Caracas, 21 de Mayo de 2018
208º Y 159°
ASUNTO Nº: AP21-R-2018-000133
PARTE ACTORA APELANTE: PEDRO APONTE ALVAREZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.729.908.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: TOMAS ALBERTO MEJIAS MARTIEZ y TOMAS LIOVA MEJIAS ALVARADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nos. 9.282 y 106.616, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES NOS, C.A. (RESTAUTANT CASA FARRUCO), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de septiembre de 1992, bajo el No. 4, Tomo 138-A y solidariamente a la sociedad mercantil INVERSIONES JVDS, C.A. (RESTAURANT CASA FARRUCO), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de esa misma Circunscripción, de fecha 26 de marzo de 2014, bajo el No. 236, tomo 14-A, SGDO.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN ENRIQUE MARQUEZ FRONTADO, ANSA SABRINA SALCEDO SALCESO, AREVALO FRANCO CEDEÑO Y RAFAEL JESUS BETHERMYT HERNANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los Nos. 32.633. 129.223, 31.421 y 76.863, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada, respectivamente, contra la decisión de fecha 12 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
SENTENCIA DEFINITIVA
I
ANTECEDENTES
Previa distribución, el 10 de abril de 2018 se dio por recibido el presente ante esta Alzada y se procedió a fijar la audiencia oral y pública al quinto (5to) día hábil siguiente, recayendo en el día lunes 07 de mayo de 2018 a las 11:00 a.m. Posteriormente, en la fecha señalada se celebró la referida audiencia, siendo diferido el dispositivo oral del fallo para el día lunes 14 de mayo del año corriente, a las 03:00 p.m., mediante el cual se declaró: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, y en virtud de ello, se CONFIRMA CON DISTINTA MOTIVACION la sentencia definitiva dictada en fecha 12 de mayo de 2018, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano PEDRO APONTE ÁLVAREZ contra INVERSIONES NOS, C.A. (RESTAUTANT CASA FARRUCO) hoy INVERSIONES JVDS, C.A. (RESTAURANT CASA FARRUCO), ambas partes identificadas en autos. TERCERO: Se CONDENA a INVERSIONES JVDS, C.A. (RESTAURANT CASA FARRUCO) al pago de las cantidades ordenadas en el presente fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas a la parte actora de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no hay condenatoria en costa a la parte demandada dada la naturaleza de la presente decisión.
En este estado, cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo in extenso, este Juzgado Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:
II
ALEGATOS DE LA AUDIENCIA ORAL DE APELACION
Parte actora recurrente:
El apoderado judicial del accionante, sostiene que su apelación se basa en los siguientes puntos:
Respecto a la aplicación de la Convención colectiva, aduce que la empresa Restaurant Casa Farruco suscribió un contrato colectivo del ramo de hotelería y restaurantes, denominado con las siglas CANARES.
Añade, que insólitamente el Tribunal de Instancia al momento de dictar sentencia señaló en una de sus páginas, que la parte actora debió consignar el contrato colectivo para darle valor o para probar que la empresa Casa Farruco es parte de la convención colectiva, situación que a decir del recurrente le parece insólita porque el Juez debe conocer el derecho que es ley entre las partes. Alegando igualmente, que en la primera audiencia de juicio prolongada en varias oportunidades, su representación mencionó varias causas en las cuales el Restaurant Casa Farruco ha sido demandado, donde se aplicó la convención colectiva de CANARES de la que es parte; y que la sentencia del tribunal de instancia insólitamente señaló que como su representación no consignó la convención colectiva, entonces aquella no debe serle aplicada al trabajador, por lo que solicita la aplicación de la convención colectiva ya que es ley entre las partes a los conceptos que están siendo demandados.
En cuanto a la Prueba de informes, aduce que su representación la solicitó e insistió en su evacuación hasta el punto en que se prolongó la audiencia de juicio en varias oportunidades.
Argumenta asimismo, que el propósito de esa prueba de informes es para verificar el 10% que ganaba el trabajador en el restaurante o el cobro de este porcentaje por parte de la empresa y que la única manera de verificar dicha ganancia era a través de una prueba de inspección que le fue negada, por lo que decidió requerir una prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), en vista de que este organismo es el facultado para hacer la facturación de las máquinas registradoras que están en los restaurantes y evidenciar tanto el 10% cobrado que está exento de pago del Impuesto Sobre la Renta como la cantidad cobrada en los últimos 3 meses por ese porcentaje, con el fin de determinar el salario del trabajador y conocer los conceptos demandados.
