Decisión Nº AP21-R-2014-001197 de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo (Caracas), 05-02-2018

EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJoiseth Fernandez Amoroso
Tipo de procesoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales
Número de expedienteAP21-R-2014-001197
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, cinco (05) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
207º y 158°


Nº DE EXPEDIENTE: AP21-R-2014-001197


PARTE ACTORA: NELSON EDGARDO RUÍZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 3.158.451.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS ALFREDO LEMUS SIFONTES, OSWALDO ANDRÉS ROJAS RODRÍGUEZ, LUIS ALFREDO LEMUS CEDEÑO y OSWALDO ROJAS BRICEÑO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 144.403, 144.256, 21.753 y 23.305 respectivamente.

CO DEMANDADAS: CENCOZOTTI PLÁSTICA, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veintisiete (27) de diciembre de 1976, bajo el Nº 60, Tomo 143-A; CENCOZOTTI ANILINAS, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha treinta (30) de noviembre de 1984, bajo el Nº 14, Tomo 50-A-Pro.; CENCOZOTTI, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecinueve (19) de julio de 1960, bajo el Nº 07, Tomo 24-A; CENCOZOTTI ALIMENTICIA, S.A., CENCOZOTTI FARMACEUTICA, S.A., CENCOZOTTI QUÍMICA, S.A., TANATEX DE VENEZUELA, S.A., INDUSTRIAS EL TOCUYO, C.A. y AGROFORESTAL LA CEIBA, C.A., cuyos estatutos sociales y apoderados judiciales no constan en autos.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS CO DEMANDADAS: BENJAMIN KLAHR Z., ALBERTO BORGES G., y MARÍA LÓPEZ AREVALO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el número 11.471, 6.080 y 64.183 respectivamente (CENCOZOTTI PLÁSTICA, S.A. y CENCOZOTTI ANILINAS, S.A.).

ASUNTO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. (SENTENCIA DEFINITIVA).

MOTIVO: Apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, en fecha quince (15) de julio de 2014, por la abogada MARIA LOPEZ, contra la sentencia dictada en fecha dos (02) de julio de 2014, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano NELSON RUÍZ contra CENCOZOTTI PLÁSTICA, S.A., CENCOZOTTI ANILINAS, S.A., CENCOZOTTI, S.A., CENCOZOTTI ALIMENTICIA, S.A., CENCOZOTTI FARMACEUTICA, S.A., CENCOZOTTI QUÍMICA, S.A., TANATEX DE VENEZUELA, S.A., INDUSTRIAS EL TOCUYO, C.A. y AGROFORESTAL LA CEIBA, C.A. y adhesión a la apelación interpuesta por el abogado LUIS LEMUS en su carácter de apoderado judicial de la parte actora de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2014.

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Han subido a esta Superioridad por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, en fecha quince (15) de julio de 2014, por la abogada MARIA LOPEZ, contra la decisión dictada en fecha dos (02) de julio de 2014, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano NELSON RUÍZ contra CENCOZOTTI PLÁSTICA, S.A., CENCOZOTTI ANILINAS, S.A., CENCOZOTTI, S.A., CENCOZOTTI ALIMENTICIA, S.A., CENCOZOTTI FARMACEUTICA, S.A., CENCOZOTTI QUÍMICA, S.A., TANATEX DE VENEZUELA, S.A., INDUSTRIAS EL TOCUYO, C.A. y AGROFORESTAL LA CEIBA, C.A., y adhesión a la apelación interpuesta por el abogado LUIS LEMUS en su carácter de apoderado judicial de la parte actora de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2014.

En fecha veintitrés (23) de mayo de 2017, se dio por recibido en este Tribunal el expediente proveniente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y se ordenó la notificación de las partes de la decisión dictada el tres (03) de abril de 2017, por la referida Sala, que declaró: “…PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por las sociedades mercantiles CENCO-ZOTTI PLASTICA, S.A., y CENCO-ZOTTI ANILINAS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción judicial Del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de enero de 2015, SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; y TERCERO: SE REPONE LA CAUSA al estado en que el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, previa notificación de las partes…”.

