REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACA
Caracas, diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
207º Y 158º
AP21-R-2017-000495
Asunto Principal: AP21-L-2016-003061
PARTE ACTORA: SAMUEL EDUARDO RAMIREZ BUSTILOS, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.902.713.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE APONTE y DANIEL BENCOMO MARQUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el instituto de previsión social del abogado bajo los Nros. 208.543 y 44.438, respectivamente
PARTE DEMANDADA: “MERCADO DE LA ECONOMIA POPULAR SAN JACINTO”
APODERADO JUDICIALE DE LA DEMANDADA: NO CONSTITUYO APODERADO JUDICIAL ALGUNO
MOTIVO: OBLIGACIONES LABORALES (INCOMPARECENCIA DE LA PARTE DEMANDADA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR ADMISION DE HECHOS)
SENTENCIA: Definitiva.
CAPITULO PRIMERO.
ANTECEDENTES.
En fecha 05 de junio de 2017, Fueron recibidas por distribución en este Juzgado Sexto Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado APONTE JOSE, apoderada judicial de la parte actora, ciudadano SAMUEL EDUARDO RAMIREZ BUSTLLOS, contra la decisión de fecha 17 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 25 de mayo de 2017.
Por auto de fecha 12 de junio de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de apelación, para las 11:00 de la mañana, en fecha 30 de junio de 2017, la misma fue reprogramada. Posteriormente por auto de fecha 12 de julio del presente año, quien suscribe, se aboca al conocimiento de la presente causa en virtud de la designación como Juez Temporal de este Despacho, consignada las notificaciones de las partes y transcurrido el lapso de ley, se fijo la oportunidad de la audiencia oral y publica para el día 03 de octubre del mismo año, a las 11:00 am.; oportunidad en la cual compareció la parte apelante, dictándose el dispositivo del fallo mediante la cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Siendo la oportunidad para decidir, esta sentenciadora este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:
CAPITULO III.-
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION
En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:
La representación judicial de la parte actora objeta la sentencia recurrida, en que el Tribunal a quo ordenado el pago de todos y cada uno de lo conceptos demandados en la sentencia, mas sin embargo el a quo debió ordenar la condenatoria en costa, sin embargo no lo hizo así el Juez de Instancia, y por esta razón solicita a este Tribunal Superior la condenarlo en costa y se establezca en la sentencia.
Asimismo señalo que de conformidad con los artículo 17, 18, y 34 del Reglamento de la ley de Alimentación lo que se adeuda por concepto de Cesta Ticket como Bono de Alimentación debe tomarse como base la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento de dicho pago, no obstante a esto el a quo decidió que se debe pagar este concepto con la unidad tributaria para el momento de la introducción de la demanda; por esta razón solicita que se modifique la parte recurrida según lo establecido en la normativa antes mencionada.
Por otra parte, indico que su representado reclamo el pago de las horas extras con el recargo del 100% motivado a que la demandada no llevo el libro de horas extras como lo establece el artículo 184, 4to aparte de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras por lo que solicita la aplicación de dicho artículo.
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Asimismo señalo que en la sentencia objeto de apelación no se considero para el calculo de las horas extras nocturnas y el bono nocturno el hecho cierto de que cuando existe una jornada mixta y esta exceda de las cuatro (4) horas nocturnas trabajadas se debe considerar como nocturna toda la jornada por esta razón solicitamos que en base a lo antes expuesto se considere para las horas extras e incluso para el bono nocturno las 24 horas de la jornada y no las 2 horas que estableció la sentencia cuyo origen desconocen.
Por último insistió en el pago de las guardias trabajadas como bien se estableció en el libelo con todas las incidencias salariales, es por ello ciudadano juez que solicito con todo respeto sea declarada con lugar la apelación. Es todo.
Asimismo se deja constancia que la parte demandada (no apelante) no compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno, que la representara.
CAPITULO -II-
DEL FALLO APELADO
El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:
(…)
Ante la incomparecencia de los codemandados a la audiencia preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante en su escrito libelar, consistentes en: la existencia de una relación de trabajo que vincula a las partes, al ciudadano SAMUEL EDUARDO RAMIREZ BUSTILOS, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.902.713 y al MERCADO DE LA ECONOMIA POPULAR SAN JACINTO; que desempeña el cargo de vigilante interno, que el último salario diario devengado fue de Bs. 1.272.50 por guardia, correspondiendo esta a la treintava parte del básico mensual, que su jornada es por guardias de 24 horas con 48 horas continuas de descanso, en un horario de 07.00 a.m. a 07:00 a.m., que las guardias laboradas fuero en las siguientes fechas 18/04/2016, 21/04/2016, 24/04/2016, 27/04/2016, 30/04/2016 y 03/05/2016 y los días de descanso fueron los siguientes: 19/04/, 20/04, 22/04, 23/04, 25/04, 26/04, 28/04, 29/04, 01/05, 02/05/, 04/05 y 05/05/2016. así se establece.