Infiere, que el tribunal señaló de manera insólita: que estaba tan suficientemente ilustrado en relación a la prueba de informes que consideraba que la misma no hacía falta, haciendo caso omiso a la solicitud efectuada por su representación y cercenando en consecuencia, su derecho a la defensa y a probar el salario del trabajador, de forma tal, que en el contenido de la sentencia, no se encuentra establecido el salario devengado por el trabajador, ya que de ahí el juez ordenó cancelar los conceptos demandados, razón por la cual requiere la notificación del SENIAT u otro medio de prueba a fin de esclarecer esta situación.
Incluso manifiesta que, el SENIAT en su primera notificación envió un oficio diciendo que justamente se estaba fiscalizando a la empresa Casa Farruco y que en virtud de esa auditoría, iban a dar una respuesta posterior, una vez finalizada la inspección practicada a dicha entidad de trabajo. De igual modo agrega, que su representación solicitó al tribunal de juicio: notificar nuevamente al ente fiscalizador, toda vez que éste dio respuesta a dicho juzgado e indicar en dicha notificación que debe finalizar la fiscalización de la empresa accionada y ser enviadas de inmediato al tribunal, las resultas solicitadas a través de la prueba de informe. Asimismo expone, que el tribunal se limitó a hacer un “corta y pega” del primer oficio, no diciendo nada en relación a lo argumentado por el SENIAT y que en este caso se está hablando de un mesonero que aparte de ganar el salario mínimo, gana salario por propinas del 10% del consumo.
En cuanto a las pruebas documentales que fueron consignadas por su representación, tales como los recibos de pago, aluden que solicitan su exhibición y que al no ser exhibidos por la demandada, entonces éstos quedan como ciertos.
Señala que si se verifican los dos últimos recibos de pago, ahí se evidencia la fecha en la cual dejó de laborar el trabajador desde que terminó la relación laboral, que fue en febrero de 2014; también indica, que de manera insólita la sentencia afirmó que la terminación de la relación laboral culminó en noviembre de 2013, sin tomar en cuenta los recibos de pago aportados por su representación, sin verificar la fecha de terminación y sin valorar la prueba documental donde se evidencia claramente que la terminación de la relación laboral fue en febrero de 2014. Solicitando por esa razón, que el Tribunal valore las documentales consignadas por su defensa, así como aquellos recibos requeridos en exhibición, que no fueron exhibidos en la audiencia por la demandada.
Refiere que dentro de las pruebas consignadas corre inserta otra documental como es el acta de inspección del Ministerio del Trabajo, que es un documento público, donde se señalan las diferentes irregularidades que venía haciendo el patrono, como el hecho de que no pagaba los bonos vacacionales completos, las horas nocturnas, entre otros conceptos reclamados, como debía hacerlo, en base a un reclamo efectuado por los trabajadores. Que en la sentencia apelada se indica: que el acta de inspección levantada fue posterior a la terminación de la relación laboral del trabajador, cuando justamente los trabajadores llamaron haciendo la denuncia ante la Inspectoría del Trabajo para que se hiciera esa inspección por todas las irregularidades que venía haciendo el patrono desde años atrás, persistiendo dichas irregularidades desde hace 2 ó 3 años atrás.
Arguye, que el acta debe ser valorada, porque ahí el actor solicita el pago de las horas nocturnas que no le cancelaron, los bonos vacacionales, las vacaciones y las utilidades completas. Añade, que de hecho esa acta de inspección fue firmada perfectamente por el patrono y que aquel no hizo ningún tipo de observación, denotando que estuvo conteste con todo lo que sucedió en el acta y que además hubo otras actas de la misma inspectoría para saber si había cumplido con los requisitos, debido los incumplimientos que ellos tenían.
Alude, que en virtud de la contratación colectiva suscrita entre Casa Farruco, firmante de la Convención Colectiva CANARES con los trabajadores, solicitan: Vacaciones, Bono Vacacional de conformidad con las Cláusulas 30 y 31 de la Convención Colectiva 2013-2014, de acuerdo a 36 días; vacaciones no disfrutadas previstas en la cláusula 30 donde le corresponde al actor 36 días; pago de utilidades 2013-2014, que son 38 días, de acuerdo a la cláusula 32 del Contrato Colectivo; bono post-vacacional de acuerdo a la cláusula 30; y los montos demandados.
Por último, solicitan al tribunal que declare con lugar la apelación, anule la sentencia recurrida y por consiguiente declare con lugar la demanda.
De las interrogantes planteadas por este Tribunal a la parte demandada, se extrae:
La parte demandada manifestó, que para el momento en que interponen la demanda, actuó en este acto como patrono solidario sustituyente, ya que Inversiones NOS fue vendido a su representado que en este caso se llama Inversiones JVDS. Por tal motivo, siempre en toda disposición y en todos sus escritos alegan: que otros casos aceptan la solidaridad y que son patrono sustituyente, no habiendo ningún inconveniente respecto a ello al empezar la sustitución a partir del año 2013 ó 2014.