Notificadas las partes, el quince (15) de junio de 2017, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día jueves veinte (20) de julio de 2017, a las 02:00 p.m.

En fecha diez (10) de julio de 2017, quien suscribe la presente decisión se abocó al conocimiento de la causa y ratificó el contenido del auto de fecha quince (15) de junio de 2017, atinente a la fijación de la Audiencia.

El dieciocho (18) de julio de 2017, se dictó auto a través del cual se reprogramó la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día jueves veintisiete (27) de julio de 2017, a las 02:00 p.m., siendo que el veinticinco (25) de julio de 2017, se reprogramó el referido acto para el día miércoles veinte (20) de septiembre de 2017, a las 11:00 a.m.

El diecinueve (19) de septiembre de 2017, se dictó auto a través del cual se reprogramó nuevamente la oportunidad de celebración de la Audiencia Oral y Pública para el día jueves cinco (05) de octubre de 2017, a las 11:00 a.m.

El día fijado por esta Alzada tuvo lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha trece (13) de octubre de 2017, por lo que, estando dentro de la oportunidad a objeto de reproducir de manera sucinta y breve la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:

-II-
OBJETO DE LA APELACIÓN
El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de Primera Instancia que declaró:

“(…) PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano NELSON RUIZ contra las empresas CENCOZOTTI, S.A. CENCOZOTTI PLÁSTICA S.A. Y OTROS por cobro diferencias (sic) de prestaciones sociales. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar al actor: a) Indemnizaciones por despido injustificado previstas en el art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) Los días de descano (sic) y feriados calculados con base en la porción variable del salario percibida por el trabajador por las comisiones percibidas en dólares de los Estados Unidos de Norte America (sic) y las percibidas por el incentivo denominado Bonificación correspondiente a las “utilidades netas de la empresa”; así como su incidencia en el salario normal el integral (sic), según el caso, base de determinación de las vacaciones, bonos vacacionales, utilidades, prestación de antigüedad, intereses sobre la antigüedad y las indemnizaciones por despido injustificado, teniendo como fecha de finalización de la relación de trabajo el 18-12-2011; por lo que se condena a la parte demandada a pagar las diferencias en los mencionados conceptos; c) diferencia de sueldo no cancelado por concepto de bonificación por utilidad neta anual del 10% percibida por la empresa correspondiente al período 01.01.2010 al 31.12.2010, así como su incidencia en las utilidades, en la antigüedad y sus intereses de ese período.
SEGUNDO: Se condena al demandado a pagar los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 constitucional y a la indexación judicial conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Social del TSJ, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable designado por el Tribunal al que le corresponda la ejecución.
TERCERO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condena en costas. (…)”
En tal sentido, corresponde a esta Superioridad la revisión de la sentencia en la medida del gravamen denunciado por el apelante, conforme al principio de la no reformatio in peius. ASÍ SE DECIDE.

-III-
DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR
La representación judicial de la parte demandada recurrente, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral y Pública, fundamentó su Recurso de Apelación bajo los siguientes argumentos:

Señaló como primer punto que la recurrida condenó a su representada a pagar al actor por concepto de diferencia de utilidades, las utilidades sumadas de todas y cada una de las empresas del grupo, siendo que durante el proceso, en la Audiencia de Juicio se reconoció la existencia de un grupo de empresas solamente a los efectos de la solidaridad establecida en el artículo 22 del Reglamento LOT vigente para el momento de la prestación del servicio, es decir, si CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., no paga el monto condenado a pagar, las demás son solidariamente responsables. Que eso no significa que deban aplicarse beneficios y mucho menos las utilidades de cada una de las empresas que conforman el grupo. Que el patrono es solamente CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., (lo cual no resultó controvertido, toda vez que las partes convinieron en que el actor prestó servicios únicamente a CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A.), y hay un grupo de empresas porque hay identidad de nombres de las empresas del grupo, aunque tienen distintas actividades, incluso tienen sus propios Directores y Gerentes de Comercialización como lo era el Ingeniero RUÍZ para CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A. No obstante, la Juez tomando en cuenta que se reconoció la existencia del grupo de empresas condenó las utilidades de cada una de las empresas que conforman el grupo. Que son reiteradas y conocidas las decisiones de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que han establecido que las utilidades se pagan en base a las ganancias de la empresa empleadora aunque haya un grupo de empresas. Que este no es el caso de un grupo de empresas ligado, sino un grupo de empresas independientes unas de las otras. Ejemplo se pondría con las distintas empresas del Grupo Polar o Cisneros en el caso de un trabajador de COCA COLA FEMSA del Grupo Cisneros, que pretenda tener derecho a las utilidades tomando en cuenta las de VENEVISIÓN o las de los LEONES DEL CARACAS o viceversa. Ese concepto no es, aunque haya un grupo de empresas. Que la recurrida está condenando al pago de la totalidad de las utilidades de todas las empresas, lo cual no procede. Así se solicitó que fuese declarado.

El segundo punto es que el Tribunal condena a la demandada a pagar diferencia de salarios, días de descanso y feriados basados en los siguientes conceptos: Una bonificación del 10% que se convino con el actor de las utilidades netas de CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A.
Que como parte de su paquete salarial el trabajador tenía el pago de un monto equivalente al 10% de las utilidades netas de la empresa, de los beneficios netos en el año. Que para eso, tal y como se convino e incluso se dijo en la declaración de parte, el actor le explicó a la Juez de Juicio que efectivamente había que esperar a que terminara el ejercicio fiscal del año y que estuvieran auditados los balances para poder determinar cuanto fueron las utilidades netas de la empresa para fijar y establecer el monto de ese 10% que le correspondía efectivamente y que durante el ejercicio se hacían solicitudes de anticipos y se tomaba como un préstamo que después, al determinarse el monto de ese 10% de las utilidades netas, se pagaban esos anticipos y la diferencia se le otorgaba al actor. Eso significa y aparece en todo el decurso del proceso como una bonificación equivalente en su monto al 10% de las utilidades netas de la empresa. Con respecto a eso, hay jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que indica que eso no significa que el trabajador tenga derecho a los días domingos y feriados ya que eso no es un 10% de las ventas, son utilidades y eso se lo hizo saber el propio actor a la Juez. Que se encuentra la recurrida en un error al pretender decir que se trata de un salario variable, como si se tratara del caso de los salarios establecidos por obra o tarea. Que el salario fue por unidad de tiempo. Que el contrato de trabajo siendo el trabajador un empleado de dirección estableció un salario por unidad de tiempo. Que en absoluto se puede determinar que ese porcentaje de las utilidades netas constituye un salario variable a efectos del pago de domingos y feriados. Que hay cualquier cantidad de decisiones de la Sala de Casación Social que tocan este aspecto y por eso se fijó la doctrina jurisprudencial del salario fluctuante, para los casos de pagos de bonificaciones como la de autos, de pagos que se realizan anualmente, aunque haya habido adelantos durante el año, pero se causa anualmente ese beneficio y al actor se le tomaron en cuenta esos pagos para sus pasivos laborales, sus utilidades del ejercicio correspondiente, vacaciones, entre otras. Pero no se puede confundir eso para decir que el salario es variable y entonces le corresponden los domingos y feriados durante toda la prestación del servicio. En ese punto ha sido clara la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en base al término de salario fluctuante. Es salario normal, obviamente forma parte de su salario, pero no genera pago de domingos y feriados.

