JUZGADO NOVENO (9°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
EXPEDIENTE: AP21-R-2017-000504
PARTE ACTORA: LUZ IVONNE LUNA CHAVARRIA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de Identidad N° V- 12.460.904
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: GEMMA OLLARVES PERAZA, MARIA ELENA RONDON HERNANADEZ y EDUARDO RENATO PAZ PAZ, abogados en ejercicio, inscritas en el IPSA con los Nros: 11.803, 13.800 y 97.320 respectivamente
PARTE DEMANDADA: PERIODICO MERCADO DE DINERO VENEZUELA C.A, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 12 de mayo de 2006, anotada bajo el N° 27, tomo 44-A-Qto
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JESUS MARIA CANCHINCA BUSTAMANTE y FANNY COLUMBA MORA MALDONADO, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA con el N°: 52.597 y 49.399 respectivamente
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES
I. ANTECEDENTES
Se dio por recibido el presente asunto, mediante auto de fecha 07/06/2017, proveniente del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio, en virtud del recurso de apelación, ejercido por la parte demandada en contra de la sentencia definitiva que declaró Parcialmente con lugar la demanda, dejando constancia que de conformidad a lo establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública.
Estando en la oportunidad legal correspondiente, en fecha 14 de junio de 2017, se procedió a fijar la referida audiencia para el día martes jueves seis (06) de julio del año dos mil diecisiete (2017) a las 11:00 am.
Ahora bien, en fecha 30 de junio de 2017 el Dr. Juan Carlos Celi Juez Titular para el momento, dejo expresa constancia mediante auto de fecha 30 de junio de 2017, que en virtud que le fue concedido el beneficio de jubilación y a los fines de efectuar el inventario correspondiente de bienes y causas; así como garantizarle el derecho a la defensa y al debido proceso y por cuanto las partes se encuentran a derecho, procedió a reprogramar la audiencia pautada para el día 06 de julio de 2017 a las 11:00 am para el día lunes 31 de julio de 2017 a las 11:00 am.
Posterior a ello en virtud que esta Juzgadora fue designada como Juez de este Tribunal, procedió en fecha 14 de julio de 2017, al abocamiento de la presente causa, de conformidad al parágrafo único del articulo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejándose transcurrir el lapso de tres (03) días hábiles, para que las partes ejerzan o no los recursos que crean pertinentes y una vez vencido este lapso se fijaría por auto separado la celebración de la audiencia oral y pública.
Vencido el lapso anteriormente señalado, se procedió a fijar la audiencia para el día miércoles 09 de agosto de 2017 a las 11:00 am, difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el día martes 19 de septiembre de 2017 a las 03:00 pm; en dicha oportunidad se llevó a cabo la celebración de la audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo mediante el cual se declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada,. SEGUNDO: MODIFICA la decisión de fecha 10 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana LUZ IVONNE LUNA CHAVARRIA, contra la entidad de trabajo PERIODICO MERCADO DE DINERO VENEZUELA C.A CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo en extenso, este Juzgado Superior lo hace con base a las siguientes consideraciones:
II. DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN
En la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló lo siguiente:
“…Indica que ejercen el recurso de apelación, porque disienten de la sentencia en cinco puntos: 1) Observan que de la lectura de la sentencia hay una especie de contradicción porque la misma señala que le da valor probatorio a las pruebas que promovieron (documentales) y en la parte motiva de la sentencia señala que tiene que aplicar la consecuencia de la admisión de los hechos de carácter relativo, porque no probamos nada, consideran que hay una especie de inmotivacion por silencio parcial de las pruebas, porque el Juez le da valor probatorio, pero no dice la consecuencia para que le dio valor a esas pruebas, de acuerdo al criterio sustentado por la Sala de Casación Social en la sentencia N° 515, 2) Que de las pruebas documentales se corrobora lo que había señalado la parte demandante, desempeñándose como Directora General y Gerente General de la empresa, siendo nombrada por una Asamblea extraordinaria de accionistas, quedando establecido que la relación de trabajo no nace con un contrato de trabajo sino con un nombramiento estatutario, por lo que consideran que estamos en presencia de una prestación de servicios no tutorada por la Ley Orgánica del Trabajo, conforme a la sentencia N° 289 caso de Omaira de Jesús contra Banco Caroni, donde la Sala de Casación Social estableció que las personas que son nombradas por los estatutos no son trabajadores protegidos por la Ley del Trabajo, 3) El análisis probatorio que el ciudadano Juez hace, dándole valor probatorio a unos email y otros los desecha dejando constancia que en la audiencia de juicio reiteraron la impugnación en varias oportunidades de los folios 52 al 55, dándole valor probatorio a los folios 54 al 55, 58 y del 70 al 71 y los demás los descarto, solicitando al Tribunal Superior que se pronuncie sobre esto, respetando el principio de alteridad de la prueba. 4) Que (…) para el supuesto que el Tribunal considere que la prestación de servicio estaba controlada por la Ley del Trabajo, los cargos de alta responsabilidad que ocupo el presidente de la empresa, siendo la persona de mayor jerarquía, estaríamos en presencia de una trabajadora de dirección en consecuencia debe excluirse algunos conceptos que considere el Juez de la sentencia como lo es el pago del despido injustificado y del cesta ticket que no procede porque para ese momento excluía a los trabajadores de dirección 5) Que (…) de acuerdo al salario establecido por la parte demandante es el salario mínimo nacional, que cuando se fue hacer el reclamo de las diferencia de las prestaciones sociales y demás beneficios, señala que con el salario mínimo no tiene nada que reclamar, sino que señala la diferencia con el salario en divisas, desconociendo si ganaba o no en divisas, siendo que con el control de cambio en Venezuela la empresa no maneja divisas, que corrobora que era salario mínimo, lo expuesto en el libelo de la demanda y la prueba de informe que envía el Seniat, la ciudadana declaro el salario mínimo nacional y en la audiencia oral de juicio afirmo que tenia un salario mínimo y que tenia uno en divisas en España y por lo tanto en el supuesto de procedencia es el que se tendría que tomar en consideración para cualquier calculo a realizar 6) Que (…) el ciudadano Juez señala que para la experticia complementaria del fallo debe nombrarse los expertos, de acuerdo a muchas sentencia de la Sala de Casación, que lo jueces de ejecución deben usar con preeminencia el procedimiento de calculo del Banco Central de Venezuela, solicitando que sea aplicado a este caso e igualmente de las actas se desprende que a la ciudadana se les nombra Gerente General y Directora General, dichas actas fueron certificadas por esta ciudadana, para conocimiento del Tribunal es abogado de la República y estaba al tanto de las negociaciones que hacia, ella señala que tenia un trabajo en España….