Al respecto, la representación judicial del accionante, alegó que el nuevo patrono entra como sustituto justamente en febrero de 2014 cuando finaliza la relación laboral y no en noviembre de 2013, como aducen tanto la parte demandada como la sentencia apelada.
Parte demandada recurrente:
La apoderada judicial de la demandada recurrente, alega que apeló porque tanto ella como el representante judicial del demandante no podían acceder al Sistema Juris ni tampoco ver el expediente al quinto día de apelación, por lo que procedió a apelar para cuidar la espalda de su representado. Sin embargo, alude que se halla presente en la presente audiencia debido a la apelación ejercida por la parte actora.
Ante las preguntas realizadas por la Ciudadana Juez que preside este Juzgado, respondió:
Que hubo inconvenientes con el Juris, de manera que el Juez no había podido ni imprimir la sentencia, por lo que entonces su representación apeló a todo evento.
En ese orden, prosiguiendo con los fundamentos de su apelación, explicó que su representación insiste y ratifica la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia, toda vez que de una revisión exhaustiva, la misma está dentro de los parámetros de ley en base a su narrativa, motiva y decisión y ahondado a ello, cumple con los requisitos de validez establecidos en el Código de Procedimiento Civil.
Del mismo modo, afirma, en relación a los puntos alegados por la parte actora, que se observa en autos, en cuanto a la negativa a aplicar la normativa laboral CANARES, que mi patrocinada Inversiones JVDS nunca fue convocada a dicha normativa, de acuerdo al artículo 456 de la LOTTT, así como tampoco nunca estuvo dentro de la extensión prevista en la prenombrada norma, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 468 de la LOTTT.
De igual manera argumenta, que en la oportunidad de la audiencia de juicio hubo control y contradicción de las pruebas, tal y como se observa en el acta y en la sentencia emitida por el Tribunal Tercero, donde su representación impugnó algunos recibos de pago provenientes de la parte actora por ser copias simples y por no emanar de su representada, dado que si la accionante procede a demandar un hecho, su representación está obligada a probarlo y alegarlo, por lo que a su decir, varios de los alegatos de la parte actora no constan en autos.
En cuanto al acta de inspección, arguye que la misma es posterior al egreso del trabajador Pedro Aponte de su representada y que la parte actora procedió a consignarla en copia simple. Agregando, que si bien es cierto que dicho documento constituye un acto administrativo público, no es menos cierto que el mismo fue consignado en copia simple, por lo que procedió a atacarlo en su oportunidad conforme al Código de Procedimiento Civil.
Refiere, que es muy importante conocer las fechas de ingreso y egreso del trabajador de la empresa, ya que su representada demostró a través de la liquidación de prestaciones sociales suscrita por el ciudadano Pedro Aponte con su firma y huella dactilar, que dicho ciudadano ingresó a la entidad demandada el día 13 de junio de 2013 y egresó en fecha 30 de noviembre del mismo año, motivo por el cual sostiene que las fechas de ingreso y egreso del actor a la empresa, representan un punto controvertido en el presente caso.
Finalmente, en cuanto al salario, señala que su representación consignó todos los recibos de pago de salario donde se evidencia el verdadero salario que percibía el ciudadano Pedro Aponte durante la relación de trabajo. Añadiendo, que si la parte actora procede a demandar, quien tiene la carga de demostrar los hechos es la parte actora, razón por la cual ratifica en todas y en cada una de sus partes la sentencia emitida por el Juez Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito, dictada en fecha 12 de marzo de 2013, solicitando que sea declarada sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora.
III
DEL FALLO APELADO
“(…) CAPITULO VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecida como fuera la controversia, se estable como hecho cierto la fecha de ingreso 13/06/2013 la fecha de egreso 30/11/2013 por retiro voluntario motivado a la renuncia del actor a su puesto de trabajo, en tal sentido, 5 meses y 17 días de servicio alegado, por la parte demandada. Así se establece.
De la aplicación de la Convención Colectiva del trabajo suscrita entre SINTRAHOSIVEN y CANARES:
La parte actora aduce que la parte demandada le adeuda unos conceptos previstos en la convención colectiva aplicable al sector, por su parte la entidad de trabajo demandada señaló que nunca fue convocada a dicha normativa laboral, en consecuencia negada como ha sido la aplicación de la referida normativa laboral, le corresponde la carga de la prueba al actor quien deberá demostrar que si se le aplicaba la convención de dicho sector a la entidad demandada. De los autos no se evidencia ninguna documental que le de luces a quien decide de observar la aplicación de dicha normativa, razón suficiente para declarar la improcedencia de la aplicación de dicha convención laboral. Asi se establece.
