.902 y 82.193 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal, en fecha veinte (20) de junio de 1930, bajo el Nº 387, Tomo 2, y cuya última reforma estatutaria quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha dieciséis (16) de junio de 2008, bajo el N° 70, Tomo 67-A Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: VICENTE DE JESUS BOADA, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 75.855

MOTIVO: Apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia definitiva de fecha 13 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

I
ANTECEDENTES

En fecha 09 de enero de 2019, esta Superioridad recibió el presente expediente contentivo de la apelación ejercida por la demandante contra la contra la sentencia definitiva de fecha 13 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentado por DANNY NILSON CASTRO MONTILLA contra la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV).
Siguiendo las instrucciones previstas en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó para el día miércoles 06 de febrero de 2019, a las 11:00 am, la Audiencia Oral y Pública; la cual se celebró en esa oportunidad, con la comparecencia de los profesionales del derecho, VICENTE DE JESUS BOADA Y ROMUALDO ANTONIO NATERA PEREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.855 y 83.902, en su condición de representantes de la parte demandada apelante y demandante no apelante, respectivamente.abogados, dictándose el siguiente dispositivo:
Este Juzgado Superior Séptimo (7º) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada apelante contra la sentencia definitiva de fecha 13 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentado por DANNY NILSON CASTRO MONTILLA contra la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia definitiva de fecha 13 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: No hay condenatoria costas a la parte demandada por ser ésta una empresa del Estado con las prerrogativas y privilegios de la República.
Pasando, de seguidas, a la extensión de dicha decisión.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

