REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
206º y 158º
Caracas, veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017)
ASUNTO N°: AP21-R-2017-000016
PARTE ACTORA: IVAN JOSÉ URBINA OSIO, venezolano mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.201.925.-
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YESSIKA ROSARIO MARIBAO GUTIERREZ y SORAVI DEL CARMEN CASTILLO MARRERO, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpre-abogado bajo los núms. 99.564 y 67.583 respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA ANONIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELECTRICO, (CADAFE) fusionado por absorción a la CORPORACION ELECTRICA NACIONAL (CORPOELEC), sociedad anónima inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de octubre de 2007, bajo el núm. 69, Tomo 216-A-Sgdo.-
APODERADOS JUDICIALES: ÁNGEL SANCHEZ, MARÍA MONAGAS, EVER REYES, TEODORO CABALLERO, JULIO GONZALEZ, MARÍA LEANEZ, JOELLE VEGAS y OTROS, abogados en ejercicio inscritos en el Inpre-abogado bajo los núms. 43.125, 16722, 18.621, 64.012, 114.426, 34.067 y 64.368 respectivamente.-
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.
SENTENCIA: Definitiva.
Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en fecha 20 de octubre de dos mil dieciséis 2016.
Mediante auto dictado por este Tribunal, en fecha 06 febrero del 2017 se da por recibida la presente causa y en fecha 14 de febrero del presente año se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral para el día 16 de marzo de 2017, a las 11:00 a.m., difiriendo la lectura del Dispositivo oral del fallo para el día 09 de junio de 2017, posteriormente a las 11:00 a.m.
Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral y dictado el dispositivo oral del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, se procede a motivar la decisión bajo las siguientes consideraciones:
CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN
Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).
Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apelo la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.
CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ORAL
FUNDAMENTACIÓN DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:
La parte actora fundamento su apelación que demando tres conceptos: ajuste de pensión de jubilación, diferencia de prestaciones sociales e intereses moratorio, por la falta de aplicación de las cláusulas 25, 12, 13 y 45 de la Convención Colectiva de la Corporación Eléctrica Nacional, que de los conceptos demandados fueron declarados parcialmente Con lugar por el Juzgado Duodécimo (12º) de primera Instancia de juicio de este Circuito Laboral, que acogió el criterio del Segundo Superior caso contra la Corporación Eléctrica Nacional vs. William Piñaco, en el cual, quedo establecido que procede la aplicación de la cláusula 25 de la convención colectiva referida al Tabulador Salarial en los términos señalados.
Asimismo expone la recurrente que no quedo claro en el dispositivo del a quo los términos sobre los cuales se iba hacer el recalculo e indica que cuando el tribunal a quo establece que va a tomar como base el tabulador salarial de la cláusula 25, no hace mención a dos conceptos que forman parte del salario básico del trabajador, que es un monto de 800 bolívares que se estableció en la firma de la Convención Colectiva en su cláusula 12 que estableció que además del monto del salario del tabulador se le iba aumentar para los que estuvieran vigentes al momento de la firma de la Convención, que iba hacer pagadero en dos porciones de 400 bolívares cada una, que es un monto mensual que forma parte del salario, quedando demostrado en las pruebas documentales promovidas por la parte demandad, que eso forma parte del salario, así como el 8% de la evaluación de desempeño, igualmente expone que cuando el a quo establece cual es el salario básico que se va considerar para el efecto de los cálculos solo hace mención a la cláusula 25, en tal sentido, no menciona la cláusula 12 y 13, que eso genera como consecuencia que el salario básico va estar por debajo de los montos que se demanda.
Ahora bien, en lo que respecta a la pensión de jubilación, nos señala la recurrente que cuando se lee el dispositivo oral del fallo en su folio 19 empieza hablar del cálculo de la diferencia de pensión que se va tomar en consideración de acuerdo a la cláusula 25 y de acuerdo a los anexos que forman parte del acervo probatorio del folio 85 al 95, que el Juez a quo no aclara la diferencia por pensión de jubilación que procede desde el momento en que sale jubilado hasta el momento en que se ejecute la sentencia, sino que mezcla la pensión de jubilación e inmediatamente pasa hablar de las diferencias de prestaciones sociales, que como son dos conceptos cuyos cálculos son diferentes eso genera un problema para el experto, asimismo expone que el a quo no acordó que esas diferencias de pensión de jubilación debían ser indexadas, por cuanto es una diferencia del monto dejado de percibir por el trabajador, que dentro de la indexación no incluyo esas diferencias de pensión de jubilación y tampoco indico que esas diferencias deben pagarse desde el momento en que el trabajador pasa a condición de jubilado hasta el momento en que se haga efectivo la ejecución del fallo, que ese punto quedo silenciado, igualmente señala la recurrente que cuando va al calculo de los intereses de mora demandados, dice desde el momento que se aplica la cláusula 35 de la convención colectiva hasta el momento que el trabajador cobre, pues cobro efectivamente las prestaciones sociales.
Expone que esas diferencias generan unos intereses de mora y una indexación sobre la cual si se pronuncia, pero que no se pronuncio respecto a la pensión de jubilación, que no quedo claro que el experto deba tomar la base de ese salario normal para recalcular la parte variable, que es el punto controvertido en el debate de la audiencia de juicio, en tal sentido, la base de calculo de ese salario normal es con el que va a recalcular los conceptos variables y que si eso no esta de acuerdo a lo que establece la convención colectiva, o si no se aplica las formulas que establece la convención colectiva en su cláusula 17, solo se estaría actualizando el salario básico y no se estaría recalculando los conceptos variables, por cuanto indica que ese punto no esta claro en el dispositivo, que para efectos de la experticia contable va hacer difícil que el experto vaya a recalcular los conceptos variables establecidos en la convención colectiva en su cláusula 17, asimismo expone que los limites del recurso es aclarar primero la base del calculo para la pensión de jubilación, que debe ser recalculado de acuerdo a los conceptos que están en los recibos de pago con el salario que le correspondía al trabajador para recalcular el salario variable para el efecto de las prestaciones sociales, por cuanto menciona que son dos salarios diferentes, el salario de la pensión de jubilación, y el salario utilizado para el calculo de las prestaciones sociales, por lo cual solicita que el recurso sea declarado con lugar y sea establecido los puntos señalados y se aclare los términos de la experticia complementaria.
OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA:
La parte demandada hizo observación al punto que la parte actora esta apelando, e indica que como fue reproducido en la audiencia de juicio de primera instancia, que el punto no controvertido es la pensión de jubilación, que para ese momento el trabajador jamás a dejado de disfrutar la pensión de jubilación, asimismo expone que la empresa siempre mantiene al jubilado o el trabajador en la pensión que le corresponde por tabulador, que en las documentales que se presentaron como pruebas se evidencia que lo único que se le debía al trabajador eran los intereses moratorios, y que la empresa solo trabaja con un presupuesto anual de la nación, que pagan por causas vencidas y por causas que están fijas, en tal sentido, señalo que demostró que para ese momento al trabajador no se le debía ningún concepto, asimismo indica que el trabajador goza de pensión de jubilación con todos los conceptos que estableció la parte actora, que se integra como son la ayuda de prevención, ayuda familiar, auxilio por consumo y la pensión por jubilación haciendo un total de 72.200 bolívares sin contar el ajuste nuevo que viene para el 2015, que su pensión de jubilación estaría en 42.000 con todos los conceptos mencionados que suben con alrededor de un ajuste de pensión 100.000 bolívares.
OBSERVACIONES DE LA PARTE RECURRENTE:
Señala la recurrente que el pago de la diferencia para llevar al trabajador al tabulador se hizo una compactación salarial el 31 de mayo del año 2009, que la Convención Colectiva entra en vigencia en el año 2009-2011, asimismo expone que para que el trabajador cayera en el nivel que le correspondía en el tabulador, se decidió pagar en tres porciones de 33% cada una, una en julio del año 2010, en octubre de 2010 y una tercera en marzo del año 2011, que CORPOELEC pago con retardo ese 33% y le había ajustado al trabajador solo un 33%, cuando el trabajador pasa a condición de jubilado, en agosto ya no le corresponde los dos 33% restante, en tal sentido, eso fue un punto aclarado por la misma federación sindical con la dirección de recursos humanos en unos lineamiento que están en el acervo probatorio, donde señalaba como iban ejecutar esos aumentos de la Convención Colectiva y donde posteriormente en decisiones de este circuito judicial se llego al punto de que la misma Convención en su cláusula 25, no establece que esas dos porciones si el trabajador llegara a pasar a su condición de jubilado pierde el derecho de las porciones restantes, que el criterio a sido acogido por los Tribunales incluso por CORPOELEC que había que garantizarle sus tres porciones al trabajador y llevarlo a su nivel que le correspondía porque para al momento que pasa a su condición de jubilado le había nacido el derecho a ese salario establecido en la Convención Colectiva, cuando presentan las pruebas se observa que el salario estaba por debajo de lo que le correspondía con el salario correcto.
CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Tal como indica la sentencia de instancia, la parte actora fundamenta su pretensión bajo los siguientes argumentos del libelo de demanda:
“…ALEGATOS PARTE ACTORA:
Sostiene la representación judicial en su escrito libelar los siguientes alegatos:
La representación judicial de la parte actora, señala en libelo lo siguiente:
“…prestó sus servicios de forma personal e interrumpida como OBRERO ESPECIALISTA, para la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE) desde el día 22 de septiembre de 1986 hasta el 07 de octubre de 2010, en virtud de su condición de jubilado, que se desempeño en el cargo de LINIERO DE LINEAS SUBTERRANEAS., con un salario mixto, una porción básica establecida en el nivel 06 de tabulador de salarial Cláusula 25 de la Convención Colectiva de Corpoelec., cuyo monto fue aplicado en fecha posterior a la jubilación, ya que para el mes anterior a la misma el trabajador cobraba como salario básico la cantidad de Bs. 2.810,69 mensual, siendo lo correcto la cantidad de Bs. 6.161,30 a partir del 01 de enero de 2010 y Bs. 6.561,09 a partir del 01 de octubre de 2010, de acuerdo al contrato y tabulador y la porción variable constituida por todos aquellos conceptos adicionales como: Horas extras, guardias programadas, descanso laborado, tiempo de reposo en comida diurno y nocturno, viáticos, auxilio de transporte y auxilio de vivienda, que por el cargo desempeñado, hacia en forma regular y permanente , (…); para el momento en que fue jubilado tenía 24 años de servicios, el monto establecido por jubilación fue la cantidad de siete mil novecientos ochenta y nueve con un céntimo (Bs. 7.989,01) mensuales, la cual fue ajustada a partir del 01 de diciembre de 2012 a la cantidad de dieciséis mil quinientos noventa bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 16.590,67). Sin embargo al momento de hacer el ajuste en aplicación del tabulador salarial el patrono no consideró los días feriados y descansos laborados actividad extraordinaria que realizaba el trabajador, tampoco consideró el tiempo de reposo en comida diurno y nocturno, también constituye un pago de horas extraordinarias, ni los viáticos que además fueron estipulados con y sin incidencia salarial a modus propio por el patrono. La falta de inclusión de estos conceptos, le causa un daño a mi representado pues la pensión de jubilación que cobra esta por debajo de lo que realmente le corresponde, que de acuerdo a nuestro cálculo es la cantidad de treinta y dos mil doscientos veintisiete bolívares con cero céntimos Bs. 32.227,00 mensuales, más lo correspondiente a auxilio de energía eléctrica, auxilio familiar y ayuda al jubilado; finalizada la relación laboral el 06/10/2010, (…), el patrono al determinar el salario, dejó de incluir un concepto denominado en el recibo de pago: Viáticos sin incidencia (clave 363), deducción que no se encuentra autorizada en ninguna de las Convenciones Colectiva de Trabajo y tampoco fue autorizado por el trabajador la misma deviene de una decisión unilateral del patrono (…); pudimos evidenciar que los domingos de descanso trabajados, descanso no laborado y feriados fueron pagados sin considerar el promedio de lo devengado por el trabajador en la semana respectiva que debía incluir las horas extraordinarias y por ende genera una diferencia en las prestaciones de antigüedad pagadas a mi representado, estos conceptos así como el aumento salarial de acuerdo al tabulador, fueron reclamados ante la Sala de reclamos de la Inspectoría del Trabajo del estado Aragua, contenido en el expediente n° 043-2011-03-1488, la empresa tenía 45 días para pagar la liquidación de prestaciones sociales lo cual no ocurrió y generó el pago de intereses e mora de conformidad con la Cláusula 35 CCUT(…)”
CONCEPTOS DEMANDADOS:
“1.-Ajuste de jubilación, de conformidad con lo establecido en el art. 3 del anexo D de la CCT de CADAFE, (…); como lo establecido en el artículo 5 de la CCT. (…); establece en la cláusula 25, la implementación de un nuevo nivelador a tabulador transitorio a los fines de la compactación de los salarios de las distintas empresas. Sobre el monto que le corresponde a cada trabajador de acuerdo al nivel y a la antigüedad correspondiente, se harían lo siguiente incrementos: a) 33,33% al 01/01/2010; b) 33,33 % al 01/10/2010 y c) 33,33 % al 01/03/2011. Como se evidencia en los recibos de pago correspondiente a los meses desde ABRIL hasta SEPTIEMBRE de 2010, el salario básico devengado no se ajusta al tabulador que se presenta en el cuadro 1, que corresponde al Nivel 6, paso 6 (Bs. 5.401,15, sin incluir el aumento de Bs. 800 por la firma de la convención Colectiva, que serian pagados el 01-07-2009 Bs. 400,00 y el 01-07-2010 Bs. 400,00, además del 8% por concepto de evaluación de desempeño del año 2009 y 2010, quedando demostrado la falta de aplicación de los aumentos establecidos en la CCT, al momento de la jubilación, lo que obliga al patrono a recalcular los conceptos de horas extraordinarias, días de descanso laborado, tiempo de reposo en comida diurno y nocturno.