Establecida como fuere anteriormente la no aplicación de la convención colectiva en el presente asunto, se declara la improcedencia de los conceptos demandados de: Utilidades no canceladas año 2013, que suma la cantidad de VENTISIETE MIL CIENTO DIECISEIS BOLIVARES CON 54/100 CENTIMOS (Bs.23.116, 54), Utilidades Fraccionadas del 01 de enero de 2014 al 16 de febrero 2014, tal concepto asciende a la cantidad de DOS MIL DOSCEINTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON 60/100 CENTIMOS, (Bs.2.234,60), Vacaciones Fraccionadas año 2014, por este concepto suma la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON 60/100 CENTIMOS, (Bs.2.234, 60), Vacaciones no disfrutadas año 2013-2014, tal concepto suma la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON 28/100 CENTIMOS, (Bs.9.723, 28), Bono Vacacional Especial y Vacaciones no pagado año 2013-2014, por la cantidad de VEINTIUN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLIVARES CON 41/100 CENTIMOS, (Bs.21.899, 88) y Bono Post-Vacacional 2013-2014, por la cantidad de DOCE MIL CUARENTA BOLIVARES CON 00/100, (Bs. 12.040,00) Asi se establece.
La parte actora reclama el Bono Nocturno Laborados y no Pagados con el Salarios real, los cuales se calculan con el recargo de un (30%), se reclama por este concepto la cantidad de TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON 44/100 CENTIMOS, (Bs.31.574,44), la representación judicial de la parte demandada negó la procedencia de dicho concepto, correspondiéndole la carga de la prueba al demandante, quien no demostró su pretensión, razón suficiente para declarar la no procedencia de las mismas. Asi se establece.
Del concepto condenado: La representación judicial accionante reclama las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado correspondiente a la fracción del período laborado en el 2013, la representación judicial demandada alega el pago de dichos conceptos. De las pruebas promovidas por las partes, valoradas ut supra, se evidencia efectivamente el pago del concepto de vacaciones por un monto de mil cuatrocientos cincuenta y ocho con treinta y tres céntimos de bolívar (Bs. 1.458,33) recibiendo por bono sólo la cantidad de cuatrocientos ocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 408,33) se le ordena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de mil cuatrocientos cincuenta y ocho con treinta y tres céntimos de bolívar (Bs. 1.458,33), menos la cantidad de cuatrocientos ocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 408,33) recibidos ya por él en su liquidación, adeudándole la entidad de trabajo demandada la cantidad de mil cincuenta bolívares exactos (Bs. 1.050,00) Asi se decide.
De los intereses de mora e indexación.
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 1.841 de 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el concepto condenados a pagar por el patrono en la presente decisión, calculados desde la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo, cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo efectuada por un solo experto del cual se ordena en este acto la designación del mismo por el tribunal ejecutor, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni de indexación.
Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria, del concepto declarado procedente en derecho cuyo cálculo se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la terminación de la relación laboral para las Prestaciones Sociales y desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados hasta la fecha del pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Asi se establece.
VII
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano PEDRO APONTE ÁLVAREZ contra la entidad de trabajo denominada INVERSIONES NOS, C.A. (RESTAURANT CASA FARRUCO), hoy INVERSIONES JDS, C.A. (RESTAURANT CASA FARRUCO), ambas partes identificadas en los autos. 2.- Se condena a ésta a pagar a aquel el concepto determinado en la anterior motiva. 3.- No hay condenatoria en costas vista la naturaleza del fallo. (…)”.
IV
OBJETO DE LA LITIS
Vistos los argumentos planteados por ambas partes en la audiencia oral de apelación y trabada como quedó la litis ante esta Alzada, esta Juzgadora observa que la controversia se circunscribe en determinar: 1.) Si la sentencia recurrida violó el Principio Iura Novit Curia, al no aplicar la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (SINTRAHOSIVEN) y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), para el pago de los conceptos demandados por el trabajador; 2.) Si la decisión apelada cercenó el derecho a la defensa y a probar el salario de la actora, al desechar la prueba de informes requerida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT); y 3.) Si el Tribunal de Primera Instancia realizó o no una correcta valoración tanto: de los recibos de pago correspondientes al año 2014, en los cuales se evidencia la fecha de culminación de la relación laboral del actor y su salario percibido, como: del Acta de Visita de Inspección emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, de fecha 28 de junio de 2016. ASÍ SE ESTABLECE.-
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se ha sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que:
“(…) la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna (…)”. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A. y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine”. (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).