Admitidos como se tienen los hechos señalados, procede este Juzgador a revisar y establecer los conceptos demandados por la parte actora que le correspondan, en cuanto sean procedentes en derecho, generados como consecuencia de la relación de trabajo que existía entre las partes, que a continuación se discriminan:
SALARIO BASE DE CALCULO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se reclama como jornada nocturna, la laborada por el actor en virtud que el horario cumplido, es decir, jornada de trabajo es por guardias de 24 horas con 48 horas continuas de descanso en un horario de de 07.00 a.m. a 07:00 a.m., y cuya reclamación se hace en virtud que la jornada laborada paso de cuatro horas nocturnas, siendo su salario diario devengado de Bs. 1.272,50, para lo cual se reclama el 30% del recargo de bono nocturno de Bs. 381,75. Así establece.
Se reclaman adicionalmente horas extraordinarias nocturnas por el periodo de la jornada laborada para lo cual, vista que el cargo desempeñado por el ciudadano actor es de vigilante interno entiende que le corresponde la jornada establecida en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuya jornada no debería exceder de once (11) horas diarias ni de cuarenta (40) horas semanales, motivo por el cual debe corresponderle el valor de dos (02) horas extraordinaria nocturna siendo su salario diario devengado de Bs. 1.272,50, que dividido en siete (7) horas da una cantidad de Bs. 181,79 sumado el 50% cuyo monto por hora es Bs. 272,69 que multiplicado por dos (02) extraordinaria correspondiente a la suma de Bs. 545,38. Así establece.
Para un total salarial (que comprende salario básico mas bono nocturno mas dos horas extraordinarias) de Bs. 2.199,63. Así establece.
PAGO DE GUARDIAS LABORADAS:
Reclama el accionante que la composición salarial para el pago de las guardias laboradas, no se incluyeron las incidencias correspondientes para el bono nocturno y las horas extraordinarias nocturnas motivo por el cual se reclama la cantidad de Bs. 12.168,52 por guardia laborada, tal y como lo indicó en el folio tres (03) de su escrito libelar, de tal manera quien suscribe de conformidad con los articulo 117 y 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, siendo su salario básico diario devengado de Bs. 2.199,63 que multiplicado por las seis (06) guardias laboradas, se establece un monto que le corresponde por la cantidad de Bs. 13.197,78. Así establece.
DIAS DE DESCANSO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, y de acuerdo al tiempo de servicio prestado para el periodo laboral reclamado, por lo que le corresponderían 12 días de descanso correspondientes a: 19/04/, 20/04, 22/04, 23/04, 25/04, 26/04, 28/04, 29/04, 01/05, 02/05/, 04/05 y 05/05/2016, que multiplicado, por el salario calculado ut supra, de Bs2.199,63, arrojan la cantidad de Bs. 26.395,56. Así se establece.
DIAS DOMINGOS Y FERIADOS: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, y de acuerdo al tiempo de servicio prestado para el periodo laboral reclamado guardias laboradas, por lo que le corresponde 01 día domingo correspondientes al 24/04/2016, que multiplicado, por el salario calculado ut supra, de Bs. 2.199,63, que multiplicado por 1,5 día, arrojan la cantidad de Bs. 3.299,45. Así se establece.
BENEFICIO DE ALIMENTACION PARA LOS TRABAJADORES: Aduce la parte actora que se le adeuda por el beneficio de alimentación correspondiente a los días de descanso indicados ut supra, razón por lo cual manifiesta que se le adeudan 12 días, mas lo correspondiente al prorrateo del valor por las horas laboradas que superan el limite establecido en la ley, tal y como se discriminan en el folio 03 del escrito libelar, indicando que se le adeuda la cantidad de Bs. 56.394,00.
En este estado quien suscribe aplicando el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 327 de fecha 26 de febrero de 2006 caso J. Bohórquez contra Construcciones Industriales C.A. y otro, mediante la cual estableció:
“ (…) El reclamo del mencionado concepto, denominado cesta tickets, se contrae a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002. En este sentido, si bien es cierto que dicho beneficio, de conformidad con la Ley Programa de Alimentación, en ningún caso será cancelado en dinero, esta Sala en sentencia N° 322 de fecha 28 de abril de 2005, señaló que en casos como el presente “ (...) Como se observa, el dispositivo es muy preciso al enunciar las formas de implementación del beneficio de alimentación y de igual manera es claro, cuando señala que en ningún caso será cancelado en dinero. Ello ha sido establecido así, por cuanto la finalidad del mismo es la de mejorar el estado nutricional del trabajador, y con ello fortalecer su salud, prevenir enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral. Expuesto lo anterior, la Sala considera necesario señalar que la misma está conteste con tales lineamientos allí establecidos. Pero no obstante de ello, la situación es otra cuando se ha verificado que el empleador ha incumplido, como en el presente caso, con ese Beneficio que le correspondía al trabajador en su debido momento y que ahora es objeto de reclamo. Es así como la Sala observa, que en situaciones como la de autos existe una imposibilidad de que conforme a los enunciados del referido artículo, el beneficio de alimentación, el cual se ha determinado tiene derecho el trabajador demandante, pueda ser cumplido por la empresa de esa manera. En este orden de ideas, la Sala por razones de justicia considera necesario flexibilizar la denunciada norma en los casos como el de autos, y en tal sentido se estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento (...)”.