Observaciones de la parte actora no apelante, sobre los puntos de apelación de la parte demandada apelante:
“…Alega que en primer lugar no existe tal contradicción probatoria en la sentencia se valoro uno a uno los elementos probatorios, dejándose expresa constancia que aquí existió confesión ficta, ya que la parte demandada no compareció a la ultima prolongación de la audiencia preliminar, en consecuencia no contestaron la demanda, alegando hechos que no vienen al recurso interpuesto, afirman que su representada era una empleada, fueron demostrados y así esta en el expediente, como lo son el horario, la subordinación, el salario en moneda extranjera como esta debidamente demostrado en el expediente y consta en autos y así se le da la valoración de juicio, en cuanto a la inexistencia de un contrato de trabajo, es importante recordar que es un contrato no formal, que la Ley dice hoy en día preferiblemente formal, que anteriormente ni siquiera era necesario que existiera por escrito, ya que la relación laboral se forma cuando el trabajador presto un servicio personal dentro de una determina forma de trabajo, recibe una contraprestación o remuneración por la labor prestada y tiene además une remuneración de carácter jurídico, recibe y cumple ordenes, se tenia que cumplir ciertas reglas y el hecho de que estuviera designada o no por una junta directiva no desvirtúa la relación de trabajo, siendo la jurisprudencia reiterada que inclusive cuando los accionista de la empresa cuando ejercen un cargo son trabajadores de esa empresa, en cuanto al nombramiento de los expertos es cierto que la sentencia ordena que los intereses sobre prestaciones sociales y los intereses moratorios de conformidad a lo previsto en la constitución y las ley sean calculados a través de un experto, a pesar que en el libelo de la demanda se coloco los montos, igual consideran que sea sometido a través de un experto para que revisen los montos, igualmente dejan constancia de que la parte demandada no asistió a la prolongación de la audiencia, por lo tanto en fecha 07 de junio de 2016 el Tribunal de Sustanciación dio por terminada la prolongación de la audiencia y remitió el expediente al Tribunal y que posterior a ello no presentaron una contestación de la demanda, manifiesta que le extraña mucho que la sentencia haya sido declarada parcialmente con lugar cuando todos los conceptos y todos los montos han sido acordados en la sentencia, es por ello que indican que no saben de donde sale el parcialmente con lugar, presume que es porque no toma en cuenta el monto de los intereses sobre prestaciones o la garantía de prestaciones sociales, pero el concepto como tal fue admitido, así como todos los demás conceptos…”
Conclusiones de la parte demandada apelante
“…concluye aclarando sobre la inasistencia a la audiencia preliminar, indicando que ellos tienen en ese expediente un poder para actuar a la audiencia preliminar y sus prolongaciones, no tenían facultad para actuar después de allí y lamentablemente ocurrieron unos hechos en España que imposibilitaron que les otorgaran otro poder para seguir actuando…”
III. ALEGATOS DE LAS PARTES
Alega la representación judicial de la parte actora, en el escrito libelar que su representada la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría comenzó a prestar servicios personales, subordinados, permanentes en la sociedad mercantil Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A., empresa filial de Asociación de Usuarios de servicios Financieros Ausbanc Empresas, España, en fecha 02/02/2010, ejerciendo el cargo de directora principal y gerente general de la demandada. La relación de trabajo termina el día 05/10/2015, mediante correo electrónico, sin justa causa, cuando tenía un tiempo de servicio ininterrumpido de 5 años, 08 meses y 03 días.
Del salario, durante la relación de trabajo su representada se le estipulo un salario compuesto por una cantidad fija pagada en bolívares y una cantidad fija pagada en dólares de los estados Unidos de América, razón por la cual, en virtud de la variación continua del valor del dólar y la correcta aplicación del artículo 108 de la derogada LOT y el artículo 142 de la LOTTT, a continuación pasan a determinar el salario normal devengado por su representada durante el tiempo que duro la relación de trabajo, realizando la convención de US$ a Bs.. De acuerdo a la tasas establecidas por el Banco Central de Venezuela
Tasa de Cambio: 08/01/2010 al 08/06/2010: Bs. 4.30
SITME: 09/06/2010 hasta el 31/12/2010: Bs. 4,30.
01/01/201 hasta el 07/02/2013 Bs. 5,30.
CADIVI-SICAD: 08/02/2013 hasta el 31/12/2013 Bs. 6,30.
SICAD II: Tasa variable la cual indican mes a mes en la determinación del salario del año 2014.
SIMADI Tasa variable la cual indican mes a mes en la determinación del salario del año 2015.
Determinación del salario normal en bolívares:
Mes y año Bolívares US$ cambio Bolívares Salario
Feb/JUN 2010 3.000,00 3.000,00
Jul/Dic 2010 5.000,00 2.000,00X5,30 10.600,00 15.600,00
Ene 11/ Dic 12 5.000,00 3.500,00X5,30 18.550,00 23.5550,00
Enero 2013 5000,00 4.000,00X5,30 21.200,00 26.200,00
Feb/Dic 2013 5000,00 4.000,00X6,30 25.200,00 30.200,00
Enero 2010 5000,00 4.000,00X11,33 45.320,00 50.320,00
Febrero 2014 5000,00 4.000,00X11,75 47.000,00 52.000,00
Marzo 5000,00 4.000,00X11,12 44.480,00 49.480,00
Abril 5000,00 4.000,00X49,76 199.040,00 204.040,00
Mayo 5000,00 4.000,00X49,97 199.880,00 204.880,00
Jun/Jul 2014 5000,00 4.000,00X49,98 199.920,00 204.920,00
Ago/Oct 2014 5000,00 4.000,00X49,97 199.880,00 204.880,00
Nov 2014 5000,00 4.000,00X49,98 199.920,00 204.920,00
DIC 14/Ene15 5000,00 4.000,00X52,10 208.400,00 213.289,00
Febrero 2015 5000,00 4.000,00X170,00 680.000,00 685.000,00
Marzo 2015 5.622,48 4.000,00X176,00 704.000,00 709.622,48
Abril 2015 5.622,48 4.000,00X198,31 713.240,00 718.862,48
Mayo 2015 5.622,48 4.000,00X199,01 796.040,00 801.662,48
Junio 2015 5.622,48 4.000,00X197,29 789.160,00 794.782,48
Julio 2015 7.421,68 4.000,00X197,18 788.720,00 796.141,68
Agosto 7.421,68 4.000,00X199,65 798.600,00 806.021,68
Sep 2015 7.421,68 4.000,00X199,49 797.960,00 805.381,68
Determinación último salario normal y último salario integral devengado por la demandante:
Salario normal devengado en el mes de septiembre 2015.
Bs. 805.361,68 mensual
Bs. 26.846,05 diarios
Salario integral mes de septiembre del año 2015
Salario mes: Bs. 805.381,63
Alícuota Bono vacacional: Bs. 40.269,08
Alícuota Utilidades Bs. 201.345,42
Salario integral mensual: Bs. 1.046.966,18
Salario integral diario: Bs. 34.899,57.