Cuadro 1. Nivelador o Tabulador Transitorio del Salario Básico de los Trabajadores y Trabajadoras del Sector Eléctrico:
NIVELES ANTIGUEDAD
O-4 4.1 a 8 8.1 a 12 12.1 a 16 16.1 a 20 20.1 más
1 2.534,00 2.789,00 3.062,00 3.326,00 3.590,00 3.854,00
2 2.787,40 3.051,40 3.315,40 3.579,40 3.843,40 4.107,40
3 3.066,14 3.330,14 3.594,14 3.858,14 4.122,14 4.386,14
4 3.372,75 3.636,75 3.900,75 4.164,75 4.428,75 4.692,75
5 3.710,03 3.974,03 4.238,03 4.502,03 4.766,03 5.030,03
6 4.081,03 4.345,03 4.609,03 4.873,03 5.137,03 5.401,03
7 4.489,14 4.753,14 5.017,14 5.281,10 5.545,14 5.809,14
8 4.938,05 5.202,05 5.466,05 5.730,05 5.994,05 6.258,05
9 5.431,85 5.695,85 5.959,85 6.223,85 6.487,85 6.751,85
10 5.975,04 6.239,04 6.503,04 6.767,04 7.031,04 7.295,04
11 6.572,54 6.836,54 7.100,54 7.364,54 7.628,54 7.892,54
12 7.229,80 7.493,80 7.757,80 8.021,80 8.285,80 8.549,80
Se tomo como salario del tabulador correspondiente al nivel 5, para trabajadores con más de 20 años de servicio (Bs. 5.401, 15 +400,00 aumento firma del contrato+360,15 correspondiente al 8% de evaluación de desempeño del año 2009= Bs. 6.161,30) desde abril hasta junio de 2010 y (Bs. 6161,30+400,00 del segundo aumento por la firma del contrato=Bs. 6.561,09) en los meses de julio, agosto y septiembre (…), monto de jubilación al 07/10/2010: (SB) 6.361,20 + (SP) 25.865,81 = Bs. 32.227,00, (…), se le ajuste el monto mensual de la misma a la cantidad de Bs. 32.227,00; Paguen la cantidad de Bs. 469.951,23, por concepto de diferencia de jubilación dejada de percibir.(…)
2.- Prestaciones Sociales e Intereses: (Cláusula 35 de la CCUT) El salario base para el cálculo de las prestaciones sociales de mi representado corresponde al promedio de los últimos 06 meses: ABRIL (Bs. 37.670,67 – 6.161,30), MAYO (Bs. 40.455,13 – 6.161,30) JUNIO (Bs. 7.379,24 – 6.161,30), JULIO (Bs. 53.981,42 – 6.561,09), AGOSTO (Bs. 5.416,47 – 6.561,09), SEPTIEMBRE (Bs. 33.061,33 – 6.561,09) PROMEDIO MENSUAL (Bs. 29.660,71 – 6.361,20), PROMEDIO DIARIO (Bs. 1.235,86 – 212,04) = Bs.1.447,90 una vez obtenido el salario promedio se le suman la alícuota de utilidades sobre la base de 120 días = Bs. 1.447,90 y la alícuota vacacional sobre la base de 80 días = Bs. 317,35, para obtener el salario integral de Bs. 2.241,27; Calculo de diferencias de prestación de Antigüedad: años 24 a razón de 30 días = 720 días X salario integral. Bs. 2.241,27, hacen un monto de prestación de antigüedad de Bs. 1.613.717,37, menos el monto pagado de Bs. 979.803,38 = 633.913,93, diferencia ésta que pido le sea cancelada, (…); de conformidad con la cláusula 35 de la CCT, demanda los intereses de mora que se generaron después de los 45 días que establece dicha cláusula hasta el momento del pago y de los que generan la diferencia de prestaciones sociales demandadas. El trabajador fue liquidado al 06-10-2010 y debía pagar dentro de los 45 días que vencieron el 22-11-2010, (…); se demanda por concepto de intereses de mora la cantidad de seiscientos treinta y cinco mil treinta y siete bolívares con noventa y nueve céntimos Bs. 635.037,99, (…); se estima la presente demanda en la cantidad de un millón doscientos sesenta y ocho mil novecientos cincuenta y un bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 1.268.951, 92) (…)”.-
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad procesal para dar contestación a la demandada la parte demandada dio contestación, quien expuso su defensa bajo los siguientes términos:
Admitió los siguientes hechos:
Que el actor trabajara para la extinta Sociedad Mercantil Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), hoy Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC), desde el 22 de septiembre de 1986 hasta el 07 de octubre de 2010, teniendo un tiempo de servicio de 24 años, con un nivel tabulador n° 6, encontrándose adscrito a la Dirección de Operaciones de la extinta CADAFE, con el cargo de obrero de líneas subterráneas, el trabajador se encuentra en condición de jubilado desde el 07 de octubre de 2010, disfrutando una pensión de Bs. 17.179,88 que incluye auxilio por consumo de energía eléctrica Bs. 380,00 ayuda familiar Bs. 350,00 ayuda de prevención social Bs. 4.500,00 anualmente recibe el pago de cuatro meses de pensión por bonificación de fin de año y un bono único recreacional de Bs. 15.000,00 quedando su pensión de jubilación para los actuales momentos en Bs. 22.409,88, por último admiten que deben al trabajador los intereses moratorios causados hasta la fecha.