En tal sentido en virtud de tal incumplimiento, debe la demandada cancelar el beneficio antes descrito a razón del 0,75 del valor de la unidad tributaria vigente para la interposición de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Beneficio de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, que el valor de la unidad tributaria vigente es de Bs. 177,00 y cuyo equivalente a razón de 0,75, es igual a Bs. 132,75 cantidad esta que multiplicada por 12 días reclamados, da un total de Bs. 1.593,00. Así se establece.
En lo que respecta al beneficio de alimentación correspondiente al prorrateo del valor por las horas laboradas que superan el límite establecido en la ley, tal y como se discriminan en el folio 03 del escrito libelar, ha quedado admitido el hecho de la jornada laborada que es por guardias de 24 horas con 48 horas continuas de descanso, en un horario de de 07.00 a.m. a 07:00 a.m., que la misma esta enmarcada en la norma del articulo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, motivo por el cual le corresponde por jornada el valor del benéfico de una jornada por guardia, la cual se circunscribe de la siguiente manera: el valor de la unidad tributaria vigente es de Bs. 177,00 y cuyo equivalente a razón de 0,75, es igual a Bs. 132,75 cantidad esta que multiplicada por 6 guardias laboradas, da un total de Bs. 796,50. Así se establece.
Los conceptos anteriormente discriminados procedieron conforme a derecho, enmarcados en los numerales correspondientes arrojan la cantidad de Bs. 45.282,29, más lo que resulte como consecuencia de los intereses de mora sobre prestaciones sociales y demás conceptos laborales, y corrección monetaria que se ordenan a practicar en el presente fallo. Así se establece.
Se ordena el pago de intereses de mora de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la relación su inicio será a partir de la fecha de la notificación de la demandada fue en fecha 18/04/2017 hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Al respecto, se deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es de acotar que será determinada, una vez este publicado la tasa de interés cuya ultima data es de 28 de febrero de 2017.
En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación su inicio será a partir de la fecha de la notificación de la demandada fue en fecha 18/04/2017 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, se deja constancia que la indexación de dichos conceptos, será determinada, una vez este publicado el INDICE NACIONAL DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (INPC), ya que hasta la fecha se encuentra hasta el 31 de diciembre de 2015. Así se decide.
Finalmente se deja constancia que para el día de la publicación del presente fallo no se tuvo acceso al MÓDULO DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA, FINANCIERA Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL motivo por el cual los cálculos fueron realizados por el Tribunal realizaron. Así se establece.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.(…)
-III-
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN
Se ha sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “(…)la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna(…)” (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A. y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).
De este modo tenemos que, en contra de la decisión bajo examen dictada que profiriera el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, apelo la parte demandante dado que el a quo a pesar de haber condenado todos los concepto obvio la condenatoria en costa, y de seguidas en determinar lo que se adeuda por concepto de Cesta Ticket con base la Unidad Tributaria vigente para el momento dado que el quo decidió que se debe pagar este concepto con la unidad tributaria para el momento de la introducción de la demandada; así como el reclamo de las horas extras nocturna con el recargo del 100%, igualmente determinar para el cálculo de las horas extras nocturnas y el bono nocturno y que se considere para las horas extras e incluso para el bono nocturno las 24 horas de la jornada y no las 2 horas que estableció la sentencia cuyo origen desconocen, finalmente solicita el pago de las guardias trabajadas con todas las incidencias salariales .-ASI SE ESTABLECE.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Con vista a las actuaciones que han subido a esta Superioridad en el expediente bajo examen, específicamente de la decisión objeto de la presente apelación, y en contraste con los dichos postulados por la representación judicial de la parte demandante y apelante en la oportunidad procesal de la audiencia de parte, procede de seguidas esta Alzada a revisar los puntos de apelación ejercidos por la parte actora, en cuanto al fondo de la controversia. Asimismo vale la pena señalar que como quiera que sólo apeló la parte actora, debe indicarse que en todo caso habrá de respetarse el principio de la no reformatio in peius.
En este sentido considera necesario esta Alzada realizar algunas inquisiciones respecto a la naturaleza jurídica de la admisión de los hechos,
“… Al respecto se observa: El Título VII, Capítulo II, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo reguló la audiencia preliminar como primera fase del proceso laboral, la cual, de conformidad con el artículo 129 de esa Ley, será en forma oral, privada, bajo la presidencia del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, con la presencia obligatoria de las partes y cuyo objetivo, tal como expresa la Exposición de Motivos de esa Ley, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos “con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto”.
Como garantía del cumplimiento de esa finalidad, también expresó el Legislador en su Exposición de Motivos que “de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman los mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, (…). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento”.