El tercer punto es que la sentencia recurrida también considera que hay que cancelar domingos y feriados en base a una pretensión del actor en base a lo que denomina comisiones Indent y Stock, las cuales fueron negadas durante todo el decurso de la relación laboral. La sentencia recurrida dice que no fue negado en la contestación de la demanda, lo cual no es cierto, ya que si el Tribunal revisa la contestación a la demanda en varios pasajes aparece el término “las supuestas y negadas comisiones Indent Stock”. En distintos pasajes para distintos conceptos se niegan de ese modo. En la Audiencia de Juicio se negó totalmente y el Tribunal basado en que en la Audiencia de Juicio al tomar la declaración de parte de la persona que fungía en ese momento como representante de la empresa, la Juez de Juicio interrogó si una documental donde aparecía un pago en dólares era cierta, a lo que el representante de la empresa explicó al Tribunal que en el tiempo de terminación de la relación laboral se buscó llegar a un acuerdo y se convino en un documento suscrito por el actor y la representación de la empresa un pago en dólares porque el actor pidió que se diera ese pago al finalizar y que fuera en dólares en lugar de bolívares porque se iba de Venezuela, se iba de viaje, iba a dejar el país, pero eso no significa como interpretó la Juez que ese pago implica que se le pagaron durante todo el ejercicio en la relación laboral pagos en dólares que fueron negados y que no fue probado en el expediente que existieran pagos de esa naturaleza. Que la Juez extralimitó sus facultades al sacar conclusiones basadas en un hecho concreto, extrapolándolo a otra situación y ordena pagar también domingos y feriados por todo el tiempo de servicio en base a unas supuestas comisiones que fueron negadas por la empresa y no resultaron probadas en el juicio. Ni siquiera con unos correos electrónicos que no fueron tomados por el Tribunal toda vez que al momento de la experticia, el experto declaró que no se pudo practicar porque hubo una falla en el año 2012, cuando ya no estaba el actor en la empresa, posterior a su salida, en la cual se perdió toda la data de ese servidor y ninguna de las partes pudieron servirse de las documentales electrónicas que se habían promovido. Que por lo tanto, se solicita al Tribunal que se deseche el planteamiento por cuanto se negó totalmente los pagos en dólares. Que en el supuesto negado que el Tribunal considerase algo que le pudiera corresponder, la sentencia condena la diferencia de los domingos y feriados con el salario desde el año 1998, cuando está reconocido por el actor, incluso en la declaración de parte, que del año 1998 al 2003, recibió una cantidad fija de 550,00 Bolívares mensuales, por lo tanto, no hubo ninguna diferencia de pago por otros conceptos, los cuales condenó la recurrida.

El cuarto punto es que la Juez condenó el pago de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la terminación del contrato de trabajo, considerando que en el mes de marzo del año 2011, la empresa comunicó por escrito al actor que por razones de reorganización, entre otras ponía fin a la relación laboral unilateralmente, sin embargo, el actor no presentó ninguna reclamación, ni solicitó el reenganche en caso de considerarse despedido injustamente, sino que ambas partes decidieron que él continuara prestando servicios hasta el dieciocho (18) de diciembre de 2011, por lo cual, quedó sin efecto totalmente desde el punto de vista jurídico esa comunicación en la que se le informaba que prescindían de sus servicios. Sin embargo, la recurrida consideró dentro de su argumento que esa comunicación implica que la empresa puso fin unilateralmente a la relación laboral, lo cual no tiene ningún efecto legal. Ni siquiera ha sido comprobado en el juicio ninguna finalización, al contrario, el único documento en el cual ambas partes reconocen su firma, no ha sido impugnado, es la liquidación de Prestaciones Sociales cancelada a la finalización de la relación laboral y en ella aparece como causa de terminación del contrato de trabajo la renuncia del actor. Obviamente, habían llegado a un acuerdo, ya para el mes de diciembre de 2011, la empresa le paga todas las Prestaciones Sociales, incluso días después se suscribe el documento a través del cual solicita se le cancele una parte del dinero en dólares, porque se iba de viaje y la empresa convino, pero eso no quiere decir que los había recibido durante toda la relación laboral como pretende hacerlo ver la recurrida. Así se solicitó la declaratoria al Tribunal y se acotó que es la única prueba fehaciente de la causa de terminación de la relación laboral, lo demás son indicios. Eso con respecto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que condena a pagar la recurrida.