Hechos negados, rechazados y contradichos:
.-La operación aritmética utilizada por el actor para obtener el salario básico.
.- La base de cálculo de ajuste mensual de jubilación solicitada por el trabajador.
.- Que el ajuste mensual de jubilación solicitado por la demandante fuese la cantidad de Bs. 32.227,00.
.- Que se adeude al demandante la cantidad de Bs. 469.951,23 por concepto de diferencia de prestaciones sociales.
.- La base de cálculo que se le deba una diferencia de prestaciones sociales, utilizada por la parte demandante.
.- Indica la demandada que lo que reclama como ajuste en el salario son viáticos sin incidencias.
Al demandante corresponde tabulador nivel 6, el cual equivale por los años de servicio a Bs. 5.401,03 por otra parte el aumento salarial por el monto del nuevo tabulador se acordó efectuarlo en tres partes: primera parte a partir del 01-01-2010, segunda: a partir del 01-10-2010 y tercera: a partir del 01-03-2011 por lo tanto el demandante obtuvo los aumentos acordados, se evidencia en la cláusula n° 25 CCUSE.
.-No es cierto que se le deba una jubilación mensual en la cantidad Bs. 32.227,00 y mucho menos una diferencia dejada de percibir en la cantidad de Bs. 469.951,23 debido que mi representada actuó conforme a lo establecido en el anexo D de la Convención Colectiva de CADAFE, en su artículo 5.
.- No es cierto que se le deba la cantidad de Bs. 1.268.951,92 por concepto de intereses de mora debido que la demandante error en su base de cálculo para determinar el salario base y así con la base de cálculo de las prestaciones de antigüedad ya que mi representada aplica expresamente lo previsto en la cláusula 35 de la CCUTSE, que establece “ a los trabajadores y trabajadoras, que para la fecha del depósito legal de la presente CONVENIÓN, se encuentren amparados por el Régimen prestacional a que se contrae la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1991, seguirán manteniendo este régimen..”
CAPITULO IV
DE LA CARGA PROBATORIA
RESOLUCIÓN DE LA CAUSA
Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la demandada en la contestación y en la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que los puntos controvertidos se centran básicamente en determinar: la procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a Ajuste de jubilación, diferencia dejada de percibir desde el 07-10-2010 hasta el 31-03-2013, prestaciones sociales e intereses, calculo de diferencia de prestación de antigüedad, calculo de intereses de mora establecidos en los artículos 18, 19, 23 y 25 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores y en las cláusulas 12, 13, 25 y 35 de la Convención Colectiva de Corpoelec. Por lo que se pasa al análisis de las pruebas y controversia. ASI SE ESTABELCE.
Así Tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la Sala establece lo siguiente:
“… Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.
Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.
En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada.
Asimismo la Sala de Casación Social mediante sentencia N° 721 del 2 de julio de 2004, en el caso JOSÉ ALEXIS BRAVO LEÓN, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA POLAR CENTRO OCCIDENTAL, S.A. (DIPOCOSA), estableció también la carga de la prueba en materia de excesos demandados, a saber:
“…En ese escenario, prudente deviene para la Sala el apuntar lo que al referente del sistema de inversión de la carga de la prueba en materia laboral se ha instruido, enseñando:
“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral (sic), con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.” (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 09 de noviembre de 2000). (Subrayado de la Sala)…”
Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha 22-03-2007, en el caso: HERNÁN REJÓN, contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:
En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.
Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la jurisprudencia. Es por lo que establecida la carga de la prueba en el presente caso, corresponde a esta Alzada determinar la procedencia o no del presente recurso de apelación formulado por la representación judicial de la parte actora, en tal sentido pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-
CAPITULO V
ANALISIS PROBATORIO
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:
Marcado con letra “A”, cursante al folio 2 del cuaderno de recaudos Nº. 1, contentivo de: oficio nº 17431-2000-0343 de fecha 22-09-2010 que emite la Dirección Ejecutiva de Coordinación Humana Centro Capital, dirigida al ciudadano IVAN URBINA, mediante la cual se le informa del otorgamiento del beneficio de jubilación, con un monto de ocho mil seiscientos cuarenta y cinco bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 8.645,75) recibida por el actor. En este sentido, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.-
Marcados con la letra “B” que rielan a los folios 3 al 27 del cuaderno de recaudos N° 1, contentivo de: recibos de pagos de los meses desde abril hasta septiembre de 2010, a nombre del ciudadano IVAN JOSÉ URBINA OSIO, en los cuales se desprenden los pagos por salario diurno, Horas extras diurnas, día domingo, horas extras nocturna, tiempo de reposo en comida diurna y nocturna, bonificación, auxilio de transporte, auxilio de vivienda, días de descanso trabajado y no trabajado, días feriado trabajado, viáticos y viáticos trabajado sin incidencia salarial entre otros, con sus deducciones de los mismos, en este sentido, este Tribunal le concede valor probatorio. Así se establece.-
Marcados con la letra “C”, que rielan a los folios 28 al 47 del cuaderno de recaudos N° 1, contentivo de: relación de sobre tiempo nómina diaria donde se evidencian las horas extras de los meses de abril hasta septiembre de 2010, laboradas por el trabajador, de los cuales se solicitó su exhibición, en este sentido, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-
Marcados con la letra “D”, que rielan a los folios 48 al 50 del cuaderno de recaudos N° 1, contentivo de: copia de la planilla de cálculo de jubilación en nombre del actor, de fecha 30 de noviembre de 2011, y por un total de Bs. 38.167,17 por concepto de salario, Bs. 6.361,20 por concepto de salario promedio, auxilio de transporte por Bs. 20,00, promedio horas extras Bs. 10.411,96, de los cuales se solicitó su exhibición. En este sentido, este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.-