Por todo lo anteriormente expuesto, en nombre y representación de su representada proceden a demandar a la entidad de trabajo Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A., por los conceptos y montos siguientes:
• Prestaciones sociales artículo 142 literal C LOTTT por la cantidad de Bs. 6.281.922,60.
• Intereses sobre prestaciones sociales artículo 108 y 143 por la cantidad de Bs. 1.989.575,95.
• Indemnización por despido injustificado artículo 192 LOTTT por la cantidad de Bs. 6.281.922,60.
• Diferencia de vacaciones artículo 190 LOTTT en los periodos 2010-2011; 2011-2012; 2012-2013; 2013-2014 2014-2015 por la cantidad de Bs. 2.426.662,81
• Vacaciones fraccionadas artículo 196 LOTTT por la cantidad de Bs. 357.947,33.
• Diferencia del bono vacacional artículos 223 LOT y 192 LOTTT en los periodos 2010-2011; 2011-2012; 2012-2013; 2013-2014 2014-2015 por la cantidad de Bs. 1.679.921,21.
• Bono vacacional fraccionado articulo 196 LOTTT por la cantidad de Bs. 357.947,33.
• Diferencia de utilidades articulo 131 LOTTT desde el año 2010 hasta el año 2015 por la cantidad de Bs. 11.969.397,00.
• Utilidades fraccionadas por la cantidad de Bs. 1.812.108,37.
• Bono de alimentación correspondiente a todo el tiempo laborado por la cantidad de Bs. 400.005,00.
• Salarios retenidos en los meses de julio, agosto y septiembre del añ 2015 por la cantidad de Bs. 1.196.940,00.
• Intereses moratorios el articulo 142 literal f de la LOTTT a el asa activa determinada por el Banco Central de Venezuela mediante experticia complementaria del fallo.
Finalmente se estima la presente demanda por la cantidad de Bs. 34.754.350,200, de igual manera solicitan el pago de los intereses de mora desde la fecha 05/10/2015 y hasta que se haga efectivo el cumplimiento de la obligación y solicitan una experticia complementaria del fallo, igualmente solicitan los costos y costas y honorarios profesiones que deriven del proceso judicial
Por su parte otro lado se deja expresa constancia que la parte demandada, no dio contestación a la demandada, sobre lo cual se dejó constancia en el auto de fecha 07 de junio de 2016,
IV. LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Visto los puntos de apelación ejercido por la parte demandada y trabada como quedó la Litis ante esta Alzada, considera quien decide que la controversia se centra en revisar la sentencia del Tribunal a-quo bajo los siguientes puntos: 1) si el Juez de la Primera Instancia aplico correctamente la consecuencia jurídica por la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, entiéndase esta como la admisión de los hechos de carácter relativo y su valoración con las pruebas aportadas a los autos; 2) Si al ser nombrada la ex trabajadora como Directora General y Gerente General de la empresa demandada, por una Asamblea extraordinaria de accionistas, no era una trabajadora ampara por Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y en caso que este Tribunal considere que era una trabajadora amparada la Ley sustantiva de trabajo debe analizar si a la misma debía excluírsele el pago del despido injustificado y del cesta ticket por ser una trabajadora de dirección; 3) revisar el análisis probatorio realizado por el Juez a-quo, así como, el control y contradicción de las pruebas específicamente sobre las impresiones de unos email o correos electrónicos, asi como impresiones de transferencias cursante a los folios 52 al 55, 58 ,70 al 71 así como aquellos que fueron desechados del acervo probatorio, a los fines de determinar si existió o no una correcta valoración de los mismos 4) Analizar y establecer si el salario establecido por la por el Juez a-quo estuvo ajustado a derecho al establecer que el salario estaba compuesto por una cantidad fija pagada en bolívares y una cantidad fija pagada en dólares de los estados Unidos de América o en su defecto ganaba el mínimo nacional tal y como lo aduce la parte demandada en su fundamentación de la apelación y 5) Si el ciudadano Juez de juicio debió usar el procedimiento de cálculo establecido por el Banco Central de Venezuela (BCV) o podía realizarlo mediante experticia complementaria del fallo
Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 69 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
V. ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Pruebas promovidas por la parte actora:
Documentales
Marcada “A” inserta a los folios 34 al 43 del expediente, contentiva copias simples de Acta Asamblea de fecha 21 de enero de 2010, de la misma se evidencia la designación de la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría, como miembro de la junta directiva Directora Principal. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcada “B” inserta a los folios 44 al 50 del expediente, contentiva original de Inspección Notariada ante la Notaria Pública Séptima del Municipio Chacao, estado Miranda, en fecha 05 de octubre de 2015. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcada “C” inserta al folio 51 del expediente, contentiva copia simple de Acta de Asamblea General de Accionistas de fecha 30 de septiembre de 2015. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcada “D” inserta al folio 52 del expediente, contentiva copia simple de impresión de transferencia de fecha 01/07/2014, Durante el desarrollo de la audiencia oral la representación judicial de la empresa demandada desconoce estas documentales y las impugna. Visto el ataque formulado por la parte demandada en el presente juicio, este Tribunal lo considera procedente y por lo tanto la desestiman del acervo probatorio. Así se establece.
Marcada “E” inserta al folio 53 del expediente, contentiva copia simple de impresión de transferencia, Durante el desarrollo de la audiencia oral la representación judicial de la empresa demandada desconoce estas documentales y las impugna. Visto el ataque formulado por la parte demandada en el presente juicio, este Tribunal lo considera procedente y por lo tanto la desestiman del acervo probatorio. Así se establece.
Marcada “F” inserta al folio 54 del expediente, contentiva copia simple de impresión de correo electrónico emanado de la Ciudadana Luz Luna, dirigido al ciudadano Ángel Garay, de fecha 04/11/2013, del mismo se evidencia la referencia que le hace saber que el ciudadano Luis Pineda le bajo el sueldo, y la necedad de saber si continua la relación laboral o planifican su salida. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Insertos a los folios 55 al 57 del expediente, contentivas impresión de correos electrónicos de los cuales se evidencia lo siguiente:1) fecha 24/0772014 dirigido a Eduardo Paz, enviado por Ángel Garay, sobre las nuevas condiciones de Luz, mediante la cual comunicación que a partir de julio el pago será de 4.000,00 US$; 2) emanado de Fanny Mora, para Ángel Garay, comunicado oficial de remoción de cargo de la ciudadana Luz Luna. Siendo que estas documentales resultan relevantes para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcada “G” inserta al folio 58 del expediente, contentiva copia simple de impresión de correo electrónico de fecha 01/10/2015, enviado por el ciudadano Ángel Garay, para Luz Luna cc a Luis Pineda, del mismo se evidencia que le informan que fue removida del cargo de Directora Principal y Gerente General, pero Mahendra la relación laboral en calidad de Gerente general. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcada “H” inserta al folio 59 del expediente, contentiva copia simple de impresión de correo electrónico de fecha 13/1072015, enviado por la ciudadana Fanny Mora, dirigido a la ciudadana Luz Luna, de la misma se evidencia que en vista que la ciudadana Luz Luna no se presento a la oficina para retirar su liquidación y para hacer entrega de material de todos los objetos pertenecientes a la empresa procede a formalizarle la Segunda Notificación. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcadas “I1”,”I2” e “I3” insertas a los folios 61 al 70 del expediente, contentivas copias simples de impresiones de de transferencia. Durante el desarrollo de la audiencia oral la representación judicial de la empresa demandada desconoce estas documentales y las impugna. Visto el ataque formulado por la parte demandada en el presente juicio, este Tribunal lo considera procedente y por lo tanto la desestiman del acervo probatorio. Así se establece.