Que por otra parte, al aplicar la sentencia Maldifassi para los efectos de los cálculos, se sabe que la prestación de antigüedad vigente para aquel momento como prestación laboral, se calcula para la fecha de la terminación de la relación laboral, pero los demás conceptos que ordena pagar dentro de los cuales algunos no corresponden, el Tribunal por incidencia de las utilidades, vacaciones vencidas, fraccionadas, entre otros, condena a pagar en base a la fecha de terminación de la relación y no de la notificación de la demandada, que es cuando la demandada tiene conocimiento, que es cuando se pone en mora al demandado de que existe un reclamo en su contra, porque si no, el actor puede esperar todo el tiempo de prescripción corriendo a su favor y la demandada nunca va a saber que hay un reclamo en su contra. Por eso es que se establece que es a partir de la fecha de notificación del demandado, que es cuando éste tiene conocimiento de esa reclamación en su contra.

Que otro punto es que la recurrida condenó al pago de la diferencia de 656 días de descanso y feriados durante el tiempo de servicio y ese fue el monto que establece el actor en su libelo de demanda, sin embargo, al ver la descripción de esos 656 días aparecen registrados los días sábados, que no eran feriados como si se aplicara la nueva ley de 2012, cuando la relación de trabajo culminó en diciembre de 2011. Aparecen descritos días que no son feriados legales como los de Carnaval que en la ley vigente si lo son, pero para la ley aplicable de acuerdo a las circunstancias de modo, tiempo y lugar tampoco eran días ni de descanso ni feriados y además agrega tres meses a pesar de que la relación laboral terminó el dieciocho (18) de diciembre de 2011, considera que tiene derecho por aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, hasta el mes de marzo de 2012, y agrega todos esos días y la recurrida también comete el error de agregar esos días como de descanso y feriados hasta el mes de marzo, cuando le negó al actor en la sentencia la procedencia del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto le había dado la indemnización prevista en la norma del artículo 125 eiusdem, la cual tampoco le corresponde.

Que también la recurrida acordó el pago de una diferencia por todas las vacaciones, siendo que el actor ni siquiera las reclamó. Que lo único que demandó fue lo del último año en cuanto al bono vacacional respectivo. Que hay entonces todo un cúmulo de circunstancias de derecho no tomadas en cuenta y bemoles jurídicos en la decisión, por lo cual se solicita la declaratoria Con Lugar del Recurso de Apelación ejercido.

Explanó la representación judicial de la parte demandada que hay una Adhesión de su contraparte a la Apelación ejercida, por lo que se solicitó oportunidad a los fines de contestar en la Audiencia Oral los alegatos de tal adhesión.


Por su parte, la representación judicial de la parte actora, ante la exposición de su contraparte señaló lo siguiente:

Que efectivamente hay una adhesión a la apelación, punto que será tratado luego de las observaciones a la Apelación ejercida por su contraparte.

Que existen varios puntos que fueron abordados por la contraparte recurrente, y entre ellos, se tiene que: se recurre la sentencia por la diferencia de utilidades que condenó el Tribunal a quo en relación a que se tomara en cuenta las utilidades o los ingresos no sólo de la empresa para la cual laboró el accionante sino de todo el grupo de empresas que conforman la unidad económica. Que al respecto, se debe señalar que la existencia de la unidad económica fue un hecho reconocido por la propia parte co demandada en la Audiencia de Juicio. Y para ese acto, la parte actora llevaba todas las actas constitutivas de las empresas y la Juez de Juicio decidió no recibirlas, ya que la parte co demandada en la propia Audiencia de Juicio reconoció la existencia de la unidad económica, ya que existen directivos, accionistas similares y sus nombres también son similares, lo que deviene conforme al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en la existencia de una unidad económica, por ende en aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada, que se encontraba vigente para la fecha, debe tomarse en cuenta el concepto de unidad económica para el cálculo de las utilidades, tal y como se encuentra establecido en la norma del artículo señalado.