De manera que la Ley reguló, en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la figura jurídica de la confesión ficta o rebeldía del demandado ante la falta de comparecencia de éste a estar a derecho en el proceso laboral, esto es, a constituirse como parte, figura distinta a la que reguló el artículo 135 eiusdem –y que también fue objeto de esta pretensión de nulidad- en la que se preceptuó la confesión ficta del demandado ante la ausencia de oportuna contestación a la demanda. Se trata, así, de dos oportunidades procesales distintas –la personación y la contestación de la demanda- que en el proceso laboral se verifican en momentos diferentes, a diferencia del proceso civil ordinario en el que ambas oportunidades coinciden en la contestación de la demanda y de allí que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el Código de Procedimiento Civil sólo reguló la confesión ficta respecto de la falta de contestación de la demanda (vid. Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil, tercera edición, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 131 y ss.).
La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y la inmediata decisión de la causa conforme a esa confesión. Tal consecuencia jurídica es, precisamente, lo que se denunció como inconstitucional en este proceso, para lo cual se alegó que la Ley otorgó a dicha presunción de confesión el carácter de presunción indesvirtuable (iure et de iure) y, si bien puede apelarse contra la sentencia que, de inmediato, se dicte cuando ocurra la confesión, el demandado solo podría alegar y probar a favor de la justificación de su inasistencia, no así en contra de los argumentos que hubieran fundamentado la demanda, lo que resulta, en su opinión, contrario al derecho a la defensa y debido proceso.
1.2. Ahora bien, de manera previa al análisis de constitucionalidad de la norma, la Sala considera necesaria la exposición de unas breves consideraciones en relación con la terminología que utiliza la norma que se impugnó:
Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos.
Los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley.
No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma. (Negrillas y cursivas propias del texto, subrayado de quien suscribe).
Considerando lo anterior, es deber del juzgador o la juzgadora laboral determinar que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, por ello la declaratoria de la admisión de los hechos, en principio no implica el otorgamiento de todo lo peticionado, pues al tratarse de una “presunción” de los hechos, esas circunstancias pueden ser desvirtuadas por los medios probatorios producidos o aportados por el propio actor, los cuales deben ser analizados por los juzgadores de mediación, para proferir una sentencia ajustada a derecho. Además, pueden existir hechos que no poseen fuente legal para su procedencia, por ello aún y cuando se presuman admitidos por el efecto de la incomparecencia a la audiencia preliminar, estos pueden ser contrarios a derecho y en consecuencia no serían condenables.
Desde esa perspectiva, la “admisión de los hechos” no debe considerarse ni confundirse con una “confesión”, por tanto la consecuencia jurídica de los hechos alegados por los demandantes le corresponde determinarlo al Juez del Trabajo, y en caso de ser necesario, limitarlos o negarlos al no corresponder con la ley. Así se establece…”
En el caso bajo análisis, la empresa demandada no asistió a la audiencia preliminar, como consta en el acta de fecha 10 de mayo de 2017(folio 36) de la pieza principal del expediente), agregándose a las actuaciones procesales el escrito de promoción de pruebas (folios 37 al 38 de la pieza principal).
Dicho lo anterior pasa este Tribunal de Alzada a revisar los puntos de apelación ejercida por la parte actora, el cual pasa esta sentenciadora a resolver con un orden distinto respecto a los puntos de apelación de la sentencia:
1.- Cesta Ticket o Bono de Alimentación:
De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandante esta Alzada observa, que la representación judicial de la parte demandante señalo, que de conformidad con los artículo 17, 18, y 34 del Reglamento de la ley de Alimentación, lo que se adeuda por concepto de Cesta Ticket como Bono de Alimentación debe tomarse como base la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento de dicho pago, no obstante a esto el Juez a quo decidió que se debe pagar este concepto con la unidad tributaria para el momento de la introducción de la demandada; por esta razón solicita que se modifique la sentencia según lo establecido en la normativa antes mencionada.
Al respecto esta Alzada observa de la sentencia apelada que el Juez de Primera Instancia estableció lo siguiente:
(…)
BENEFICIO DE ALIMENTACION PARA LOS TRABAJADORES: Aduce la parte actora que se le adeuda por el beneficio de alimentación correspondiente a los días de descanso indicados ut supra, razón por lo cual manifiesta que se le adeudan 12 días, mas lo correspondiente al prorrateo del valor por las horas laboradas que superan el limite establecido en la ley, tal y como se discriminan en el folio 03 del escrito libelar, indicando que se le adeuda la cantidad de Bs. 56.394,00.