Dilucidado lo anterior, tenemos que ambas partes apelaron contra la decisión bajo examen dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, a los fines que esta Alzada determine: 1.) Si la sentencia recurrida violó el Principio Iura Novit Curia, al no aplicar la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (SINTRAHOSIVEN) y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), para el pago de los conceptos demandados por el trabajador; 2.) Si la decisión apelada cercenó el derecho a la defensa y a probar el salario de la actora, al desechar la prueba de informes requerida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT); y 3.) Si el Tribunal de Primera Instancia realizó o no una correcta valoración tanto: de los recibos de pago correspondientes al año 2014, en los cuales se evidencia la fecha de culminación de la relación laboral del actor y su salario percibido, como: del Acta de Visita de Inspección emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, de fecha 28 de junio de 2016.
Como punto previo esta Superioridad destaca, en cuanto al recurso de apelación ejercido por la parte demandada, debido a la imposibilidad de acceso al expediente, en ejercicio del derecho a la defensa, vista la omisión de argumento alguno en contra de la sentencia apelada, que no tiene materia sobre la cual decidir al respecto. Así se decide.
Ahora bien, de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución del presente asunto, iniciando con el primero de los mencionados, inherente al la violación del Principio Iura Novit Curia. Aforismo latino, que significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado en derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez per se sabe el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo establecido en las normas.
De suyo entonces, en el caso de autos, la parte actora reclama la presunta deuda de conceptos previstos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (SINTRAHOSIVEN) y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), y el Tribunal aquo descarta la aplicación de esas disposiciones por cuanto “No se evidencia ninguna documental que le de (sic) luces a quien decide de observar la aplicación de dicha normativa, razón suficiente para declarar la improcedencia de la aplicación de dicha convención laboral”.
Leído lo anterior, esta Juzgadora difiere de tal criterio, en virtud del carácter jurídico de fuente de derecho que tienen las Convenciones Colectivas de Trabajo, las cuales se encuentran previstas dentro del principio general de la prueba judicial según el cual el derecho no es objeto de prueba, “pues, se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, y por tanto, las partes no tienen la carga de alegarlo ni probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia. (Sentencia Nº 4 Sala de Casación Social. Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 23 de enero de 2003).
Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, bastará con que la parte, aun sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable. (Vid: Sentencia Nº 535 de la prenombrada Sala de fecha 18 de septiembre de 2003)”.
De esta manera, contrario a lo aseverado por el aquo, la falta de consignación del documento contentivo de la Convención Colectiva de un determinado sector de la industria, de la producción o de servicios, no puede ser obstáculo para la aplicación o no de ese tipo de acto normativo -como lo ha denominado la jurisprudencia de la materia-, por ser derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. (Vid sentencia n° 1.122 del 27 de Septiembre de 2004 (caso: Alejandro González contra Cerámica Carabobo, S.A.C.A. Sala Casación Social)
En consecuencia, debe esta Alzada revocar el criterio sustentado en la sentencia apelada, al declarar improcedente la aplicación del mencionado Contrato Colectivo invocada por la parte actora. Así se declara.
En ese mismo orden de ideas y teniendo el Juez Laboral las atribuciones reseñadas en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tuvo a su vista el citado Contrato Colectivo suscrito entre el Sindicato Único de Trabajadores, Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda (SINTRAHOSIVEN) y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) y puedo apreciar, en la segunda (2ª) página, ubicado en el numeral 12 de sus afiliados, a la sociedad mercantil INVERSIONES NOS, C.A. (Casa Farruco) sucedida por INVERSIONES JVDS, C.A. (Casa Farruco); en consecuencia, se rechaza la aseveración de la parte demandante de que se le excluya de la aplicación de esas disposiciones, sostenida desde la contestación de la demanda y ratificada en la Audiencia Oral y Pública, celebrada en esta instancia. Así se decide.
Siguiendo con el enunciado discriminado en el capítulo anterior, dirige esta Juzgadora su conocimiento a dirimir, si la decisión apelada cercenó el derecho a la defensa, al desechar la prueba de informes requerida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), solicitada con la finalidad de probar el salario de la actora.
Bajo ese contexto, el fallo atacado expone:
“La representación judicial de la parte actora solicita ante este Tribunal oficiar al SENIAT, específicamente a la Región de Tributos Internos de la Región Capital, División de Fiscalización, en la persona del Gerente Regional, ciudadano Rommel Aular, a los fines de que informe y envíe un muestreo de las facturas emitidas por la empresa demandada y demostrar con ello el monto que por diez por ciento (10%) obtuvo la entidad de trabajo demandada, para determinar el monto que por el diez por ciento (10%) le corresponde al reclamante. Ahora bien, si bien es cierto que no constan las resultas a los autos y la parte insistió en las mismas, y como quiera que a los ojos de este tribunal con ello no se demuestra lo alegado, se manifestó en audiencia que el tribunal se sentía ilustrado para tomar una decisión y en consecuencia se desechó las resultas de dicho requerimiento. Asi se establece.