Marcado con la letra “E", cursante al folio 51, del cuaderno de recaudos Nº 1, contentivo de: recibo de pago donde se evidencia el cálculo por concepto de liquidación de prestaciones sociales a nombre del actor en el presente juicio, al cual se solicitó su exhibición. En este sentido, esta Alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-
Marcado con la letra “F", cursante al folio 52, del cuaderno de recaudos Nº 1, contentivo de: oficio de fecha 13 de abril de 2012, emitido por un ciudadano identificado como Luis Moya, titular de la cédula de identidad Nº V-7.227.071, es decir, un tercero en el juicio, mediante el cual solicita el efectivo pago de sus prestaciones sociales, en este sentido, esta Alzada la desecha, en virtud de que la instrumental no fue suscrita por la persona del demandante y resulta improcedente a lo que pretende probar. Así se establece.-
Marcados con la letra “G", cursante a los folios 53 al 56, del cuaderno de recaudos Nº 1, contentivo de: copia del oficio de fecha 15 de marzo de 2010 N° 16000-VEGH-45 dirigido a la Direcciones de Coordinaciones Humana Oriental Central y Occidental, Gerencia de Recursos Humanos y Coordinación de Recursos Humana, mediante el cual informan que para el ejercicio fiscal 2010 la unidad tributara aplicable es de Bs. 55,00. Y por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, en este sentido, esta Alzada se le otorga valor probatorio. Así se establece.-
Marcados con las letra “H", 1) cursante al folio 57, del cuaderno de recaudos Nº 1, contentiva de: copia de la circular de fecha 28 de mayo de 2014, n° CTH-C-367-2014 dirigida a todos los jubilados de la Corporación Eléctrica Nacional, emitida por la Coordinación Corporativa de Talento Humano, mediante el cual informan “ (…) a partir del 1 de enero de 2010 y el 30 de abril de 2012, se ajustaran las pensiones conforme al nivel correspondiente del tabulador a 753 jubilados, siendo efectivo a partir del 29 de mayo de 2014 con retroactivo (…)”mediante el cual informan que para el ejercicio fiscal 2010 la unidad tributara aplicable es de Bs. 55,00. 2) cursantes a los folios 58 al 66, del cuaderno de recaudos N°. 1, copia del acta “negociación del Proyecto de Convención Colectiva de Trabajo presentada por (FETRAELEC) para ser discutido con la CORPORACIÓN ELECTRICA NACIONAL S.A., en donde acuerdan aumento salarial de Bs. 800,00 en dos pagos Bs. 400,00 en 01/07/2010 y el segundo Bs. 400.00 a partir del 01/01/2010, pago de nivelación: se pagara un 33,33% a cada trabajador de acuerdo al nivel del tabulador acordado entre las partes a partir del 01/10/2010 y nuevamente 33,33% en fecha 01/03/2011, Régimen de jubilación: se mantienen vigentes las cláusulas y condiciones de jubilados, pago por deuda contractual: se pagara Bs. 1.070,00 sin incidencia salarial a cada trabajador activo y jubilados al 31/07/2009. Dada su naturaleza y por estar debidamente suscrita por la parte a quien se le opone, en este sentido, esta Alzada le otorga valor probatorio, todo ello, con atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcados con la letra “I", cursantes a los folios 67 al 84 del cuaderno de recaudos N° 1, contentivos de: las copias certificadas del expediente Administrativo de reclamo N° 043-2011-03-001488, incoado por el actor en el año 2011, relacionado con reclamo Administrativo por prestaciones sociales contra CORPOELEC (CADAFE), en ese sentido, este Tribunal le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Prueba de informes, dirigida a la Dirección de Inspectoría Nacional y otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Público, se deja constancia que el Tribunal a quo estableció que el oficio se libró en fecha 05 de agosto de 2016 y la consignación del alguacil consta en estado positivo al folio 219 del expediente, la cual fue desistida por la promoverte en la audiencia oral de juicio celebrada por el Juzgado a quo, en consecuencia, esta Alzada no emite pronunciamiento alguno sobre este medio de prueba al no contar con los elementos de convicción. Así se establece.-
Exhibición de documentos: Recibos de pagos de los meses abril hasta septiembre de 2010 a nombre del trabajador, relación de sobre tiempo nómina diaria de los meses abril hasta septiembre 2010, planilla de cálculo de jubilación, recibo de pago donde se evidencia la cancelación de las prestaciones sociales, hoja de cálculo de las prestaciones sociales y original del recibo de pago de jubilación. Al respecto, esta Alzada observa que la parte demandada en la celebración de la audiencia de juicio reconoció parte de las documentales solicitadas a exhibir, razón por la cual, quien Juzga no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
PRUEBAS PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
Marcado con la letra “A”, cursantes a los folios 85 y 86, del cuaderno de recaudos Nº 1, contentivo de: cláusula Nº 25 nivelador o tabulador transitorio de la Convección Colectiva de Trabajo Única del Sector Eléctrico, mediante el cual se acordó un nuevo nivelador previa compactación de los salarios de las distintas empresas por el pago de 33.33% a partir 01/01/2010, 33.33% a partir el 01/10/2010 y 33.33% a partir 01/03/2011, y Marcada con la letra “C”, desde folios 92 al 95 contentivo de: plan de jubilaciones de la Convención Colectiva de CADAFE 2006/2008, es decir, copias de la Convención Colectiva de Trabajo. En este sentido, esta Alzada acoge el criterio del a quo en donde establece que las Convenciones Colectivas son fuente de derecho laboral, conforme lo prevé el artículo 6 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual es ley entre las partes, y debe ser reconocido por el Juez conforme a los principios del iura novit curia. Así se establece.-
Marcado con la letra “B”, cursantes a los folios 87 al 91, del cuaderno de recaudos No. 1, contentivo de: copia de la comunicación de fecha 18/03/2010, suscrita entre representantes de este despacho y la Federación de Trabajadores de la Industria Eléctrica emitida por el Director General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, sobre lineamientos de aplicación al acta de fecha 08/03/2010.-
Marcado con la letra “E”, cursante al folio 96, constancia de fecha 04/11/2014, emitida por el ciudadano Edgar Salcedo (Unidad de Atención al Jubilado), mediante la cual hacen constar la fecha de ingreso y egreso del trabajador aclarando que paso a la nómina de jubilados devengando una pensión mensual de Bs. 17.179,88. y por ser un hecho conocido por ambas partes y no haber sido atacado por ningún medio, en consecuencia, se le concede valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- Y así se establece