“En el presente juicio, se demanda a la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA –CANTV-, no compareciendo a la Audiencia de juicio, y dado que posee privilegios y prerrogativas ya que forma parte del Estado, entendiéndose contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, correspondiéndole a la parte actora la carga de probar, tal como quedo establecido en los límites de la controversia y se pasa a realizar las siguientes consideraciones:
De la Relación laboral:
Visto lo anterior, corresponde al actor, la carga de demostrar la relación laboral, en tal sentido del acervo probatorio se evidencia recibos por pago de bono vacacional así como bonificación de fin de año, lo cual configura a todas luces pasivos laborales, pagados por la demandada por la relación laboral existente entre el actor y la demandada. Así se establece.
Demostrada como fuera la relación labora, se tiene por cierto la fecha de ingreso 07 de julio de 1992., que el último cargo desempeñado fue de Líder de Planificación. Así se decide.
En cuanto a la fecha de finalización, el actor alega que fue despedido injustificadamente en fecha 17 de junio de 2015 y a la vez alega que la demandada le reconoció su derecho a la jubilación a partir del 1° de julio de 2015 y siendo reconocido y probado que al demandante le fue otorgado el beneficio de jubilación tal como consta en autos, por lo tanto se tiene que el motivo de egreso de la relación laboral fue por jubilación. Así se establece.
Del Salario:
En cuanto al salario la parte actora alega que al momento de liquidar sus prestaciones sociales la demandada no lo hizo con el salario normal devengados, que no fueron tomadas en cuentas las siguientes percepciones salariales: plan de compensación variable, bono de productividad y el plan de ahorro.
En cuanto al bono de productividad, considera esta juzgadora que el mismo no puede ser considerado como parte del salario ya que se pudo evidenciar del acervo probatorio que el mismo fue cancelado en dos oportunidades –folio 148 y 167 del cuaderno de recaudos 1, no siendo el mismo de manera constante y reiterada. Así se establece.
En cuanto al plan de ahorro esta juzgadora considera que el mismo no forma parte del salario ya que quedó evidenciado que dichos aportes fueron constituidos para fomentar el ahorro de los trabajadores, e independientemente de que ese dinero lo percibiera el actor, el mismo no podía disponer de el de manera inmediata, ya que tenía que cumplir con ciertos pasos apara su obtención, no constatándose que el mismo sea un enmascaramiento en fraude de la Ley. Así se establece.
En cuanto al Plan de Compensación Variable, tenemos al folio 143, 144 del cuaderno de recaudos 2, documentales valoradas por este tribunal, que la empresa hizo del conocimiento al actor, referente a un plan de compensación variable. Ahora bien; visto que la porción variable, trata de un pago mensual, que esta directamente ligado al desempeño del trabajo del demandante e implica el cumplimiento de objetivos fijados, por lo que tiene carácter salarial. Así se establece.
En lo que se refiere al plan de compensación variable, se observa que el actor percibió este concepto desde el mes 01/06/1998 hasta el mes de junio de 2015, sin embargo no se evidencia a los autos que la demandada cancelara sus incidencia en los días de descanso y feriados, por lo que se acuerda su cancelación, así como la de sus incidencias en los conceptos de prestaciones sociales e intereses, vacaciones, bono vacacional, utilidades cancelados de forma deficiente desde junio de 1998 hasta la fecha de finalización de la relación laboral, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo conforme a lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada por un (experto contable) designado por el juez de ejecución cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.
Así las cosas, el experto determinará el último salario integral devengado por el accionante, para lo cual deberá servirse del salario normal efectivamente devengado por éste. ASÍ SE DECIDE.
En lo atinente a la diferencia en la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal, constituido por el salario básico y el Plan de Compensación Variable devengado a partir del primero (1°) de junio de 1998 (reflejado en los recibos de pago bajo el ítem de remuneración variable), los cuales extraerá el experto de los recibos de pago cursantes en autos aportados por la parte actora en el presente juicio, en el entendido que los recibos de pago de los períodos faltantes deberán ser entregados por la parte demandada al experto y las alícuotas correspondientes a Utilidades (120 días) y Bono Vacacional (Conforme al Manual de Beneficios para el Personal de Confianza de CANTV). ASÍ SE DECIDE.
Con respecto al número de días que debe cancelar la empresa demandada por concepto de diferencia en la prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al segundo corte de cuentas transcurrido desde el veinte (20) de junio de 1997 hasta el treinta (30) de junio de 2015, 690 días conforme a lo establecido en el literal “c” del artículo 142 de la LOTTT. ASÍ SE DECIDE.