De acuerdo a la manifestación anterior si bien el Juez de instancia, de una manera precaria, explicó lo inútil de la prueba promovida, por ende, la improcedencia de su solicitud; porque si bien, el promovente la fundamentó legalmente en lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los referidos documentos aún no constan en esa Oficina Tributaria, atendiendo a la respuesta ofrecida por ésta en los oficios Nos. 00768 y 00713 de fechas 01 de agosto y 27 de julio de 2017 (folios 95 y 97, respectivamente, del expediente), en virtud de que no es sino motivado a ello que le fue iniciado un procedimiento de verificación a fin de revisar las facturas emitidas desde el mes de enero de 2013 y el mes de febrero de 2014. Recuérdese que el SENIAT dispone de seis (06) años para el ejercicio de su acción fiscalizadora o verificadora, desde el primero (1º) de enero del año siguiente al vencimiento del ejercicio impositivo, como lo establecen los artículos 55 y 59, numeral 1 del Código Orgánico Tributario; es decir, la actora no tenía certeza del cumplimiento de esa condición.
Ahora, y en armonía con lo expuesto por el aquo, efectivamente, con esa prueba no se lograría demostrar lo alegado, toda vez que el SENIAT –como así lo ha expresado- está realizando un procedimiento de verificación; que no es más que la revisión del cumplimiento de los deberes formales del contribuyente en confrontación con las declaraciones de rentas presentadas por éste, de acuerdo a lo establecido en el artículo 182 eiusdem, para culminar el mismo con una “resolución”, a tenor de lo contemplado en el artículo 185 del citado Código. Dicho sea de paso, un procedimiento administrativo de determinación de la obligación tributaria distinto al procedimiento de fiscalización, mencionado por la actora en la audiencia de fundamentación, básicamente en cuanto al sitio de la práctica de la revisión fiscal. La primera en las instalaciones del Seniat y la segunda en el domicilio fiscal del contribuyente.
Es decir, el resultado perseguido con la solicitud de este medio de pruebas fue malentendido por el ente tributario nacional, posiblemente tramitando una información distinta a la intención del promovente, que no es el “informe fiscal” que anuncia; pero este último permitió al no actuar diligentemente en resguardo de sus intereses y accionar, de manera eficaz, para reconducir la evacuación de esa prueba en los términos pretendidos en el escrito de promoción de pruebas, pues solo insistió en la prolongación de la audiencia de juicio a la espera de ese resultado, sin la advertencia pertinente. Razón por la cual, como declaró el aquo, aún sin llegar las resultas, en esos términos, el Tribunal por la sana crítica podía dictar su decisión.
Atendiendo a los razonamientos antes expuestos, se declara improcedente el alegato de la parte actora al respecto. Así se decide.
En cuanto a la denuncia concerniente al silencio de pruebas mediante la cual el accionante asegura que el Juez a quo no valoró los recibos de pago del año 2014 y el Acta de Inspección procedente del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, promovidos por su representación durante la Audiencia de Juicio esta Alzada observa:
En el Capítulo V de la sentencia recurrida, relativo al ANALISIS PROBATORIO, puede apreciarse que el aquo no le confirió valor probatorio a los recibos de pago aportados por la actora, marcados “B”, cursantes al folio 43 del expediente, en virtud de que en la Audiencia de Juicio los mismos fueron desconocidos por la parte demandada por ser presentados en copia simple y no serle imputables, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez, además que el actor no fue diligente en aportar originales o auxiliarse con otro medio de prueba para demostrar la existencia de los mismos.
En ese mismo orden, de tales recibos no se demuestra, cabalmente, lo alegado por el recurrente respecto a las fechas de inicio y culminación de su relación de trabajo con la demandada.
Respecto a la falta de valoración de los recibos de pago, el apelante menciona que tales documentos fueron requeridos mediante exhibición a la demandada, sin que los haya aportado.