Marcada “J” inserta a los folios 71 al 75 del expediente, contentivo copia simple impresión de correo electrónico, enviado por el ciudadano Ángel Garay, dirigido a la ciudadana Luz10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Pruebas promovidas por la parte demandada:
Documentales:
Inserta a los folios 79 al 85 del expediente, contentiva copias certificadas de Acta Asamblea de fecha 21 de enero de 2010, En relación a la prueba precedente la misma fue valorada supra, en consecuencia se reitera dicha valoración. Así se establece.
Inserta a los folios 86 al 94 del expediente, contentiva copias certificadas del documento constitutivo de la empresa demandada, registrada en fecha 12/05/2006, por ante el Registro Mercantil Cuarto del distrito Capital, de la misma se evidencia en la cláusula Décima, las facultades o atribuciones inherentes al cargo de Gerente general. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Prueba de Informe:
La parte demandada, solicita la prueba de informe a: 1) Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); 2) Servicio Administrativo Identificación, Migración y Extranjería (SAIME),
En cuanto a las prueba al Servicio Administrativo Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) cuyas resultas constan al folio 212 al 217 del expediente, del cual se evidencia lo siguiente:
Atendiendo a su contenido y de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos cumplo con informarle que la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría, titular de la cedula de identidad N° V-12.460.904 “Registra Movimientos Migratorios” (desde el 14/05/2006 al 07/1072016). En tal sentido se valora de conformidad con lo establecido con el art. 81 de la LOPTRA. Así se establece.
En cuanto a las prueba al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas constan al folio 219 al 227 del expediente, se remite copia certificada de los ejercicios fiscales 2012 al 2015 de la ciudadana Luz Luna, inscrita en el registro Único de Información Fiscal N° V-12460904-2 En tal sentido se valora de conformidad con lo establecido con el art. 81 de la LOPTRA. Así se establece.
VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Antes de entrar al fondo de asunto considera esta Juzgadora que ha sido sostenido en reiteradas ocasiones, tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, Félix Rafael Castro Ramírez, contra las empresas Agropecuaria la Macagüita, C.A., Consorcio Inversionista Mercantil Cima, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A. y Promotora Isluga C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).
Este Juzgado, teniendo como norte los referidos criterios sostenidos y reiterados de la Sala y oídos los alegatos de la parte demandada apelante, así como las observaciones realizadas por la parte actora en la audiencia oral y pública de apelación, a los fines de dilucidar la presente controversia esta Juzgadora considera lo siguiente:
En cuanto al primer punto de apelación aduce la parte demandada apelante que el Juez de la Primera Instancia no aplico correctamente la consecuencia jurídica por la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar y su valoración con las pruebas aportadas a los autos; observando esta sentenciadora que al inicio de la audiencia preliminar la parte demandada consigno escrito de promoción de pruebas, sin embargo no compareció a una de las prolongaciones de la audiencia y no dio contestación a la demanda, por lo tanto opera la admisión de los hechos de carácter relativo, es decir, se tienen admitidos los hechos, salvo prueba en contrario (presunción juris tantum) observando esta superioridad que el Juez de la primera instancia en la sentencia de merito dejo establecido lo siguiente;
“…Ahora bien, en el caso de marras, la parte demandada, si bien es cierto que compareció al inicio de la audiencia preliminar y consigno escrito de pruebas con sus respectivos anexos, no es menos cierto que no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar ni dio contestación a la demandada. En tal sentido, de acuerdo a la Jurisprudencia patria y reiterada en cuanto a la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, la Sala Social ha flexibilizado la consecuencia fáctica del artículo 131 de la LOPTRA, tal como lo señalo en sentencia de fecha 17/02/2004 caso Arnaldo Salazar contra Publicidad VEPACO C.A.
En efecto, la mencionada Sala, por sentencia N° 1300, de fecha 15 de octubre de 2004, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, considerada por la primera instancia en la apelada, sentó:
(Omissis)
Así las cosas, y de acuerdo a la doctrina sentada por la Sala, que flexibilizó el contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tiene por admitidos los hechos narrados por la demandante en el libelo de la demanda, siempre que los mismos no fueran contrarios a derecho y no quedaren desvirtuados por las pruebas de autos. Así se establece.
Así las cosas este Juzgador pasa a pronunciarse con respecto a los puntos reclamados en la presente demanda en los siguientes términos:
Dada la admisión de los hechos ocurrida en el presente asunto, este Juzgador realizo un análisis exhaustivos del acervo probatorio cursantes a los autos, sin embargo, luego del mismo, se logra determinar que la parte demandada no desvirtúo ninguno de los dichos expuestos por la parte actora en la presente demanda, en tal sentido, quien aquí juzga debe tener como ciertos los siguientes hechos: que la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría, prestó sus servicios de manera personal, subordinado, permanente en la sociedad mercantil Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A., desde el 02 de febrero del 2010 hasta el 05 de octubre del año 2015, que la relación de trabajo finalizo por despido injustificado, que el tiempo efectivo de servicio fue de 5 años, 8 meses y 03 días; que la demandante se desempeño con el cargo de Directora Principal y Gerente General, que durante la relación de trabajo durante la relación de trabajo su representada se le estipulo un salario compuesto por una cantidad fija pagada en bolívares y una cantidad fija pagada en dólares de los estados Unidos de América, es decir, el salario normal devengado por su representada durante el tiempo que duro la relación de trabajo, realizando la convención de US$ a Bs.. De acuerdo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela:
Tasa de Cambio: 08/01/2010 al 08/06/2010: Bs. 4.30
SITME: 09/06/2010 hasta el 31/12/2010: Bs. 4,30.
01/01/201 hasta el 07/02/2013 Bs. 5,30.
CADIVI-SICAD: 08/02/2013 hasta el 31/12/2013 Bs. 6,30.
SICAD II: Tasa variable la cual indican mes a mes en la determinación del salario del año 2014.
SIMADI Tasa variable la cual indican mes a mes en la determinación del salario del año 2015.