A la suma obtenida, debe descontarse la cantidad recibida y reflejada en la liquidación de Prestaciones Sociales del ciudadano accionante. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, cuantificará el experto la diferencia de los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del primero (1) de junio de 1998, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la LOT Y EL 122 de la LOTTT ASÍ SE DECIDE.
Por lo que respecta a la diferencia en el pago de utilidades la misma debe ordenarse desde el período 1998 hasta el año 2015, correspondiendo en consecuencia, 120 días por cada año, que deberán calcularse atendiendo al salario normal devengado por el ciudadano accionante en el ejercicio económico correspondiente, debiéndose el experto descontar de la cantidad obtenida por el concepto de diferencia de utilidades la suma dineraria recibida por el accionante por concepto de utilidades, a los fines de obtener la suma real adeudada. ASÍ SE DECIDE.
Por lo que respecta a la diferencia en el pago de días de vacaciones, la misma debe ordenarse desde el período 1998-1999 hasta la fecha de culminación del contrato de trabajo, que deberán calcularse atendiendo al último salario normal devengado por el ciudadano accionante. ASÍ SE DECIDE.
Por lo que respecta a la diferencia en el pago de días de bono vacacional, la misma debe ordenarse desde el período 1998-1999 hasta la fecha de culminación del contrato de trabajo, que deberán calcularse atendiendo al último salario normal devengado por el ciudadano accionante. ASÍ SE DECIDE.
Deberá a su vez el experto descontar de la cantidad obtenida por el concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional la suma dineraria recibida por el accionante por concepto de vacaciones y bono vacacional, a los fines de obtener la suma real adeudada. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto a la diferencia de días de descanso semanal y feriados por la parte variable del salario desde el primero (1°) de junio de 1998 hasta el treinta (30) de junio de 2015, el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
En cuanto a la indemnización por despido injustificado, esta juzgadora entiende que el beneficio de jubilación otorgado al actor, en modo alguno puede ser considerado como condicionante para la ruptura del vínculo jurídico laboral, sin embargo, es importante resaltar, que tal como lo señala el Manual De Beneficio Para El Personal De Confianza, las persona podrán optar para la jubilación especial, en caso de que se decida su separación por causa no previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, por despido injustificado, siendo que de producirse el mismo y el trabajador se encuentra en el resto de las condiciones para el otorgamiento de la jubilación especial prevista en la norma trascrita, deberá preferirse esta última que la ruptura por despido, lo cual en nada obsta para que materializada la voluntad del patrono de despedir, no se genere la procedencia de la indemnización correspondiente.
Así las cosas, consta a los autos carta de fecha 17/06/2015 que cursa al folio 203 del CRN° 2, la cual fue previamente valorada supra, de la cual se evidencia que el actor fue despedido sin causa justa; en tal sentido y por cuanto es un requisito que para optar a dicho beneficio, la ruptura o terminación de la relación laboral debe provenir de un despido injustificado, en caso contrario no se le otorgaría dicho beneficio al actor, es por lo cual debe proceder la indemnización contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores. Dicho cálculo se efectuará por el experto contable que realizará la experticia complementaria del fallo debiéndose establecer el monto de las prestaciones sociales y dicho monto será el igualmente condenado por este concepto. Así se decide.
Respecto al reclamo por pago de reintegro de vacaciones, que las mismas fueron disfrutadas y canceladas según las condiciones establecidas en el manual de Beneficios Para el Personal de confianza de CANTV. El actor reclama que la empresa nunca le concedió el disfrute de los días adicionales, Al respecto esta juzgadora observa que la demandada CANTV, le otorgo el disfrute de los mínimos legales y el resto de los días adicionales, podían ser remunerado. La empresa lo realizó dentro del principio de la legalidad, Según la norma vigente para la fecha, ello en virtud que es sólo a partir de la entrada en vigencia de la lOTTT, es que no pueden ser compensados estos días con pago. Por lo tanto se declara parcialmente con lugar dicho reclamo, debiendo la demandada cancelar los días adicionales al disfrute sólo a partir de la vigencia de la LOTTT . Así se decide.
Asimismo, se acuerdan los Intereses de mora e indexación, para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del 6º día de la terminación del nexo y para el resto de los conceptos desde la notificación de la demanda y hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.); (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la demanda para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.Siendo así las cosas, la demanda en el presente caso debe ser declarada Parcialmente Con Lugar en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.
No hay condenatoria en costas dado que la parte demandada en el presente juicio es un ente del Estado al cual se le debe otorgar todos los privilegios y prerrogativas de la República”.