En este estado quien suscribe aplicando el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 327 de fecha 26 de febrero de 2006 caso J. Bohórquez contra Construcciones Industriales C.A. y otro, mediante la cual estableció:
“ (…) El reclamo del mencionado concepto, denominado cesta tickets, se contrae a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002. En este sentido, si bien es cierto que dicho beneficio, de conformidad con la Ley Programa de Alimentación, en ningún caso será cancelado en dinero, esta Sala en sentencia N° 322 de fecha 28 de abril de 2005, señaló que en casos como el presente “ (...) Como se observa, el dispositivo es muy preciso al enunciar las formas de implementación del beneficio de alimentación y de igual manera es claro, cuando señala que en ningún caso será cancelado en dinero. Ello ha sido establecido así, por cuanto la finalidad del mismo es la de mejorar el estado nutricional del trabajador, y con ello fortalecer su salud, prevenir enfermedades profesionales y propender a una mayor productividad laboral. Expuesto lo anterior, la Sala considera necesario señalar que la misma está conteste con tales lineamientos allí establecidos. Pero no obstante de ello, la situación es otra cuando se ha verificado que el empleador ha incumplido, como en el presente caso, con ese Beneficio que le correspondía al trabajador en su debido momento y que ahora es objeto de reclamo. Es así como la Sala observa, que en situaciones como la de autos existe una imposibilidad de que conforme a los enunciados del referido artículo, el beneficio de alimentación, el cual se ha determinado tiene derecho el trabajador demandante, pueda ser cumplido por la empresa de esa manera. En este orden de ideas, la Sala por razones de justicia considera necesario flexibilizar la denunciada norma en los casos como el de autos, y en tal sentido se estima como procedente el pago en bolívares de lo adeudado por la parte accionada al trabajador por el beneficio de alimentación que no fue satisfecho en su debido momento (...)”.
En tal sentido en virtud de tal incumplimiento, debe la demandada cancelar el beneficio antes descrito a razón del 0,75 del valor de la unidad tributaria vigente para la interposición de la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Beneficio de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, que el valor de la unidad tributaria vigente es de Bs. 177,00 y cuyo equivalente a razón de 0,75, es igual a Bs. 132,75 cantidad esta que multiplicada por 12 días reclamados, da un total de Bs. 1.593,00. Así se establece.
En lo que respecta al beneficio de alimentación correspondiente al prorrateo del valor por las horas laboradas que superan el límite establecido en la ley, tal y como se discriminan en el folio 03 del escrito libelar, ha quedado admitido el hecho de la jornada laborada que es por guardias de 24 horas con 48 horas continuas de descanso, en un horario de de 07.00 a.m. a 07:00 a.m., que la misma esta enmarcada en la norma del artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, motivo por el cual le corresponde por jornada el valor del benéfico de una jornada por guardia, la cual se circunscribe de la siguiente manera: el valor de la unidad tributaria vigente es de Bs. 177,00 y cuyo equivalente a razón de 0,75, es igual a Bs. 132,75 cantidad esta que multiplicada por 6 guardias laboradas, da un total de Bs. 796,50. Así se establece.
Precisado lo anterior, corresponde a esta Alzada resolver el punto objeto de apelación a tal efecto esta sentenciadora considera necesario trae a colación la sentencia emanada de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia Nº 401 de fecha 18 de mayo de 2017, Caso Demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por Milagros Josefina Avilan Adrian contra Estación de Servicio Nelly Coromoto Tortoza Borges, C.A ., el cual estableció:
Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala resolver lo relativo al beneficio de alimentación peticionado por la ciudadana Milagros Josefina Avilán Adrián, en el libelo de demanda, observándose que a los autos, quedó demostrado y reconocido por las partes que la trabajadora estuvo de reposo en el lapso comprendido desde el 15 de abril de 2008 hasta el 18 de junio de 2011, para cuyo período era aplicable el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras de fecha 4 de mayo de 2011, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.666, en el que se previó que el ticket alimentación se debió pagar por jornada efectiva de servicio, por lo tanto, a la accionante no le corresponde el aludido concepto por el tiempo en que estuvo de reposo. Así se decide.-
Al respecto, se condena su pago a partir del día 20 de junio de 2011 hasta la fecha en que renunció al reenganche de su puesto de trabajo, en virtud de la interposición de la presente demanda −15 de diciembre de 2015−, ordenando su cálculo mediante experticia complementaria del fallo, efectuada por un experto contable designado por el Juez de Ejecución que resulte competente, quien por el período comprendido desde el 20 de junio de 2011 hasta el 17 de febrero de 2013, los computará por días hábiles, excluyendo aquellos que no sean laborables, y a partir del 18 de febrero de 2013 hasta el 9 de diciembre de 2015 por todos los días del mes; considerando la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.666 de fecha 4 de mayo de 2011, con el valor de la unidad tributaria (U.T.) vigente para el momento de su efectivo cumplimiento.”
Asimismo ratifico la Sala que los Cesta ticket, beneficio de alimentación o bono de alimentación, en caso de ser pagados fuera del lapso correspondiente, se deben calcular con base al valor de la Unidad Tributaria “U.T. vigente al momento del cumplimiento o pago efectivo del mismo, pero bajo el parámetro establecido al momento en que se generó el beneficio, así, hasta el “17 de febrero de 2013, los computará por días hábiles, excluyendo aquellos que no sean laborables, y a partir del 18 de febrero de 2013” por día continúo del mes es decir por 30 días cada mes. (…)
Por otra parte, la norma en su artículo 34 del reglamento de la ley de beneficio de alimentación el cual establece
Artículo 34
Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no
hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento.