Por otro lado, se tiene la incidencia del salario variable en los días feriados y descansos, señalando la parte co demandada recurrente que el 10% de la bonificación que era cancelada anualmente no correspondía al concepto de salario, lo cual es falso e igualmente quedó demostrado en la Audiencia de Juicio, previo requerimiento que realizó la Juez de Juicio al apoderado de la parte co demandada, a lo cual éste señaló que era un incentivo por venta que se le daba a los trabajadores en virtud de las ventas que realizaban, por ende mal puede la parte co demandada señalar que dicha bonificación es hoy utilidades, cuando realmente no se trata del concepto de utilidades, sino que es un compuesto del salario variable, que en este caso devengaba el actor. Que el salario variable no estaba sólo compuesto por esta bonificación del 10%, sino que también había otra bonificación del 15% pagadera trimestralmente en dólares americanos. Que esta bonificación igualmente en la contestación a la demanda la parte co demandada la negó de forma genérica y al haberla negado de esa manera, se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se tiene por admitida dicha circunstancia, que es en este caso el hecho de las comisiones pagaderas en dólares americanos trimestralmente. Que sumado a esta circunstancia, el apoderado judicial de la parte co demandada en la Audiencia de Juicio al ser requerido por la Juez en la Declaración de Parte, en relación a unas documentales que habían sido reconocidas y que señalaban unos pagos en dólares a favor del actor, éste señaló que efectivamente se habían hecho estos pagos y los montos coincidían exactamente con los que estaban establecidos en los estados de cuenta emanados del banco. En consecuencia, la Juez consideró ajustado a derecho el tener como válidas dichas documentales y visto el reconocimiento no sólo tácito en la contestación al haber realizado un rechazo genérico de dicha pretensión, sino también por el reconocimiento expreso que hizo el apoderado de la co demandada en la Audiencia de Juicio.

Que señaló también el apoderado judicial de la parte recurrente que los correos electrónicos no fueron valorados por el Tribunal en virtud de que no se realizó la experticia informática. Que debe señalarse que los correos electrónicos si fueron valorados en la definitiva por el Tribunal y eso se evidencia del texto de la sentencia y fueron valorados a pesar de que no se culminó la experticia informática la cual era para beneficio de ambas partes, porque tanto la parte codemandada como la parte actora habían impugnado los correos electrónicos y el objeto de esta prueba era demostrar la veracidad de esos correos electrónicos promovidos por una y otra parte, pero la parte co demandada negó el acceso al experto a las instalaciones de la empresa, específicamente al lugar donde se iba a practicar la experticia alegando que dicha información no se encontraba ya en los servidores, o en el disco duro, o en donde se guardaba la información de la empresa. Que tampoco se le permitió el acceso a la parte actora a ese acto. Que por tal razón, la Juez en su sano criterio consideró que lo ajustado a derecho era tener por válidas las documentales de ambas partes.

Respecto a la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada se señala que efectivamente al actor le corresponde tal indemnización ya que tal y como lo dejó establecido el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia, el actor es un trabajador de confianza, lo cual fue alegado en el escrito libelar y fue ratificado en la sentencia hoy recurrida. Que al ser un trabajador de confianza le corresponde al igual que cualquier otro trabajador la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tal razón el Tribunal la condenó. Que se debe señalar que como argumento de dicha negativa la parte co demandada recurrente indica que al recibir el pago parcial al finalizar la relación de trabajo de las Prestaciones Sociales, dicha liquidación señalaba como motivo de culminación de la relación laboral la renuncia, a lo cual se debe indicar que los derechos laborales son irrenunciables. Que por el hecho de que la co demandada haya colocado en la liquidación que el motivo era la renuncia, cuando de las pruebas y de los demás elementos, incluso hay una carta de despido en la cual se evidencia que el actor fue despedido injustificadamente, no se puede aplicar una consecuencia jurídica totalmente contraria a lo que se encuentra probado en autos. Que por otro lado, se debe señalar que el actor al recibir el pago, colocó una nota de su puño y letra en la documental a través de la cual indica que no se encontraba de acuerdo con el pago realizado porque evidentemente no era el pago total de sus Prestaciones Sociales y demás conceptos que legalmente le correspondían.