III
DE LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA
1) De la parte demandada apelante:
Inicia su exposición señalando que, en base a los argumentos esgrimidos por la parte actora en su escrito libelar, su representada reconoce la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso del trabajador, los motivos que llevaron a la separación del cargo y los cargos desempeñados por el demandante.
Anuncia entonces, que procede a rechazar en todas y cada una de sus partes los siguientes puntos y, por ende, califica de improcedente el Plan de Compensación Variable, recordando el reclamo de este concepto y su no inclusión en otros beneficios, a saber: vacaciones, utilidades, bono vacacional, sábados, domingos, días feriados y en el cálculo de la liquidación de las prestaciones sociales. También reclama el ajuste de pensión, el despido injustificado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Así las cosas, aclara que su representada incluyó mensualmente, en la base de ese cálculo, además de las respectivas alícuotas de cálculo para el bono vacacional y utilidades para el pago de esos conceptos, a saber como el salario fijo, más no ese plan de compensación variable, pues el mismo se debió a la remuneración recibida por el accionante por el esfuerzo individual en lograr metas establecidas por su representada que se debía en razón del esfuerzo de un colectivo y esta último quien generaba el pago por el cumplimiento de dichas metas.
Agrega que, en reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ha establecido ello como un salario fluctuante y no variable; ya que el primero representa el esfuerzo de un colectivo y, el segundo, el esfuerzo individual del trabajador. Por eso, “negamos, rechazamos y contradecimos que se le deba al ciudadano actor el pago de los sábados, domingos y feriados concordantes con las otras porciones variables ya que se trató de un salario fluctuante y así negamos rechazamos y contradecimos que se le conceda el pago de estos conceptos”
“Por otro lado negamos, rechazamos y contradecimos que el plan de ahorro tenga incidencia en estos beneficios laborales, ya que como ha sido estipulado en diferente jurisprudencia de la Sala de Casación Social, este concepto no tiene incidencia laboral”
Estima que su representada creó el Plan de Ahorro, única y exclusivamente, para fomentar el ahorro entre sus trabajadores y, el accionante, al inicio de su relación laboral tuvo conocimiento de esa situación.
Al respecto, trajo a colación que la Sala de Casación Social ha establecido lo dispuesto en cuando al artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo en lo referente a los comisariatos, las casas de abastos, los bonos de salud, de educación y los comedores contemplados en la Contratación Colectiva, que no tienen carácter salarial.
Respecto al pedimento de la parte actora, con relación a ser favorecido con la aplicación de lo estatuido en el artículo 92 eiusdem, por ser un despido injustificado, “negamos, rechazamos que se le deba ese concepto al señalado actor, por cuanto se trató de un empleado de confianza, de dirección en un cargo de los contemplados en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 87 y 420 de la referida Ley y en el decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, que establece la inamovilidad de los trabajadores, a excepción de los de dirección, los temporeros y los ocasionales. Por eso negamos y rechazamos que se le deba al trabajador esta diferencia, ya que podía ser despedido en cualquier momento por ser un empleado de confianza y que no estaba amparado por la inamovilidad laboral”.
“Negamos, rechazamos y contradecimos que se le deba al actor pago alguno por prestaciones sociales por cuanto recibió el monto que restaba de su fideicomiso, cuando hizo retiros parciales hasta el 100% de sus haberes”
También “negamos, rechazamos y contradecimos que a ciudadano actor se le deba el bono mensual de antigüedad, por cuanto al actor se le pagó, únicamente, en el mes que se tiene que pagar con el salario integral, además del bono vacacional y utilidades. Así mismo, se le calculó el salario integral en base a los bonos establecidos, sin incluir las compensaciones salariales.
“Negamos, rechazamos y contradecimos que se le deba al ciudadano actor cantidad o pago alguno por concepto de vacaciones pues cada año se le calculó de acuerdo a las consideraciones de la convención colectiva de los trabajadores de CANTV”
“Negamos, rechazamos y contradecimos que se le deba al ciudadano actor diferencia alguna por concepto de prestaciones sociales porque cada año se le canceló tomando en cuenta lo dispuesto en cuanto al salario base integral, para armar la alícuota del bono vacacional y todas las precisiones salariales”
“Negamos, rechazamos y contradecimos que el ciudadano actor tenga derecho a que se le reconozca un ajuste al pago de su jubilación, porque fue CANTV quien le acordó su jubilación y se la otorgó de acuerdo a la normativa y a la jurisprudencia. Así debemos destacar que en la contratación colectiva se estipula que le será determinado el salario al trabajador jubilado en base al mes inmediatamente anterior su jubilación, así como el goce de esa jubilación”.
“Negamos, rechazamos y contradecimos que el ciudadano actor, pida las costas del proceso por cuanto mi representada goza de las prerrogativas del Estado y, aparte, el artículo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que no se debe condenar en costas a su representada”