Salario normal devengado en el mes de septiembre 2015; Bs. 805.361,68 mensual; Bs. 26.846,05 diarios; Salario integral mes de septiembre del año 2015; Salario mes: Bs. 805.381,63; Alícuota Bono vacacional: Bs. 40.269,08; Alícuota Utilidades Bs. 201.345,42; Salario integral mensual: Bs. 1.046.966,18; Salario integral diario: Bs. 34.899,57. Así se establece…”
Ahora bien, visto lo establecido por el Tribunal a-quo considera quien decide, que en la Sala de Casación Social ya es materia reiterada la flexibilización de la confesión ficta, que prevee el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciéndose que cuando el demandado no comparezca a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, pero que haya promovido pruebas en la audiencia preliminar primigenia, la confesión reviste carácter relativo, es decir, le permite al demandado desvirtuar la confesión de los hechos que fueron narrados en el libelo de la demanda por el demandante, operando una presunción juris tantum, por lo que el Juez de juicio debe examinar y valorar las pruebas a los fines de determinar la procedencia o no de los conceptos demandados, en base a esto, esta superioridad observo del acervo probatorio que la parte demandada promovió documentales cursante del folio 79 al 94 de la pieza principal del expediente y prueba de informe dirigida al SENIAT, que no lograron desvirtuar la pretensión de la accionante en la presente causa, motivo por el cual, considera esta sentenciadora que la aplicación de la consecuencia jurídica establecida en el artículo 131 ut supra, la valoración de las pruebas y los hechos admitidos se encuentran ajustados a derecho, motivo por el cual esta sentenciadora declara sin lugar el punto de apelación y se confirma la sentencia recurrida en relación a este punto. Así se decide
En cuanto al segundo punto de apelación, aduce la parte demandada apelante que al ser ex trabajadora nombrada como Directora General y Gerente General de la empresa demandada, por una asamblea extraordinaria de accionistas, no era una trabajadora ampara por Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y en caso que este Tribunal considerara que era una trabajadora amparada la Ley sustantiva de trabajo debe analizar si a la misma debía excluírsele el pago del despido injustificado y del cesta ticket por ser una trabajadora de dirección.
Ahora bien, a los fines de dilucidar el punto controvertido considera este Tribunal que la parte demandada pretende con una admisión de los hechos relativa y sin haber contestado la demandada desnaturalizar la relación laboral entre la hoy demandante y la demandada, alegando que por ser la trabajadora nombrada por una asamblea extraordinaria de accionista no esta amparada por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras al respecto este Juzgado hace la siguientes consideraciones:
Al respecto, resulta pertinente acotar que la relación de trabajo es una noción jurídica de uso universal con la que se hace referencia a la relación que existe entre una persona, denominada “el empleado” o “el asalariado” y otra persona, denominada el “empleador”, a quien aquélla proporciona su trabajo bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración, siendo que puede existir una relación de trabajo independientemente de la manera en que se la haya definido, ya que se crean derechos y obligaciones recíprocas entre el empleado y el empleador, y es el principal medio que pueden servirse los trabajadores para acceder a los derechos y prestaciones asociadas en el ámbito del derecho del trabajo y la seguridad social..
Así, considera la Sala de Casación Social que es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono). Esta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes, siendo los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala, la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.
Por lo que en el presente caso, el hecho de que la hoy demandante haya sido nombrada como Directora General de la empresa por una asamblea extraordinaria de accionista, no resulta un fundamento valido, ni un medio de prueba para demostrar o desvirtuar la prestación de servicio entre la hoy demandante con la empresa demandada, por lo que ciudadana Luz Luna fungió como trabajadora y se encuentra amparada por la Ley sustantiva del trabajo, por lo que se declara sin lugar el referido punto de apelación quedando confirmada la sentencia de la primera instancia. Así se decide
Ahora bien, en virtud de los antes expuesto pasa este Tribunal a considerar la procedencia o no del pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOTTT (Indemnización por despido injustificado) considerando importante traer a colación lo siguiente:
El artículo 87 de la LOTTT excluye expresamente a los trabajadores de dirección de la protección de la estabilidad laboral al establecer que “los trabajadores y las trabajadoras de dirección, no estarán amparados por la estabilidad prevista en esta ley”. (Subrayado y negrillas de este Tribunal)
Por otro lado, la Inamovilidad Laboral establecida por Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.168, el Decreto N° 1.583 vigente desde el 01 de enero de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015 estableció claramente que la inamovilidad laboral no aplica a los trabajadores de dirección estableciendo el artículo 5 de dicho Decreto lo siguiente:
“Artículo 5°. Gozarán de la protección prevista en el presente Decreto: 1. Los trabajadores y las trabajadoras a tiempo indeterminado a partir de un (1) mes al servicio de un patrono o patrona; 2. Los trabajadores y las trabajadoras contratados y contratadas por tiempo determinado mientras no haya vencido el término establecido en el contrato; 3. Los trabajadores y las trabajadoras contratados y contratadas para una obra determinada mientras no haya concluido la totalidad o parte de la misma que constituya su obligación. Quedan exceptuados del presente Decreto los trabajadores y trabajadoras que ejerzan cargos de dirección y los trabajadores y trabajadoras de temporada u ocasionales.”(Subrayado y negrillas de este Tribunal)
Vista la normativa aplicable al caso en concreto, observa esta superioridad que a pesar de existir una admisión relativa de los hechos el juez debe decidir verificando, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, tal y como se dejó establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A. ), por lo que considera esta Juzgadora que el Juez erro al condenar la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 92 de la LOTTT, ya que la trabajadora ostentaba un cargo de dirección, hecho este que fue reconocido por ambas partes en el presente procedimiento, motivo por el cual es forzoso para esta Alzada declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sin lugar la indemnización por despido injustificado por ser una trabajadora de dirección que no goza de estabilidad y esta exceptuada del decreto de inamovilidad, quedando modificada la sentencia recurrida con relación a este punto. Así se decide
En cuanto a la procedencia del pago del cestatickets, aduce la parte demandada que no corresponde el pago del referido concepto por ser una trabajadora de dirección, sin embargo, este Tribunal a los fines de dilucidar el controvertido en la presente causa considera que la ley especial en la materia no excluye a dichos trabajadores del pago referido concepto, aunado al hecho que la jurisprudencia patria ha establecido que dicho pago resulta aplicable a todo trabajador indistintamente del cargo que ostente, por lo que correspondía a la parte demandada desvirtuar la pretensión del actor sobre este punto y visto que con las pruebas aportadas a los autos no se logro demostrar el pago, resulta procedente de pleno derecho, considerando este Juzgado que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho al respecto, por lo que le corresponde al actor el pago del bono de alimentación, motivo por el cual es forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el punto de apelación, procediéndose a confirmar la sentencia recurrida en cuanto a este punto. Así se decide
En cuanto al tercer punto de apelación, relativos a la valoración de la impresión de los e-mail o correos electrónicos, así como las impresiones de transferencias, a los fines de demostrar el pago realizado por la demandada a la ciudadana Luz Luna, así como de su condición laboral dentro de la empresa, documentales estas que cursan a los folios 52 al 55, 58 ,70 al 71, considera este Tribunal Superior hacer una serie de consideraciones previas a los fines de determinar la pertinencia y la correcta valoración de estos medios de prueba.