Ahora bien, esta Juzgadora observa de la revisión al contenido audiovisual de la audiencia de juicio celebrada en fecha 05 de abril de 2017 y del análisis realizado por el juez a quo a la prueba de exhibición promovida, que la parte actora no cumplió con su carga procesal de: 1.) consignar copias fotostáticas de las instrumentales solicitadas en exhibición; 2.) señalar específicamente los datos contenidos en dichas documentales; y 3.) aportar otro medio de prueba que permitiera al juez de primera instancia formarse la convicción de que tales documentos permanecen en poder del adversario –salvo que sean documentos que por mandato legal deba llevar el empleador, donde el promovente esté relevado de cumplir con dicho requerimiento–, incumpliendo de esta forma con los parámetros de aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establecidos mediante sentencia Nro. 1407 dictada en fecha 06 de octubre de 2014 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En tal sentido, vista igualmente la falta de exhibición por parte de la demandada de las instrumentales solicitadas, considera quien decide, que el pronunciamiento dictado por el a quo en torno a la improcedencia de la referida consecuencia, estuvo ajustado a derecho; razón por la cual declara sin lugar el fundamento expuesto por el recurrente. ASÍ SE DECIDE.-
Por consiguiente, este Tribunal mal podría considerar que el sentenciador de primera instancia incurrió en el vicio antes señalado y procede a declarar sin lugar el punto apelado, por cuanto no se demuestra en los recibos aportados por el recurrente, prueba alguna que permita a su representación judicial respaldar lo alegado en el libelo de demanda en relación a las fechas de inicio y terminación del vínculo laboral del actor con la entidad accionada. ASI SE DECIDE.-
Igual suerte corre el alegato relativo al la errónea valoración del Acta de Visita de Inspección, por cuanto no es posible conocer si las irregularidades presentadas en la empresa donde el recurrente refiere la falta de pago del bono vacacional, de las horas nocturnas y de otros conceptos, son anteriores o posteriores al vínculo laboral que unió a ambas partes, habida cuenta que no existe pertinencia entre los hechos alegados y el medio probatorio empleado, tal y como es el acta in comento; razón por la cual esta Alzada ratifica el criterio anteriormente expuesto. ASI SE DECIDE.-
Ahora bien, declarados como han sido los puntos anteriores, este Tribunal se permite confirmar, como hecho cierto, la vigencia de la relación laboral de autos, comprendida desde el 13 de junio de 2013 y el 30 de noviembre de 2013, culminara por retiro voluntario, con el cargo de mesonero; y, en virtud de ello observa, que el Tribunal de instancia declaró la improcedencia de los conceptos demandados de:
• Utilidades no canceladas año 2013,
• Utilidades Fraccionadas del 01 de enero de 2014 al 16 de febrero 2014,
• Vacaciones Fraccionadas año 2014,
• Vacaciones no disfrutadas año 2013-2014,
• Bono Vacacional Especial y
• Vacaciones no pagado año 2013-2014, Bono Post-Vacacional 2013-2014.
Sin embargo, confirmada la vigencia de la relación laboral, se concluye, a diferencia de lo decidido por el aquo, la procedencia del concepto de Utilidades no canceladas año 2013. ASI SE DECIDE.
Demanda el extrabajador, el pago de Utilidades no canceladas Año 2013, conforme la aplicación del artículo 32 del Convenio Colectivo de CANARES, que prevé, el pago de ese concepto, en una suma equivalente a treinta y ocho (38) días de salario; sin embargo,
CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEGUNDA: Las EMPRESAS, a los fines de dar cumplimiento a lo pautado en del Trabajo, convienen en participación en los beneficios los Artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica pagar a sus Trabajadores o Trabajadoras, por su anuales de las mismas, una suma equivalente a TREINTA Y OCHO (38) días de Salario.
Las Utilidades fraccionadas se determinarán en proporción al monto de los salarios devengados por el Trabajador o Trabajadora durante los meses completos que haya trabajado para la Empresa en el respectivo ejercicio económico anual de la Empresa.
Las utilidades previstas en esta Cláusula le serán entregadas a los Trabajadores o Trabajadoras en la primera (1a.) quincena del mes de Diciembre de cada año. (Subrayado del Tribunal)
Como se aprecia de la relación de trabajo debatida, el pago del beneficio de las utilidades tendrá la condición de fraccionadas como fue destacado, para lo cual es imperioso cuantificar el monto del salario devengado por el trabajador durante los meses completos trabajados por la empresa; calculado entonces, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, a saber:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrono y el trabajador o trabajadora, la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”.
En ese orden, si bien de las pruebas aportadas por el trabajador no pudo apreciarse si la entidad de trabajo cobraba porcentaje por el servicio al ser suscriptora de la Convención Colectiva de CANARES, conforme la cláusula trigésima cuarta, ésta se obliga a repartir entre sus trabajadores o trabajadoras prestadores del servicio en mesa, el 10% del monto de las cuentas de consumo con recargo al cliente y, a los efectos de esta cláusula La EMPRESA informará al delegado designado el monto de lo recaudado diariamente por este concepto. Obligación esta última no cumplida por el patrono, quien no solo se eximió de dicho pago por, supuestamente, no haber sido convocada para suscribirla, sino también de no cobrarlo.