De la norma arriba transcrita se evidencia que el Juez a quo condeno en forma errónea el pago adeudado al trabajador por concepto de beneficio de alimentación, debido a que condeno a razón de 0,75 del valor de la unidad Tributaria vigente para el momento de la interposición de la demandada, esto es 12 diciembre de 2016, causándole de esta forma un gravamen al trabajador, cuando lo correcto era ordenar su cancelación a razón de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento del pago, en consecuencia esta sentenciadora ordena el pago del beneficio de alimentación a razón de la unidad tributaria vigente para el momento en que verifique el cumplimiento del pago, por lo que declara con lugar el presente punto de apelación. Así de Decide
2.- De las horas extras nocturnas y Bono Nocturno
En lo que se refiere a las horas extras nocturnas y el Bono nocturno la representación judicial de la parte actora manifestó que el juez a quo en su sentencia no considero para el calculo de las horas extras nocturnas y el bono nocturno el hecho cierto de que cuando existe una jornada mixta y esta exceda de las cuatro (4) horas nocturnas trabajadas se debe considerar como nocturna toda la jornada por esta razón solicitamos que en base a lo antes expuesto se considere para las horas extras e incluso para el bono nocturno las 24 horas de la jornada y no las dos (2) horas que estableció la sentencia cuyo origen desconocen.
Ahora bien, respecto a este punto de apelación, esta alzada observa que la sentencia de Primera Instancia estableció lo siguiente:
(….)
Se reclaman adicionalmente horas extraordinarias nocturnas por el periodo de la jornada laborada para lo cual, vista que el cargo desempeñado por el ciudadano actor es de vigilante interno entiende que le corresponde la jornada establecida en el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuya jornada no debería exceder de once (11) horas diarias ni de cuarenta (40) horas semanales, motivo por el cual debe corresponderle el valor de dos (02) horas extraordinaria nocturna siendo su salario diario devengado de Bs. 1.272,50, que dividido en siete (7) horas da una cantidad de Bs. 181,79 sumado el 50% cuyo monto por hora es Bs. 272,69 que multiplicado por dos (02) extraordinaria correspondiente a la suma de Bs. 545,38. Así establece.
1) Horas Extraordinarias
En este punto es importante mencionar, que en el caso de marras existe una incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia preliminar, lo que produjo la presunción de la admisión de los hechos alegados por el demandante. Por efecto, el Tribunal A quo una vez analizadas las pretensiones del actor y al enmarcarlas al derecho, profirió su decisión. Esto no implica que sea procedente en derecho todo lo que demandante peticiona, por el contrario el o la Juez debe ser proactivo y en la tutela judicial, está en la obligación de revisar y conceder solo los derechos y beneficios sociales acordados por la ley, no perdiendo de vista la irrenunciabilidad de los mismos (artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), y aquellos en exceso legal donde la carga de la prueba corresponda al trabajador, observar su consecuente procedencia con las posibles pruebas que este promoviendo con tal objeto.
Ahora bien como quiera que se observa que la parte demandante no aporto elementos de prueba debe esta sentenciadora revisar de acuerdo al punto de apelación de la parte actora lo señalado en el libelo de demanda como lo decidido por el Juez a quo, en consecuencia tenemos que:
Conforme al artículo 175 de la LOTTT EXCEPCIONES A LOS LÍMITES DE LA JORNADA:
Horarios especiales o convenidos: aplica a: a) Trabajadores de dirección; b) Trabajadores de inspección o vigilancia; c) Trabajadores con labores que requieren la sola presencia o realizan labores discontinuas; d) Horarios establecidos en convenciones colectivas. (Art. 175 LOTTT)
•Límite de la jornada diaria:once (11) horas (Art. 175 LOTTT y 8 del Reglamento parcial sobre Tiempo de Trabajo).
•Tiempo de descanso y alimentación:una (1) hora (Art. 168 LOTTT).
•Descanso semanal: dos (2) días continuos (Art. 175 LOTTT y 8 del Reglamento parcial sobre Tiempo de Trabajo).
•Límite de la jornada semanal: al promediar ocho (8) semanas de trabajo, no se debe superar las cuarenta (40) horas (Art. 175LOTTT y 8 del Reglamento parcial sobre Tiempo de Trabajo).
Asimismo señala el artículo 118 LOTTT:
“Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de horas extras, se tomará como base el salario normal devengado durante la jornada respectiva.” . Además, el artículo 117 eiusdem dispone que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.
A tales efectos refiere la parte apelante tanto en su exposición oral como en su libelo de demanda que inicio sus guardias desde el 18-04-2016 al 5-05-2016, en un horario comprendido de 7 am a 7 a.m.