Considera esta alzada que la prueba promovida se trata de una prueba tecnológica, la cual tiene características muy especiales, dada la forma de generación de dichos documentos. El uso de las Tecnologías de Información y Comunicaciones (TICs) trae consigo al correo electrónico como una nueva forma de documentar los hechos derivados de las relaciones laborales, que al momento de ser utilizado como medio de prueba influye especialmente en la actividad probatoria del proceso laboral, considerando que dentro del proceso será necesario estudiar el contenido del documento, no sólo en cuanto al hecho histórico que representa, sino en cuanto a la licitud en la obtención del correo electrónico que no vulnere los derechos constitucionales sobre la privacidad en las comunicaciones de la parte contra quien se opone, la pertinencia y el soporte material de presentación, a fin de determinar si el mensaje es íntegro, confidencial y auténtico, si se trata de original o copia, si contiene firma electrónica con certificado, igual tratamiento ocurre con las impresiones de las transferencias.
La revolución de la Informática ha sido a nivel mundial, y en Venezuela, la era de la informática se ha hecho presente. El ordenamiento jurídico está normando estas situaciones a través de la creación de leyes especiales, a los fines de garantizar un marco jurídico mínimo indispensable que permita a los diversos agentes involucrados, desarrollarse y contribuir con el avance de las nuevas tecnologías. En efecto, en el año 2001 la Asamblea Nacional dictó el Decreto-Ley Sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas y en diciembre de 2004 se creó el Reglamento Parcial de dicho Decreto-Ley. Para la Ley venezolana, los documentos electrónicos se denominan mensajes de datos, así que el correo electrónico es una información inteligible (mensaje de datos electrónico) elaborada en lenguaje binario compuesta por combinación de dígitos, que al ser traducidos por un computador, pueden ser perfectamente leídos por el ser humano.
El servicio de correo electrónico se proporciona a través del protocolo SMTP (Simple Mail Transfer Protocol), y permite enviar mensajes a otros usuarios de la red. A través de estos mensajes no sólo se puede intercambiar texto, sino también archivos binarios de cualquier tipo. Generalmente los mensajes de correo electrónico no se envían directamente a los ordenadores personales de cada usuario, puesto que en estos casos puede ocurrir que esté apagado o que no esté ejecutando la aplicación de correo electrónico. Para evitar este problema se utiliza un ordenador más grande como almacén de los mensajes recibidos, el cual actúa como servidor de correo electrónico permanentemente. Los mensajes permanecerán en este sistema hasta que el usuario los transfiera a su propio ordenador para leerlos de forma local, igualmente ocurre en el caso de transferencia bancaria o sistemas que puedan utilizar plataformas parecidas a estas.
El correo electrónico y las trasferencias están consagrado en la legislación venezolana, pero bajo el nombre de mensaje de datos, definiéndolo como “toda información inteligible en formato electrónico o similar, que puede ser almacenada o intercambiada por cualquier medio”. (Artículo 2 Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas)
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Ahora bien, los correos electrónicos y las transferencias, como documentos de tipo electrónico (Mensaje de Datos) pueden ser estudiados desde dos puntos de vista:
Desde un punto de vista estricto: Es un mensaje de datos (documento), que sólo puede ser recibido por una persona a través de un computador (ordenador), es decir, una máquina de traducción del lenguaje digital (sistema alfanumérico-técnico binaria o bits) a un lenguaje natural (sistema alfabético).
Desde un punto de vista amplio, pueden ser percibidos a través de su lectura directa en la pantalla o a través de la impresión en papel del mensaje.
Ahora bien, estudiado como fue un poco el origen y la naturaleza de estos medios de prueba debe esta Juzgadora entrar analizar si los correos electrónicos y transferencia impresas gozan de eficacia probatoria. Al respecto, considera, que un mensaje enviado a través de un correo electrónico o transferencia se imprime ¿qué es lo que aparece representado en el papel? El contenido del mensaje, pero no la firma del emisor, pues la firma electrónica no se puede apreciar a simple vista, (en caso de que la contenga) ya que se trata de la utilización de códigos que no tienen una forma determinada. Pero, en conjunto con otros medios probatorios, este documento impreso podría constituir un indicio sobre la ocurrencia de un hecho, a falta de apreciación de la firma directo en la pantalla del computador.
No obstante a ello el artículo 4 de la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas, señala: “Los mensajes de datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos (…)”.
Visto lo anterior considera este Tribunal que la Ley especial en la materia refiere a que el contenido de un documento electrónico surte los mismos efectos que el contenido en un documento en soporte papel, en otras palabras, que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante soportes documentales en papel y firma autógrafa respecto a todo acto jurídico, la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. La equivalencia funcional atribuye a los mensajes de datos un principio de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad, independientemente de la forma en que hayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos deseados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte en papel o electrónico donde conste la declaración.
Dado lo especial de la prueba tecnológica, la misma, aparte de cumplir con los requisitos generales de admisión, deberá verificar otros extremos legales establecidos en la ley especial, referentes a los aspectos de integridad, autenticidad y origen del mensaje de datos.
A) Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente. (integridad) (sic)
B) Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida (autenticidad).
C) Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino del Mensaje de Datos, la fecha y hora en que fue enviado o recibido (origen del mensaje de datos). (Artículo 8 Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas).
En el caso de autos, observa el Tribunal, que al ser impugnado el documento electrónico, tal y como se haría con una prueba documental, por así ser considerado por la Ley especial toca a la parte promovente demostrar su autoría y tratándose de documentos electrónicos, no es posible acudir al cotejo ni a ningún procedimiento similar a este, de forma que de ser rechazada la autoría del mismo, es necesario que se lleve a efecto la prueba de experticia, a través de la cual expertos en informática puedan analizar la autoría y medios de conducencia del mensaje electrónico.