De tal manera, que no constando en autos cuál es la proporción que le correspondiera al demandante, ni mucho menos si hubo acuerdo entre ambos sobre el punto, esta Juzgadora siguiendo las directrices de la carga probatoria, le acuerda ese beneficio del cobro del 10% por el servicio, calculado por el trabajador de Bs. 10.000,00. Así se decide.
Por otra parte, es indudable que en el cargo de mesonero vienen incluidas las denominadas propinas las cuales, en sintonía con lo anterior, el patrono también se comprometió a cancelarlas; razón por la que debemos remitirnos a lo estipulado en la citada Convención Colectiva, quien la Cláusula Trigésima Quinta, prevé:
“A los fines de fijar el valor que para Trabajadores o Trabajadoras representa el derecho a recibir propinas, para el caso de los laborantes efectivos que regularmente las perciban, de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, Para los efectos de la inclusión de este concepto en el salario, a los fines del cálculo de prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones, utilidades, días de descanso y, feriados y reposo, se reconoce y fija el valor de la comida en la cantidad se tomará como tal valor del derecho a la cantidad de CIENTO CINCUENTA BoLIVARES (Bs. 150,00) diarios” (Subrayado del Tribunal).
De tal manera que, visto el monto del salario demostrado por el patrono cancelado al trabajador, debe incluirse el concepto de las propinas, atendiendo a la actualización del valor de la moneda, y el 10% por servicio de consumo declarado, a los efectos del cálculo definitivo del salario para el pago de los beneficios acordados. Así se declara.
Ahora bien, este Juzgado pasa a transcribir íntegramente aquellos puntos que no fueron objeto de apelación:
Del concepto condenado: La representación judicial accionante reclama las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado correspondiente a la fracción del período laborado en el 2013, la representación judicial demandada alega el pago de dichos conceptos. De las pruebas promovidas por las partes, valoradas ut supra, se evidencia efectivamente el pago del concepto de vacaciones por un monto de mil cuatrocientos cincuenta y ocho con treinta y tres céntimos de bolívar (Bs. 1.458,33) recibiendo por bono sólo la cantidad de cuatrocientos ocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 408,33) se le ordena a la demandada a cancelar al actor la cantidad de mil cuatrocientos cincuenta y ocho con treinta y tres céntimos de bolívar (Bs. 1.458,33), menos la cantidad de cuatrocientos ocho bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 408,33) recibidos ya por él en su liquidación, adeudándole la entidad de trabajo demandada la cantidad de mil cincuenta bolívares exactos (Bs. 1.050,00).
No obstante, por cuanto el valor del salario fue modificado conforme los lineamientos anteriormente explicados, se ordena realizar los cálculos correspondientes a este beneficio acordado. Así se decide.
De los intereses de mora e indexación.
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia Nº 1.841 de 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita vs. Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el concepto condenados a pagar por el patrono en la presente decisión, calculados desde la finalización de la relación de trabajo hasta el pago efectivo, cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo efectuada por un solo experto del cual se ordena en este acto la designación del mismo por el tribunal ejecutor, considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización ni de indexación.
Se condena a la parte demandada al pago de la corrección monetaria, del concepto declarado procedente en derecho cuyo cálculo se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta el índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la terminación de la relación laboral para las Prestaciones Sociales y desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados hasta la fecha del pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales.
En caso de incumplimiento voluntario, se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. -
En virtud de las razones de hecho y de derecho este Tribunal, declara parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, y como consecuencia de ello, se confirma el fallo dictado por el juez a quo con distinta motivación. ASÍ SE DECIDE.-
VI
DISPOSITIVO
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Séptimo (7º) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, y en virtud de ello, se CONFIRMA CON DISTINTA MOTIVACION la sentencia definitiva dictada en fecha 12 de mayo de 2018, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano PEDRO APONTE ÁLVAREZ contra INVERSIONES NOS, C.A. (RESTAUTANT CASA FARRUCO) hoy INVERSIONES JVDS, C.A. (RESTAURANT CASA FARRUCO), ambas partes identificadas en autos.
TERCERO: Se CONDENA a INVERSIONES JVDS, C.A. (RESTAURANT CASA FARRUCO) al pago de las cantidades ordenadas en el presente fallo.
CUARTO: No hay condenatoria en costas a la parte actora de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no hay condenatoria en costa a la parte demandada dada la naturaleza de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018).
LA JUEZ,
Abg. MARIA INES CAÑIZALEZ LEON
LA SECRETARIA
Abg. KAREN CARVAJAL
Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo cumplimiento de las formalidades de Ley.
LA SECRETARIA
Abg. KAREN CARVAJAL
MICL/KC/mari*