Salario Básico = Bs. 1.272,50
Salario Normal: Para este cálculo primero tomamos en cuenta el salario básico Bs. 1.272,50 y este lo multiplicamos por el 30% del bono nocturno, y el resultado obtenido de esta multiplicación lo sumamos luego al salario básico y esto nos arroja el salario normal, que aritméticamente se refleja de esta manera:
Salario B. + 30% bono nocturno = (1.272,50 * 30%) = 381,75 + 1.272,50= 1.654,25
SALARIO NORMAL = 1.654,25
Para el calculo de las horas extras nocturnas laboradas debemos tener en cuenta que para los trabajadores que laboran en tareas de seguridad o vigilancia la jornada laboral no podrá exceder las 11 horas diarias, ni las 40 semanales, en tal sentido si quedo como cierto que el demandante laboro en una jornada de 7 am a 7 am desde el 18-04-2016 al 05-05-2016 tenemos que laboro de la siguiente manera
Mes de abril 2016:
1era semana laboro: El día lunes18-04-2016, martes y miércoles libro, el día jueves 21-04-2016 laboro, los días viernes y sábado libro y el domingo 24-04-2016 laboro. Lo que hace un total de 72 horas laboradas obtenidas de multiplicar 24 horas de labores por 3 días laborados.
2da semana laboro: lunes y martes libro, miércoles 27-04-2016 laboro, jueves y viernes libro, sábado 30 laboro. Lo que hace un total de 48 horas laboradas obtenidas de multiplicar 24 horas de labores por 2 días laborados.
3era semana laboro: domingo y lunes libro, martes 3-05-2016 laboro y miércoles y jueves libro. Lo que hace un total de 24horas laboradas obtenidas de un solo día de trabajo, es decir no hubo exceso en dicha semana por lo tanto no hay horas extras en esta semana.
En tal sentido para el calculo de las horas extras nocturnas tenemos que si la primera semana se laboro 72 horas y a estas le restamos las 40 horas semanales legales obtenemos un exceso de 32 horas extras. Igualmente si le restamos a las 48 horas laboradas de la segunda semana a las 40 horas legales obtenemos un exceso 8 horas extras, y al sumar los excesos de ambas semanas da como resultado un total de 40 horas extras nocturnas laboradas.
A los fines de obtener el recargo del 50% de las horas nocturnas así como el recargo del 30 % del bono nocturno sobre estas horas extras nocturnas realizamos la siguiente operación:
Se toma el salario normal calculado anteriormente de Bs. 1.654,25 y lo dividimos entre 7 horas diarias y esto da como resultado Bs. 236,32 la hora y este resultado lo multiplicamos por 50% del recargo lo que da como resultado= Bs. 118,16 y esto es el valor del 50%. Ahora bien ahora bien para el calculo del 30% de la hora extra sobre el bono nocturno sumamos el valor de la hora diaria 236,32 + el 50% 118,16 y esto es igual a 354,48 que multiplicado por 30% da un resultado de Bs. 106,34 como recargo de la hora extra nocturna, en conclusión sumados cada uno de los resultados, es decir, 236,32 + 118,16 + 106,34 genera la cantidad de Bs. 460,82 que es el valor de la hora extra nocturna que multiplicado por las 40 horas laboradas en exceso durante el periodo laborado, da un total a favor del trabajador de Bs. 18.432,96 monto este que deberá cancelar la parte demandada al trabajador, en consecuencia se declara procedente la apelación con relación al presente punto. ASI SE DECIDE.
3.- Horas extras con el recargo del 100%
Por otra parte, la representación judicial de la parte actora señalo que su representado reclamo el pago de las horas extras con el recargo del 100% motivado a que la demandada no llevo el libro de horas extras como lo establece el artículo 184, 4to aparte de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras por lo que solicita la aplicación de dicho artículo.
Al respecto quien decide, al analizar la sentencia del a quo y el libelo de demanda pudo observar que el demandante al referirse al recargo del 100% conforme al 118 de la LOTTT al folio tres (03), y posterior señalar en la audiencia oral, ante esta alzada que la demandada no llevo el libro de horas extras como lo establece el artículo 184, 4to aparte de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, se desprende primero con relación al 100% de recarga no fundamento su pretensión y con relación al alegato de que la demandada no llevaba el libro de horas extras, resulta pertinente para esta Alzada en señalar al apoderado judicial de la parte actora, que la oportunidad procesal para que la demandada entregue los libros de horas extras no es en la audiencia preliminar, sino en la audiencia de juicio, por lo que es imposible su exhibición, en consecuencia resultan improcedentes tales puntos de apelación . Así Se Establece.
4.- De las Guardias
Respecto a las Guardias laboradas, la representación judicial de la parte actora apelante, insistió en el pago de las guardias trabajadas como se estableció en el libelo con todas las incidencias salariales.
En este sentido, debe señalar esta sentenciadora que la palabra guardia no esta tipificada en el ordenamiento jurídico, al referirse a los avances en el proceso de implementación de la nueva jornada laboral de 40 horas semanales que establece la Ley Orgánica para el Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT). No obstante La guardia no tiene que ver con la jornada, se paga aparte, como horas extras como mínimo, solo que tienen un techo diferente que se debe presentar (en la Inspectoría del Trabajo), y por ende las guardias no están contempladas en la LOTTT, su aplicación se rige por lo establecido en el artículo 175 y en el Capítulo VII de las Horas Extraordinarias de Trabajo, y en virtud de ello, esto debe tomarse como un exceso es decir, como el pago de horas extras, en tal sentido dicho concepto fue otorgado por el a quo sin considerar que ya se le había otorgado Holgadamente lo correspondiente al pago de Horas extras nocturnas y su respectiva incidencia con relación al bono nocturno por lo tanto al haberse otorgado el pago de las horas extras resultaría exorbitante ordenar cancelar tal concepto una vez mas bajo la figura de guardia como lo pretende la parte actora, en tal sentido esta alzada difiere del a quo y señala que dicho concepto resulta improcedente con lo cual se modifica el fallo apelado. Así Se Establece.