Así, a los fines de la validez de las referidas documentales, se deberá promover la inspección y o experticia del computador del emisor, el receptor o destinatario o bien experticias de correos electrónicos de personas relacionadas en el mensaje de datos, según sea el caso, a los fines de establecer el objeto de la prueba, o complementar con pruebas de Informes pertinentes, lo cual no ocurrió en el caso de especie y del análisis de las pruebas que hizo el Juez a-quo en su sentencia de mérito se observa que hizo una correcta valoración de las pruebas, ya que al ser impugnadas o atacadas por la parte contraria las desestimo del acervo probatorio y aquellas que no tuvieron ningún ataque fueron valoradas de conformidad al 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por lo que no evidencia algún error en dicha valoración, motivo por el cual esta Juzgadora declara sin lugar el punto de apelación y confirma la sentencia de la primera instancia en relación a este punto. Así se decide
En cuanto al cuarto punto de apelación la parte demandada apela del salario establecido por el a-quo indicando que la parte actora devengaba un salario mínimo como Directora General de la empresa y que esta no generaba un pago en dólares. En tal sentido, para proceder a dilucidar el controvertido, esta superioridad considera que la estimación del salario determinada por el Tribunal de la Primera Instancia viene como consecuencia de la admisión de los hechos de carácter relativo, es decir, si la demandada no desvirtúo el salario alegado por la parte actora mal podría el Juez de Juicio determinar un salario distinto al alegado en el libelo de la demanda, no observándose de las pruebas aportadas a los autos que se haya desvirtuado por el demandado el salario alegado por la parte actora, aunado, a que a esta alzada les cuesta creer que un trabajador que ostente un cargo de Director principal genere un salario mínimo sin ningún otro complemento salarial que sea acorde al cargo desempeñado, motivo por el cual quien hoy decide considera que la accionante en la presente causa devengada un salario compuesto por una parte fija en bolívares y una cantidad fija pagada en dólares de los Estados Unidos de América, con la respectiva conversión en la moneda de curso legal de nuestro país, de acuerdo a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, tal y como fue indicado en la sentencia recurrida:
Tasa de Cambio: 08/01/2010 al 08/06/2010: Bs. 4.30
SITME: 09/06/2010 hasta el 31/12/2010: Bs. 4,30.
01/01/201 hasta el 07/02/2013 Bs. 5,30.
CADIVI-SICAD: 08/02/2013 hasta el 31/12/2013 Bs. 6,30.
SICAD II: Tasa variable la cual indican mes a mes en la determinación del salario del año 2014.
SIMADI Tasa variable la cual indican mes a mes en la determinación del salario del año 2015.
Salario normal devengado en el mes de septiembre 2015; Bs. 805.361,68 mensual; Bs. 26.846,05 diarios; Salario integral mes de septiembre del año 2015; Salario mes: Bs. 805.381,63; Alícuota Bono vacacional: Bs. 40.269,08; Alícuota Utilidades Bs. 201.345,42; Salario integral mensual: Bs. 1.046.966,18; Salario integral diario: Bs. 34.899,57. Así se establece
En virtud de los antes expuesto, quedo confirmado el salario establecido en la sentencia recurrida y como consecuencia se declara sin lugar la apelación de la parte demandada en relación a este punto. Así se decide
En cuanto al quinto y ultimo punto de apelación indica la parte demandada que el Juez de Juicio debió usar obligatoriamente el Modulo de Información Estadística y Financiera del Banco Central de Venezuela al que se refiere el Reglamento del procedimiento electrónico para solicitud de datos, observando en la sentencia recurrida que el Juez de Juicio ordeno lo siguiente:
“…En relación a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, para las prestaciones sociales, desde el sexto día siguiente a la terminación de la relación laboral inclusive conforme lo prevé el literal f) de la norma del artículo 142 LOTTT, vale decir, desde 02/02/2010 hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y, para los demás conceptos condenados, estos intereses deberán ser calculados desde la notificación de la demandada.
Para el cálculo de la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso Franklin Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A por lo que se ordena el cálculo de la indexación judicial para las Prestaciones Sociales desde el sexto día de la fecha de culminación de la relación laboral, es decir el 02/02/2010, para los demás conceptos condenados desde la notificación de la demandada (02/03/2016) hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece….”
En virtud de lo anterior este Tribunal indica que dicha herramienta fue creada mediante un acuerdo institucional entre el Poder judicial y el Banco Central de Venezuela (BCV), a los fines de brindar herramientas tecnológicas a los operadores de justicia, no obstante a ello, la Ley Orgánica Procesal del Trabajp establece en su articulo 159 lo siguiente:
“..Dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia, el Secretario, del día y hora de la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.” (subrayado nuestro)
Por lo que se evidencia, que el a-quo considero necesario ordenar realizar una experticia complementaria del fallo con un único experto a los fines de que realice los cálculos respectivos, fundamentándose en los términos establecidos en nuestra Ley especial, considerando quien hoy decide que dicho Juez ordeno realizar dicha experticia mediante un procedimiento valido y vigente, totalmente apegado a la norma, por lo que a los fines de no sacrificar la justicia por formalidades no esenciales, se declara improcedente, la sentencia recurrida en relación a este punto, ordenándose calcular los intereses de mora y la corrección monetaria tal y como quedo establecido en la sentencia recurrida. Así se establece
Ahora bien en virtud del principio “tantum apellatum quantum devolutum”; asi como el “Reformatio in Prius”, pasa este Tribunal de Alzada a transcribir aquellos puntos que no fueron puntos de apelación y aquellos que quedaron firmes:
En vista que en fecha 26 de septiembre de 2016, día y hora fijada por este Juzgado para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio en el presente procedimiento, iniciada la misma la parte actora interviene y expone: el poder otorgado a los abogados que comparecieron a la audiencia de juicio no tiene facultades para sostener el presente juicio en esta fase del proceso.
Ahora bien, dadas estas premisas corresponde establecer si la oportunidad escogida por la parte accionante era efectivamente la correcta para realizar tal impugnación.
Siendo la impugnación materia especialísima del derecho procesal civil, es necesario hacer una revisión de sus decisiones en casos análogos en efecto, en criterio pacífico y reiterado, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil ha considerado que en casos como el de autos, cuando la impugnación del instrumento poder se hace por una vía distinta a las cuestiones previas (excluidas del nuevo proceso laboral), la impugnación de los mandatos debe verificarse en la primera oportunidad o actuación inmediatamente posterior a la presentación del mandato que se cuestiona, de lo contrario existe una presunción tácita de que ha sido admitida como legítima la representación que ha invocado el representante judicial.
La impugnación del Poder sólo es a instancia de parte, por lo que en tal sentido, al no existir una norma expresa que regule la oportunidad para la impugnación del poder de la parte demandada, debe recurrirse a lo que al efecto se establece sobre las nulidades a instancia de parte.
El Código de Procedimiento Civil –aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, en su artículo 213 establece:
“Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se hagapresente en autos”.(Destacado del Tribunal)
Cónsono con lo anterior, cabe destacar las siguientes sentencias:
1) Sentencia proferida por la Sala de Casación Civil, en fecha 07 de Diciembre de 1994, exp. 93-0304 juicios Tamaiguarita C.A. Vs. Manuel Pares , cito:
“…Al respecto, la Sala ha expresado en inmemorables fallos, que la impugnación de los mandatos ha de verificarse en la primera oportunidad inmediatamente después de su consignación en que la parte, interesada en su desestimación, actúe en el proceso, de lo contrario hay que presumir que tácitamente se ha admitido como buena y legítima la representación que ha invocado el apoderado judicial…” (fin de la cita).