Cursantes a los folios 97 al 146 contentivo carpeta del análisis del cálculo de las prestaciones sociales, planilla de liquidación de prestaciones sociales y sus anexos, relación de semanas efectivamente trabajadas, cheque Nº 00009265 y orden de pago de fecha 10-10-2010 por Bs. 1.012.195,71, solvencia de pago de fecha 04-10-2010, en este sentido, este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
CAPITULO VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados como han sido los elementos que componen las actas procesales, así como la audiencia celebrada ante esta Alzada, Es menester destacar lo que estableció el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio en su sentencia de fecha 20 de octubre de 2016:
“…Luego de dilucidado el punto previo antes descrito, este Juzgador procederá a dirimir el merito del asunto sobre la base de las siguientes consideraciones:
Del análisis de los alegatos expuesto por la parte actora en su escrito libelar, así como los argumentos y defensas aducidas por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, y del acervo probatorio traído por cada una de las partes al proceso, este Juzgador concluye que ambas partes fueron contestes que el actor presto sus servicios para la extinta sociedad mercantil (CADAFE) hoy (CORPOELEC) desde el 22 de septiembre de 1986, el ultimo cargo desempeñado, el tiempo de servicio, igualmente no es un hecho controvertido que el acciónate se le concedió el beneficio de jubilación desde el 07 Octubre de 2010, con una cantidad mensual de la pensión de jubilación para la fecha de Bs. 7.989,01, hechos estos que se evidencia de las pruebas aportadas por las partes cursantes en el cuaderno de recaudos N° 1.- Así queda establece.-
Determinado lo anterior, se observa que entre los puntos controvertidos en la presente causa es el ajuste de pensión de jubilación dado que el actor en su escrito libelar señala que el salario básico devengado por el actor, para los efectos del caculo del ajuste de la pensión de jubilación ya no se ajusta al tabulador que el nivel en que fue calificado el trabajador que corresponde al Nivel 6 paso 6, ya que por antigüedad el salario básico oscila entre Bs. 6.161,30 y Bs. 6.561,09, a partir del 01 de octubre de 2010, de acuerdo, el contrato y tabulador y la porción variable constituida por todos aquellos conceptos adicionales como: Horas extras, guardias programadas, descanso laborado, tiempo de reposo en comida diurno y nocturno, viáticos, auxilio de transporte y auxilio de vivienda, que desde el mes de abril hasta septiembre de 2010, el salario básico devengado no se ajusta al tabulador que se presenta en el cuadro 1, que corresponde al Nivel 6, paso 6 (Bs. 5401,03, sin incluir el aumento de Bs. 800 por la firma de la convención Colectivo, que serian pagados el 01-07-2009 Bs. 400,00 y el 01-07-2010 Bs. 400,00, además del 8% por concepto de evaluación de desempeño del año 2009, quedando demostrado la falta de aplicación de los aumentos establecidos en la CCT al momento de la jubilación.- Por su parte la demandada admitió unos hechos pero negó la mayoría de los alegatos del actor.-
Ahora bien, observa quien Juzga que la parte actora demandó el ajuste de la Jubilación, diferencias de prestaciones sociales, Intereses de mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales.-
En unos casos análogos, cabe destacar sentencia proferida por el Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de julio de 2016, la cual modifica un fallo publicado por este Juzgado de la misma naturaleza, el cual estableció lo siguiente:
“…Se evidencia de autos, que conforme lo establecido en la cláusula 25 de la convención colectiva, y de las pruebas documentales cursantes a los folios desde el folio 03 al 29 del cuaderno de recaudos N° 1 marcada “B”, y de los recibos de pago de los conceptos de salario, a nombre del ciudadano WILLIAMS PIÑANGO, en los cuales se desprenden los pagos por salario diurno, Horas extras diurnas, día domingo, horas extras Nocturna, tiempo de reposo en comida diurna y nocturna, bonificación, auxilio de transporte, auxilio de vivienda, días de descanso trabajado y no trabajado, días feriado trabajado, viáticos, y viáticos trabajado sin incidencia salarial entre otros, con sus deducciones, correspondiente a los seis meses anteriores a la relación laboral, todo vinculado con la formulada para dicho calculo establecida en la misma convención colectiva para obtener las cantidades señaladas en los cuadros anexos;
D.- Habiendo dilucidado el aspecto anterior, corresponde a este juzgador pronunciarse respecto el punto de apelación, inherente a la diferencia de prestaciones sociales, solicitado sobre la base de derechos consagrados en la convención colectiva, específicamente el salario que correspondía al trabajador según el tabulador de pago vigente para la fecha cuando fue jubilado. Es decir, la base salarial asumida por el patrono para el cálculo del salario para la jubilación, genera una diferencia respecto a la correcta aplicación del tabulador. En este sentido advierte este juzgador, que en base a lo establecido en la cláusula 25 de la convención colectiva, y de las pruebas documentales cursantes a los folios desde el folio 03 al 29 del cuaderno de recaudos N° 1 marcada “B”, convención colectiva, y con estricta sujeción a lo fijado en el tabulador, es como se debe fijar el salario que devengará el trabajador durante su jubilación. ASI SE ESTABELCE.
E.- Derivado de lo antes expuesto, aprecia este juzgador, que conforme lo establece y precisa detalladamente la convención colectiva y el tabulador, se determine el salario correspondiente a la pensión de jubilación del trabajador accionante, y una vez cuantificado el salario, sobre las indicaciones y base de calculo citadas; se establezcan la diferencia de la pensión de jubilación conforme lo establece la convención colectiva, y los correspondientes intereses de mora. ASE SE ESTABLECE.
F.- Advierte este juzgador, que el cuadro anexo en el libelo de demanda, donde se establece el monto del salario básico y del salario variable, ciertamente señala de donde obtienen cada uno de estos conceptos, soportados en las cláusulas de la convención colectiva, y que deben ser considerados por el experto contable que se designe para tal fin, con el objeto de obtener el salario normal del trabajador. ASE SE ESTABLECE.