5.- De la condenatoria en Costa:
Finalmente respecto a la condenatoria en costa la representación judicial de la parte actora señalo que el Juez a quo ordenado el pago de todos y cada uno de los conceptos demandados en la sentencia, mas sin embargo obvio ordenar la condenatoria en costa, el cual no lo hizo, y por esta razón solicita a este Tribunal Superior la condenatoria en costa y se establezca en la sentencia.
No obstante a lo anteriormente expuesto esta Alzada debe señalar que dada la modificación de los conceptos reclamados por el actor, declarando improcedente el pago de las guardias laboradas, así como horas extras con el recargo del 100%, quedando establecido el dispositivo del fallo PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley orgánica Procesal de Trabajo,,no hay condenatoria en costa dada la naturaleza del fallo en consecuencia esta sentenciadora declara improcedente el punto de apelación Así se Decide
En virtud del principio “tantum apellatum quantum devolutum”; asi como el “Reformatio in Prius”, pasa este Tribunal de Alzada a transcribir aquellos puntos que no fueron puntos de apelación y que quedaron firmes.
SALARIO BASE DE CÁLCULO
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se reclama como jornada nocturna, la laborada por el actor en virtud que el horario cumplido, es decir, jornada de trabajo es por guardias de 24 horas con 48 horas continuas de descanso en un horario de de 07.00 a.m. a 07:00 a.m., y cuya reclamación se hace en virtud que la jornada laborada paso de cuatro horas nocturnas, siendo su salario diario devengado de Bs. 1.272,50, para lo cual se reclama el 30% del recargo de bono nocturno de Bs. 381,75. Así establece
DIAS DE DESCANSO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 119 de la ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, y de acuerdo al tiempo de servicio prestado para el periodo laboral reclamado, por lo que le corresponderían 12 días de descanso correspondientes a: 19/04/, 20/04, 22/04, 23/04, 25/04, 26/04, 28/04, 29/04, 01/05, 02/05/, 04/05 y 05/05/2016, que multiplicado, por el salario calculado ut supra, de Bs2.199,63, arrojan la cantidad de Bs. 26.395,56. Así se establece.
DIAS DOMINGOS Y FERIADOS: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 119 y 120 de la ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, y de acuerdo al tiempo de servicio prestado para el periodo laboral reclamado guardias laboradas, por lo que le corresponde 01 día domingo correspondientes al 24/04/2016, que multiplicado, por el salario calculado ut supra, de Bs. 2.199,63, que multiplicado por 1,5 día, arrojan la cantidad de Bs. 3.299,45. Así se establece.
Se ordena el pago de intereses de mora de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la relación su inicio será a partir de la fecha de la notificación de la demandada fue en fecha 18/04/2017 hasta que la sentencia quede definitivamente firme. Al respecto, se deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es de acotar que será determinada, una vez este publicado la tasa de interés cuya ultima data es de 28 de febrero de 2017.
En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación su inicio será a partir de la fecha de la notificación de la demandada fue en fecha 18/04/2017 hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, se deja constancia que la indexación de dichos conceptos, será determinada, una vez este publicado el INDICE NACIONAL DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (INPC), ya que hasta la fecha se encuentra hasta el 31 de diciembre de 2015. Así se decide.
Finalmente se deja constancia que para el día de la publicación del presente fallo no se tuvo acceso al MÓDULO DE INFORMACIÓN ESTADÍSTICA, FINANCIERA Y CÁLCULOS SOLICITADOS POR EL PODER JUDICIAL motivo por el cual los cálculos fueron realizados por el Tribunal realizaron. Así se establece.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En virtud de los razonamientos antes expuesto esta alzada procede a declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada interpuesta por el ciudadano SAMUEL EDUARDO RAMIREZ BUSTILOS, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.902.713, contra el “MERCADO DE LA ECONOMIA POPULAR SAN JACINTO. Asi se Decide.-
CAPITULO TERCERO.
DISPOSITIVO
Con base a los razonamiento de hecho este Juzgado Superior Sexto (6º) del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva correspondiente al presente asunto de fecha 17 de mayo de 2017 y dictado por el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial. PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada interpuesta por el ciudadano SAMUEL EDUARDO RAMIREZ BUSTILOS, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 2.902.713, contra el “MERCADO DE LA ECONOMIA POPULAR SAN JACINTO. SEGUNDO: No hay condenatoria costas a la parte actora por la naturaleza del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la LOPTRA
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA,
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Abg. MARIELA MORGADO RANGEL
LA JUEZ
SECRETARIA
Abg. ANA BARRETO
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIA
Abg. ANA BARRERO