2) De la parte demandante no apelante:
Solicita se ratifique el fallo apelado, por cuanto el mismo se encuentra ajustada a derecho.
Ahora, con relación al Plan de Compensación Variable, advierte que no es cierto que el mismo se tratase de acuerdo a los objetivos alcanzados por un equipo de trabajo, ni tampoco se trataba de un salario fluctuante, sino que fue elaborado por la demandada en el cumplimiento de objetivos individuales. Que existe un contrato individual de trabajo con la demandada, firmado por su representado, que forma parte del acervo probatorio, en el cual se establecían cada uno de los objetivos a cumplir y, en función de esto, había un 100% de asignación en dinero así como una normativa contenida en el Plan de Compensación Variable, que riela inserto en el expediente (folios 145 al 148), en el cual la demandada, expresamente por escrito, reconoce que ese concepto tiene carácter individual. Y, acusa, lo más importante tiene incidencia en los conceptos derivados de la prestación de servicio laboral, tales como: utilidades, vacaciones, sábados, domingos, días feriados.
Explica que, adicionalmente, rielan en el expediente sobres de pago, en los cuales se indicada en cada uno el porcentaje de cumplimiento mensual que su representado obtenía.
Complementa su argumento, señalando que ha sido pacífica y reiterada la posición de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, inherente a la Compensación Variable, en casos análogos a éstos, como lo son las sentencias Nos. 1498 del 07 de diciembre de 2012 (Caso: Artemio Rondón vs. CANTV); la No. 392 del 06 de junio de 2015 (caso: William González vs. CANTV); la No 803 del 01 de agosto de 2016 (caso: Ricardo Santos vs. CANTV). Continúa señalando que todas esas sentencias condenan el pago de esta sentencia del Plan de Compensación Variable porque forma parte del salario normal con incidencia en los conceptos derivados de la prestación laboral y así solicita al Tribunal lo declare.
Con relación a la incidencia de los sábados, domingos y feriados, los cuales negó la representación judicial de la demandada, acota que visto el salario variable que tenía su representado, reconocido y pagado mensualmente por la demandada además de reconocido el contrato de compensación variable, concluye la incidencia de este último en los conceptos de prestación laboral: sábados y domingos y, forzosamente debía ser pagada dicha incidencia. Cosa nunca realizada por cuanto no consta en autos ningún elemento en el acervo probatorio que demuestre la cancelación de ese concepto. Por lo tanto, afirma, encontrarse la demandada obligada a cancelarlo, tal como lo condenó la sentencia en su debida oportunidad.
Agrega que las sentencias citadas establecen la incidencia del plan de compensación variable en el pago de sábados, domingos y días feriados, así solicita al Tribunal lo declare.
Con relación al planteamiento de la parte demandada de no aplicación a su representada del beneficio por concepto de despido injustificado , insiste que su mandante fue despedido y la demandada reconoce, en la contestación de la demanda así como en las pruebas aportadas, que fue injustificado. Concluye entonces, que si fue reconocido opera la indemnización establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, a pesar de que la representación judicial de la parte demandada ha argumentado que su representado era empleado de dirección, discrepa de esa aseveración, por cuanto, esgrime que ello ha sido sostenido de manera reiterada y consolidada por el Tribunal Supremo de Justicia que para considerar la condición de empleado de dirección no es suficiente la denominación del cargo y ni siquiera la denominación del extrabajador se puede equiparar a un cargo de dirección por cuanto ni siquiera era gerente.
Aporta que, tal como lo plantean las sentencias 542 del 18 de diciembre de 2000 y 305 del 18 de marzo de 2009, es necesario efectuar un estudio pormenorizado de las funciones que el empleado desarrollaba en la empresa demandada para determinar si éstas efectivamente se corresponden con las funciones de un empleado de dirección. Y, en el caso de su representado, éste no tenía la representación del patrono ni ante terceros ni ante otros trabajadores, no comprometía a la empresa, no firmaba contratos de trabajo, no tenía a su cargo personal, ni supervisaba personal. Es decir, opina, no cumple con ninguno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ser considerado como empleado de dirección; por lo tanto, aduce, no puede la representación de la parte demandada argumentar tal condición. Por consiguiente, solicita al Tribunal confirme la declaratoria del Tribunal de Juicio y condene a la demandada a la indemnización por despido injustificado.
Así las cosas, resume que la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho; que los conceptos fundamentales como son: la compensación variable, la incidencia de ésta en el pago de los sábados, domingos y días feriados, debido al carácter salarial, forzosamente estos elementos debían ser considerados para la determinación del quantum de la jubilación de que fue objeto su representado. Y, por lo tanto, solicita al Tribunal ratifique la determinación efectuada por el Juzgado de Juicio, tomando en cuenta todos los elementos que forman parte del salario normal.
Finalmente, requiere de esta Alzada, ratifique los conceptos demandados como fueron: compensación variable; su incidencia en los sábados, domingos y días feriados; la revisión de la prestación de antigüedad al no haber sido determinada conforme lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a las cantidades más favorables al trabajador; la diferencia en cuanto al pago de utilidades, atendiendo a la incidencia en la compensación variable y desde que el trabajador disfrutaba de este salario variable; de las vacaciones, del bono vacacional; del ajuste de la pensión de jubilación, que niegue la apelación y ratifique la sentencia dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Juicio en todas y cada una de sus partes.