G.- Precisado lo anterior, observa quien decide luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto que en el libelo de la demanda, específicamente en el folio 03 y 04 y sus vuelto, que se señala los cuadros con sus respectivas operaciones aritméticas, donde se especifica de acuerdo al tabulador de la convención colectiva la diferencia pendiente por cancelar al trabajador. No obstante, a los fines de determinar con exactitud el verdadero salario devengado por el actor y la deferencia que le corresponda por concepto de diferencia de prestaciones sociales y diferencia de pensión de jubilación pendiente por cancelar, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a través de un único experto designado por el juzgado de Ejecución, quien a través de los recibos de pago que cursan en el expediente deberá realizar dichos cálculos, y en el caso que para un período determinado no exista recibo de pago, deberá tomar lo alegado por la parte actora en su libelo de la demanda. ASÍ SE ESTABLECE.- (Resaltado del Tribunal).-
Así pues, conforme a la sentencia sub judice antes explanada, y congruente con lo expuesto en la misma, y luego de revisado las actas procesales que conforman el presente expediente, así como los alegatos y afirmaciones expuestos por cada una de las partes en su escrito de demanda y en su contestación, así como del análisis de los medios de pruebas aportados por ambas partes, y conforme a la cláusula antes citadas y lo establecido en el tabulador de la misma quien decide concluye, que la base establecida en la cláusula 25 de la convención colectiva, y de las pruebas documentales cursantes a los folios desde el folio 85 al 95 del cuaderno de recaudos N° 1 marcados “A” y “B”, de la convención colectiva, es como se debe fijar el salario que devengará el trabajador durante su jubilación, y de allí es donde se determine el salario correspondiente a la pensión de jubilación del accionante, y a los fines de determinar con precisión el verdadero salario devengado por el actor, y la deferencia que le corresponda por concepto de prestaciones sociales, y así como de pensión de jubilación pendiente por cancelar, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a través de un único experto designado por el juzgado de Ejecución, quien a través de los recibos de pago que cursan en el expediente deberá realizar dichos cálculos, asimismo, podrá acudir por ante la sede de la demandada y ésta le prestará al experto cualquier documental que pueda ayudar para su experticia, y de no hacerlo, tomará los datos otorgados por el actor en su libelo de demanda.- ASÍ SE ESTABLECE.-
En cuanto a lo relativo a los Intereses de mora cláusula 35 de la CCUT, este determina lo siguiente:
“La empresa se compromete a pagar a los trabajadores y Trabajadoras, que dejen de prestarle servicio por cualquier causa, el monto por las prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo que le correspondieren, dentro del lapso de 45 días siguientes al día de la terminación de la relación de trabajo. Caso contrario las cantidades debidas al Trabajador o Trabajadora devengarán intereses de mora, (…)”.-
En el caso sub iudice y en el cuerpo de la sentencia, quedo determinado que riela al folio 104 del cuaderno de recaudos N° 1, copia de Planilla de liquidación sobre prestaciones sociales, en la cual se evidencia la fecha de recibido por parte del actor, a saber, 23/12/2011, por lo que acatando por lo establecido en la referida cláusula, se ordena a la demandada a cancelar los intereses moratorios generados desde el 20 de noviembre de 2010, fecha ésta que culmina los 45 días señalado en la referida cláusula, hasta el 23/12/2011, fecha esta última que recibió sus prestaciones sociales, y para determinar el monto adeudado por este concepto, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, a través de experto designado por el juzgado de Ejecución, el cual utilizará los salarios alegado y probado en autos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Igualmente se establece, que del monto total que resultante de dichos conceptos, se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que haya recibido el accionante por este concepto, como adelantos de Prestaciones Sociales, o aquellos que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, y que haya tenido acceso el actor por este concepto.- Así se declara.-
Igualmente se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo señalado ut supra, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo señalada ut supra hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses, tanto de las diferencias de las prestación de antiguedad, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.
Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece…”
Ahora bien, como primer punto de la apelación esta el Ajuste De Pensión De Jubilación, en este sentido, existe un punto en común acuerdo por ambas partes en que se aclare la sentencia y se explique con precisión al experto como debe efectuar el caculo, es decir, para evitar de alguna manera de que exista algún error en la ejecución de la su labor; al respecto observa esta alzada, que la sentencia de instancia declaró la procedencia de dicha diferencia en la base de calculo de la pensión de jubilación otorgada al actor ciudadano IVAN JOSE URBINA OSIO, y por cuanto de la simple lectura de la misma se evidencia que como fue denunciado por la recurrente (actora), es palpable lo indeterminado de los parámetros que debe seguir el experto para establecer dicho calculo y determinar el monto real de la diferencia de la pensión de jubilación.