2) Sentencia proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de abril de 2006 (caso CONSTRUCTORA ROCAL C.A), cito:
“……Así púes, respecto al pronunciamiento referido a la insuficiencia del poder, la Sala pasa a considerar lo relativo a la oportunidad para la impugnación de poderes, y sobre el particular se ha pronunciado la Sala Constitucional de este máximo Tribunal en el sentido siguiente: (Caso: Julio César Campero y Palerma Guarecuco de Campero, sentencia N° 3460 del 10.12.2003).
“…En tal sentido, estima necesario esta Sala señalar que la impugnación de un instrumento poder conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, debe verificarse en la primera oportunidad procesal inmediata después de su consignación, en la que la parte interesada en su impugnación actúe en el procedimiento, debido a que este tipo de nulidades sólo podrán declararse a instancia de parte, quedando en consecuencia subsanadas, si la parte contraria no solicitare su nulidad en la oportunidad debida.
3) Sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de abril de 2009, con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora (caso JOHENNY QUIJADA NORIEGA, vs. ACCROVEN, S.R.L), cito:
“…Sin embargo, fue posterior a la presentación del escrito de contestación a la demanda, cuando la parte accionante impugnó la representación ejercida por el mencionado apoderado judicial, y no en la primera oportunidad en que dicho ciudadano se presentó y ejerció la representación de la demandada en la forma antes mencionada, siendo que al no emplearse dicho medio de ataque en esa ocasión, se puede presumir que tácitamente la parte actora admitió como buena y legítima la representación invocada por el apoderado judicial contrario, acorde con el criterio jurisprudencial fijado por la Sala, en un caso análogo al de autos, en sentencia N° 994 de fecha 6 de junio de 2006: Es más, dicho mandato fue consignado en autos por primera vez en la audiencia preliminar primigenia celebrada en fecha 22 de septiembre de 2004, siendo que la oportunidad legal para su impugnación ha debido verificarse en la primera actuación en autos inmediatamente después de su consignación en que la parte, -interesada en su desistimiento-, intervino en el proceso, siendo que al no emplearse dicho medio de ataque en esa ocasión, hay que presumir que tácitamente la parte actora admitió como buena y legítima la representación invocada por el apoderado judicial contrario.
Precisado lo anterior, corresponde verificar cuándo ocurrió la primera oportunidad a fin de impugnar el instrumento poder.
Se observa que el poder impugnado se consignó a los autos en fecha 30 de marzo de 2016, y en fecha 26 de septiembre de 2016, fecha en la cual se celebró la audiencia de juicio, es cuando la parte actora interviene y hace la observación en cuanto al poder de la parte demandada, por lo que, a criterio de quien suscribe el silencio del impugnante equivale a una admisión tácita de la representación que se aduce a través del instrumento, por tanto, debe considerarse improcedente por extemporánea la impugnación formulada. Así se declara.
Con respecto a la prestación de antigüedad o las prestaciones sociales generadas durante la relación de trabajo, es decir, desde el desde el 02/02/2010 hasta el 05/10/2015 que están siendo reclamadas con la presente demanda, es carga de la demandada demostrar el pago de dicho concepto, en tal sentido este Juzgador observa de una revisión exhaustiva del expediente no hay prueba alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo, Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A. a cancelarle a la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría la cantidad de Bs. 6.281.922,60. Así se decide.-
En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy intereses sobre garantía de las Prestaciones Sociales previsto en el Artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras se condena a la demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del citado artículo 108 eiusdem y el artículo 143 subiudice de la LOTTT según corresponda a la fecha de su entrada en vigencia, así mismo el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses. Así se decide.
En cuanto al diferencia de vacaciones artículo 190 LOTTT en los periodos 2010-2011; 2011-2012; 2012-2013; 2013-2014 2014-2015 es carga de la demandada demostrar el pago de dicho concepto, en tal sentido este Juzgador observa de una revisión exhaustiva del expediente no hay prueba alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo, Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A. a cancelarle a la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría la cantidad de Bs. 2.426.662,81. Así se decide.
En cuanto a las Vacaciones fraccionadas artículo 196 LOTTT es carga de la demandada demostrar el pago de dicho concepto, en tal sentido este Juzgador observa de una revisión exhaustiva del expediente no hay prueba alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo, Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A. a cancelarle a la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría la cantidad de Bs. 357.947,33. Así se decide.
En cuanto a la diferencia del bono vacacional artículos 223 LOT y 192 LOTTT en los periodos 2010-2011; 2011-2012; 2012-2013; 2013-2014 2014-2015 es carga de la demandada demostrar el pago de dicho concepto, en tal sentido este Juzgador observa de una revisión exhaustiva del expediente no hay prueba alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo, Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A. a cancelarle a la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría la cantidad de Bs. 1.679.921,21. Así se decide.-
En cuanto al bono vacacional fraccionado articulo 196 LOTTT es carga de la demandada demostrar el pago de dicho concepto, en tal sentido este Juzgador observa de una revisión exhaustiva del expediente no hay prueba alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo, Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A. a cancelarle a la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría la cantidad de Bs. 357.947,33. Así se decide.-
En cuanto la diferencia de utilidades articulo 131 LOTTT desde el año 2010 hasta el año 2015 es carga de la demandada demostrar el pago de dicho concepto, en tal sentido este Juzgador observa de una revisión exhaustiva del expediente no hay prueba alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo, Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A. a cancelarle a la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría la cantidad de Bs. 11.969.397,00. Así se decide.-
En cuanto las utilidades fraccionadas es carga de la demandada demostrar el pago de dicho concepto, en tal sentido este Juzgador observa de una revisión exhaustiva del expediente no hay prueba alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo, Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A. a cancelarle a la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría la cantidad de Bs. 1.812.108,37. Así se decide.-
En cuanto al bono de alimentación correspondiente a todo el tiempo laborado es carga de la demandada demostrar el pago de dicho concepto, en tal sentido este Juzgador observa de una revisión exhaustiva del expediente no hay prueba alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo, Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A. a cancelarle a la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría la cantidad de Bs. 400.005,00. Así se decide.-
En cuanto a los salarios retenidos en los meses de julio, agosto y septiembre es carga de la demandada demostrar el pago de dicho concepto, en tal sentido este Juzgador observa de una revisión exhaustiva del expediente no hay prueba alguna que demuestre el cumplimiento de esta obligación, en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo, Periódico Mercado de Dinero Venezuela C.A. a cancelarle a la ciudadana Luz Ivonne Luna Chavarría la cantidad de Bs. 1.196.940,00. Así se decide.-
VII. DISPOSITIVO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada. SEGUNDO: MODIFICA la decisión de fecha 10 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana LUZ IVONNE LUNA CHAVARRIA, contra la entidad de trabajo PERIODICO MERCADO DE DINERO VENEZUELA C.A CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno (9°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ
Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ
LA SECRETARIA
Abg. VERONICA MAZZEI
Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizo la presente decisión.
LA SECRETARIA
Abg. VERONICA MAZZEI
LMV/VM/JF.