IV
OBJETO DE LA LITIS

Vistos los argumentos planteados por ambas partes en la audiencia oral de apelación y trabada como quedó la litis ante esta Alzada, a pesar de que la parte apelante limitó su exposición a debatir los argumentos contenidos en el libelo de la demanda, sin aportar diferencia alguna a la declaratoria del fallo impugnado, esta Juzgadora estima que la controversia se circunscribe en determinar: 1.) Si la sentencia recurrida incurrió en errores de interpretación al atribuirle carácter salarial al concepto de Compensación Variable y su incidencia en cálculo de utilidades, bono vacacional, sábados, domingos, días feriados; 2) Si es procedente la diferencia en la prestación de antigüedad acordada, a los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales; 3) Y, si por ende, es procedente el ajuste de la jubilación ordenado en el fallo apelado; 4) Si es procedente la indemnización por despido injustificado, a la que fue condenada a pagar la empresa demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
Debe destacar esta Juzgadora que, en la Audiencia Oral y Pública celebrada en esta instancia, la parte apelante invocó como argumentos de su exposición, sus observaciones respecto al Plan de Ahorro y a la exención a la condenatoria en costas procesales; habiendo sido ambas declaradas por el aquo de manera favorable a su pretensión, en consecuencia, este Alzada no encuentra mérito para su conocimiento. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Han sostenido en reiteradas ocasiones tanto la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:

“(…) la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna (…)”. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A. y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine”. (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Dilucidado lo anterior, tenemos que la parte actora reconoce la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso del trabajador, los motivos que llevaron a la separación del cargo y los cargos desempeñados por el demandante. Así mismo quedó firme, por no haber sido objeto de apelación por la parte demandante, la improcedencia del concepto de bono de productividad. Por consiguiente, esta Superioridad se pronuncia con relación al primero de los argumentos debatidos:


1) De la Compensación Variable y su incidencia en cálculo de utilidades, bono vacacional, sábados, domingos, días feriados:

Al respecto, la demandada reconoce que su representada incluyó mensualmente, en la base de cálculo, además de las respectivas alícuotas de cálculo para el bono vacacional y utilidades para el pago de esos conceptos, a saber como el salario fijo, más no ese plan de compensación variable, pues el mismo se debió a la remuneración recibida por el accionante por el esfuerzo individual en lograr metas establecidas por su representada que se debía en razón del esfuerzo de un colectivo y esta último quien generaba el pago por el cumplimiento de dichas metas.
Así, el Plan de de Compensación Variable, según se observa del documento “Plan de Compensación Variable para Trabajadores de la Red de CANTV”, cursante a los folios 145 al 156 del Cuaderno 2 de recaudos, consiste en un incentivo a los empleados, en función del logro de los objetivos asignados y, como fue apreciado por el aquo, el actor percibió este concepto desde el mes de junio de 1998 hasta junio de 2015, al finalizar la relación laboral, lo que lo convierte en un ingreso regular y permanente; por lo que coincidiendo con el criterio de instancia, este concepto tiene carácter salarial.
En ese orden, contrario a lo aseverado por la parte demandada, si bien el logro de esos objetivos exige el comportamiento del trabajador dentro un grupo de trabajadores el Programa de ese Plan de Compensación Variable, dispuso los indicadores de medición y metas asignados a cada uno de ellos a través del “contrato individual” para cuantificar la porción correspondiente a la parte variable de la remuneración de cada uno de esos trabajadores, sin que por ello pueda y deba ser considerado como un salario fluctuante, como pretende la demandada. Así se declara.
En ese sentido, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para que de los recibos de pagos, efectúe la prorrata correspondiente por este concepto. Así se decide.
De tal manera, como quiera que este Plan de Compensación Variable se tiene como parte del salario y como quiera también que el mismo depende de las metas cumplidas por el actora y su monto es mensual; en consecuencia, convierte el salario también en variable, con incidencia en todos los beneficios o conceptos derivados de la relación de trabajo, entendiéndose los días sábados, domingos feriados, de descanso. Y, siguiendo los rigores de lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trajo, al no haber demostrado que lo hubiese cancelado en la oportunidad de su causación; se ordena, en consecuencia, su pago. Así se declara.
Asimismo, en igual de condiciones su incidencia en los conceptos de prestaciones sociales e intereses, vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuyo monto fue omitido desde junio de 1998 hasta la finalización de la relación laboral para el mes de junio de 2015; compartiendo esta Alzada la orden del Juzgado de Instancia de designar un experto contable para la cuantificación de tales conceptos, conforme lo establece el articulo 159 eiusdem.. Así se declara.
2) De la diferencia en la prestación de antigüedad acordada, a los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales:
Atinente a este concepto destaca el apelante que no es cierta la presencia de deuda alguna con el extrabajador, por cuanto le fue pagado únicamente, en el mes correspondiente de acuerdo con el salario integral, además del bono vacacional y utilidades, calculando el mismo sin las compensaciones salariales.
Vista la declaratoria anterior, de conformar la base del salario integral con el elemento de compensación variable, ciertamente coexiste una diferencia en el concepto de antigüedad, inicialmente liquidado; por lo que su cálculo, como lo asienta el aquo, se realizará considerando los recibos de pagos de la remuneración obtenida por el trabajador desde el 01 de junio de 1998; así como el cálculo de las alícuotas de utilidades, equivalentes a 120 días, y el Bono Vacacional, a tenor de las disposiciones contenidas al respecto en el Manual de Beneficios para el Personal de Confianza de CANTV.
Asimismo, por cuanto no hubo objeción por la parte demandada con relación al número de días (690), calculado por el quo, conforme lo establecido en el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por ser ésta cantidad la más favorable al extrabajador, dicha decisión se confirma, debitando de la suma obtenida por ese concepto. Así se decide.