Al respecto esta alzada comparte lo expuesto por la parte actora, al precisar que el artículo 5 del Plan de Jubilaciones de la Convención Colectiva aplicable establece que para el pago del beneficio de jubilación mensual será calculado a razón del salario básico devengado en los seis (6) últimos meses de servicio efectivo, mas el auxilio de vivienda, auxilio de transporte, horas extras, bono nocturno, devengado por el actor durante los últimos seis (6) meses de servicio efectivo, es decir, los dos promedios, el mensual relativo a los últimos seis meses de salario básico y el mensual relativo a la parte variable, deben obtenerse por separado, sumándose los correspondientes resultados. Salario mixto alegado en el libelo que ha quedado condenado por instancia, y de cuya sentencia no recurre la parte demandada, por lo que debe tenerse como cierto los argumentos de la parte actora en cuanto a que debe tomarse el salario del tabulador correspondiente al nivel 5, para trabajadores con más de 20 años de servicio (Bs. 5.401, 15 +400,00 aumento firma del contrato+360,15 correspondiente al 8% de evaluación de desempeño del año 2009= Bs. 6.161,30) desde abril hasta junio de 2010 y (Bs. 6161,30+400,00 del segundo aumento por la firma del contrato=Bs. 6.561,09) en los meses de julio, agosto y septiembre (…), monto de jubilación al 07/10/2010: (SB) 6.361,20 + (SP) 25.865,81 = Bs. 32.227,00, se le ajuste el monto mensual de la misma a la cantidad de Bs. 32.227,00; cantidad ésta que esta aceptada por la empresa demandada, quien mediante común acuerdo en acto conciliatorio ante esta alzada establecieron que en el decurso de los años se ha venido ajustando incluso para nivelar a salario mínimo, por lo que efectivamente el experto que será designado deberá, en estricta aplicación del tabulador de la cláusula 5 Plan de Jubilaciones de la Convención Colectiva, y los aumentos previstos en la cláusula 25 citada supra, así como por la sentencia recurrida, en cuanto al aumento del 33.33 % para enero de 2010 y el 8 % del salario para enero de 2010 de la evaluación de desempeño, esta Juzgadora observa que por cuanto tales beneficios fueron acordados y establecido su fecha de pago, tanto en la cláusula 25 del nivelador o tabulador transitorio, como en los lineamientos para la aplicación del acta de fecha 08 de marzo de 2010, suscrita entre representantes de Corpoelec y de la Federación de Trabajadores de la Industria Eléctrica (FETRAELEC) cuando aún estaba vigente la relación de trabajo, deben ser otorgados al accionante tales beneficios, sobre el salario básico, ello conforme a los principios de intangibilidad y progresividad de las normas laborales y la irrenunciabilidad de los derechos laborales, previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, debe incrementarse el salario básico tomado en cuenta para el otorgamiento de la pensión de jubilación en esa proporción. Todo lo cual deberá el experto determinar, bajo lo demostrado en las pruebas aportadas por la parte actora de las documentales que cursan al cuaderno de recaudos Nº 1 folio 85 y siguientes en lo referido a la regulación del tabulador que se efectúo en las cláusulas 12 y 13, así como la 25 de la Convención Colectiva, establecido en el libelo de la demanda, además de todo el procedimiento que se estableció en el folio 87 es lo que se llama el lineamiento para la aplicación del acta de fecha 08 de marzo, que es como debe ser calculado ese 33,33%, debe ser aplicado tanto a la parte básica como a la parte variable del salario, y sus competentes, como lo efectuó la parte actora, y así determinar el salario real como base de calculo para el ajuste de la pensión de jubilación. ASI SE ESTABLECE.-
Ahora bien, en cuanto a la diferencia por concepto de prestaciones sociales, efectivamente como lo condena la sentencia de instancia, y tal como fue expuesto por la parte actora, en estricta aplicación de la cláusula 35 de la Convención Colectiva, el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales de mi representado corresponde al promedio de los últimos 06 meses, el experto deberá determinar dicho salario promedio a luz de dicha cláusula, y de la determinación previa supra del salario real devengado por el actor, y una vez obtenido el salario promedio se le suman la alícuota de utilidades sobre la base de 120 días y la alícuota vacacional sobre la base de 80 días, para obtener el salario integral; tomándose en cuanta que el numero de días accionados por antigüedad fueron a razón de años 24 ( 30 días por año) un total de 720 días X salario integral. De tocho total deducir el monto recibido por concepto de prestación de antigüedad de Bs. 979.803,38, y la diferencia será el monto condenado a pagar a la parte actora por este concepto, más los intereses que se generaron en base a las previsiones de la Convención Colectiva y la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha de terminación de la relación laboral por jubilación en fecha 07 de octubre de 2010; igualmente se condena a al pago de los intereses de mora a la luz de la cláusula 35 de la CCT, que se generaron después de los 45 días que establece dicha cláusula hasta el momento del pago definitivo de la diferencia de prestaciones sociales que se condenan. Todo lo cual será determinado por experticia bajo la aplicación de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales, por lo que esta Juzgado considera procedente el pago de intereses moratorios reclamados. ASI SE ESTABLECE.-
Ahora bien, el experto designado deberá tomar en cuenta las cantidades que aparecen canceladas por la entidad de trabajo, y de cuya erogación en el transcurso del tiempo ambas partes están contestes, tal como fue abordados por ellas en el decurso de la audiencia ante esta alzada, y para lo cual incluso consignan instrumentales aceptadas por ambas partes que cursan a los folios 270 y siguientes de la pieza principal, referidos a ajustes efectuados por la parte demandada, por lo que el experto deberá tomar en cuenta de la contabilidad o control presupuestario, de la entidad de trabajo, y deberá considerar el pago realizando la deducción correspondiente previa verificación de los soportes respectivos, como libros de contabilidad, para establecer los montos ajustados como pensión de jubilación desde el 07 de octubre de 2010 hasta el momento que alcance el monto accionado, quedando así determinado el monto real de la diferencia por ajuste de pensión de jubilación reclamada por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.-
Finalmente se establece que lo relativo a los intereses moratorios y la indexación se establece lo siguiente: los primeros (Intereses de Mora) se condenan en lo relativo a la diferencia de la prestación de antigüedad se condena los intereses moratorios desde el 22-11-2010, fecha en la que transcurrieron 45 días establecidos en la Cláusula 35 de la CCUT para el pago de tal obligación hasta el pago efectivo, a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales.
En lo que se refiere a los intereses moratorios de los demás conceptos ajuste de jubilación, a partir de la fecha de notificación de la demandada, deberán ser calculados conforme al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.)
En cuanto a la Indexación, tenemos que se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada, y deberá ser utilizado como base el promedio de la tasa pasiva anual de los seis primeros bancos comerciales del país, de conformidad con el artículo 103 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Para lo cual el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e intereses moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se calculo los montos iniciales hasta el efectivo pago, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.
Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.
Para el cálculo de los conceptos condenados en el presente fallo corresponderá al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada.
CAPITULO VII
DISPOSITIVO.
Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial. En consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar los montos que resulten de las diferencias de ajuste de pensión de jubilación, diferencias de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación. Todo bajo los parámetros expuestos en la parte motiva de la presente decisión. SEGUNDO: Se modifica la sentencia de instancia. Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condena en costas.
Se ordena notificar a las partes así como a la Procuraduría General de la Republica, una vez que conste la última de ellas, y transcurra el lapso de la suspensión de la causa, comenzará el lapso para ejercer los recursos pertinentes.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017).
DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR
La Secretaria
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
La Secretaria
Exp: AP21-R-2017-000016
FIHL/scmp