3) Del ajuste de la jubilación:
Con apoyo a la misma argumentación de la parte demandada, quien le niega el derecho al actor de ser merecedor de un ajuste en el pago de su jubilación, al habérsele otorgado se acuerdo a la normativa de la empresa y a la jurisprudencia de la materia, amén de que el salario base de su determinación fuera el del mes inmediatamente anterior a la concesión de ese beneficio; este Tribunal observa que no consta en autos que en la determinación de la pensión de jubilación se haya incluido en la base de cálculo el concepto derivado del Plan de Compensación Variable que, como se señaló, tiene carácter de salario. En consecuencia, se declara procedente el reclamo y se ordena el ajuste de la pensión incluyendo en la base de cálculo lo percibido por la demandante por dicho concepto. Por consiguiente, se ordena el pago de la diferencia entre la pensión ajustada y lo que la demandante ha venido recibiendo por ese concepto, desde la fecha en que comenzó a gozar del beneficio de jubilación, esto es, en el mes de junio de 2015, hasta la fecha del efectivo pago. Así se decide.
Todo lo anterior será determinado mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito designado. Así se decide.
4) De la indemnización por despido injustificado, a la que fue condenada a pagar la empresa demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo
Respecto al pedimento de la parte actora, con relación a ser favorecido con la aplicación de lo estatuido en el artículo 92 eiusdem, por ser un despido injustificado, luego de esgrimir tratarse el actor de un empleado de confianza, de dirección en un cargo de los contemplados en el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 87 y 420 de la referida Ley y en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, que establece la inamovilidad de los trabajadores, a excepción de los de dirección, los temporeros y los ocasionales.
De los autos puede apreciarse, en los Cuadernos de Recaudos 1 y 2, a los cuales el Tribunal de Instancia le otorgó valor probatorio al no ser desconocidos ni rechazados por la parte demandada, la cronología de los cargos desempeñados por el ciudadano DANY NILSON CASTRO MONTILLA, ya identificado, durante el transcurso de su vida laboral dentro de CANTV; y, particularmente, al folio 203 del Cuaderno de Recaudos 02, la comunicación que le fue dirigida a éste por el Gerente de Relaciones Laborales. Gerencia General de Gestión Humana de dicha empresa, contentiva de, expresamente, “…prescindir de sus servicios como Lider de Planificación, adscrita a la Gerencia General Proyectos Mayores, a partir de la presente fecha”.
En tal sentido se observa, siguiendo con la premisa de la distribución de la carga de la prueba, que la parte apelante insiste en la condición de cargo de confianza y/o dirección a fin de desvirtuar la estabilidad laboral que aparenta; sin embargo, omitió respaldar su alegato con documentación o prueba fehaciente que evidenciara que dicho cargo fuese de esa naturaleza, pues no basta la denominación del cargo para ubicarlos dentro de esas categorías. Por ende, se declara con lugar el reclamo incoado por la representación judicial del demandante, así como la procedencia en derecho del pago de ese concepto, en los mismos términos ordenados por la juez a quo. Por consiguiente, se declara procedente la indemnización por despido prevista en el artículo 92 de la Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-
Resueltos como han sido los puntos anteriores, el resto de los elementos reclamados, por no haber sido objeto de apelación, se confirman en los siguientes términos:
En lo que respecta a la diferencia en el pago de utilidades la misma debe ordenarse desde el período 1998 hasta el año 2015, correspondiendo en consecuencia, 120 días por cada año, que deberán calcularse atendiendo al salario normal devengado por el ciudadano accionante en el ejercicio económico correspondiente, debiéndose el experto descontar de la cantidad obtenida por el concepto de diferencia de utilidades la suma dineraria recibida por el accionante por concepto de utilidades, a los fines de obtener la suma real adeudada. Así se decide.
Con relación a la diferencia en el pago de días de vacaciones, la misma debe calcularse desde el período 1998-1999 hasta la fecha de culminación del contrato de trabajo, que deberán calcularse atendiendo al último salario normal devengado por el ciudadano accionante. Así se decide.
Atinente a la diferencia en el pago de días de bono vacacional, ésta se concreta desde el período 1998-1999 hasta la fecha de culminación del contrato de trabajo, atendiendo al último salario normal devengado por el ciudadano accionante. Así se decide.
E inherente a estos últimos dos elementos, el experto deberá el experto descontar de la cantidad obtenida por ambos la suma dineraria recibida por el accionante, a los fines de obtener la suma real adeudada. Así se decide.
En cuanto a la diferencia de días de descanso semanal y feriados por la parte variable del salario desde el primero (1°) de junio de 1998 hasta el treinta (30) de junio de 2015, el cálculo deberá realizarse atendiendo a lo establecido en la norma del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Respecto al reclamo por pago de reintegro de vacaciones, se confirma la decisión del aquo de ordenar a la empresa cancelar los días adicionales al disfrute sólo a partir de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.
Igualmente, se acuerdan los Intereses de mora e indexación. Para su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (a) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “f” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras a partir del 6º día de la terminación del nexo y para el resto de los conceptos desde la notificación de la demanda y hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso J.C.M.R. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.); (b) la indexación será realizada de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la demanda para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
VI
DISPOSITIVO
En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Séptimo (7º) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada apelante contra la sentencia definitiva de fecha 13 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentado por DANNY NILSON CASTRO MONTILLA contra la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV)
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia definitiva de fecha 13 de agosto de 2018, dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: No hay condenatoria costas a la parte demandada por ser ésta una empresa del Estado con las prerrogativas y privilegios de la República.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE Y NOTIFÍQUESE.-

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado SUPERIOR SEPTIMO (7º) DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los trece (13) días del mes de febrero del 2019.- Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.-.

LA JUEZ,


MARÍA INÉS CAÑIZALEZ LEÓN
LA SECRETARIA


KAREN DAYANA CARVAJAL

Nota: en esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA



KAREN DAYANA CARVAJAL








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