Señala la parte co demandada recurrente que entre la incidencia de los días feriados y de descanso demandados que son 656 días y que fueron condenados por el Tribunal a quo, se condenaron igualmente los días sábados. Que se debe señalar que los días sábados si bien no aparecían en la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada como días de descanso o como días feriados, efectivamente el actor laboraba de lunes a viernes y la empresa labora de lunes a viernes, por ende el trabajador tenía dos días de descanso a la semana desde que inició hasta que finalizó la relación laboral y eso no resultó un hecho controvertido y al existir dos días de descanso, uno legal y otro por disposición del contrato de trabajo o por convención entre las partes, debe cancelarse la incidencia de este día igualmente, porque no lo laboraba y era parte de sus días de descanso pactado entre las partes.

Con respecto al Recurso de Adhesión a la Apelación que se ejerció de conformidad con el artículo 299 del Código de Procedimiento Civil, se expresa que el mismo se encuentra referido a la no condena del Tribunal de Primera Instancia de la indemnización por preaviso prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada. Que el argumento que utiliza el Tribunal a quo para negar la procedencia de la indemnización demandada es que el actor era un trabajador de confianza y que en razón de ello no procedía el preaviso demandado. Sin embargo, hay sentencias reiteradas sobre la materia como por ejemplo la número 1888 de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2009 y la 0316 del dieciocho (18) de abril de 2012, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en casos donde trabajadores de confianza les fue condenado el concepto de preaviso que fue demandado en el escrito libelar, ya que el hecho de ser un trabajador de confianza en ningún momento es impedimento para la condena del preaviso que fue pretendido en el escrito libelar.

Se solicitó la declaratoria Sin Lugar del Recurso de Apelación ejercido por la parte co demandada y que el Recurso de Adhesión a la Apelación sea declarado Con Lugar.

La representación judicial de la parte demandada realizó observaciones a la exposición de la parte actora bajo los siguientes términos:

Que no es cierto que el representante de la empresa admitió haber pagado un monto por concepto de ventas, lo que expresó fue que había un incentivo a los Gerentes de Comercialización que era ese 10% de las utilidades netas. Que tampoco es cierto que la empresa negó el carácter salarial de ese monto del 10%, ya que eso forma parte del salario normal, porque la bonificación del 10% de las utilidades netas de la empresa la recibía de manera periódica, permanente y año a año y se tomó en cuenta para todos los cálculos de los pasivos y Prestaciones Sociales de cada uno de los años en que se prestó el servicio. Lo que se insiste es en que aunque es salario y parte del salario normal, no se toma en cuenta y no da derecho al pago de domingos y feriados, porque forma parte de lo que la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia denominó salario fluctuante, y el término no existe en la ley, pero es para distinguirlo, porque la relación laboral y el contrato de trabajo es por tiempo, no es por obra ni a destajo. El actor prestó servicios como Gerente de Comercialización por una cantidad determinada de horas en su jornada y es muy distinto al caso a los cuales se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos legales y reglamentarios se refieren a domingos y feriados. Que ese punto ha sido ya establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y por eso se insiste en que no corresponde.

Que en cuanto a la Adhesión a la Apelación, es contradictorio totalmente desde el punto de vista jurídico la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo con el pago del artículo 104 de la misma ley y eso lo ha determinado la jurisprudencia, porque en la indemnización por despido prevista en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se paga tanto la antigüedad mas el preaviso. Eso constituye el pago del 125. Lo del 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo estableció claramente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es solamente utilizable para los trabajadores exceptuados, es decir, los trabajadores de dirección, que como no se les aplica el artículo 125, tienen derecho al artículo 104, a ese preaviso. Y si le toca el artículo 104, no le toca el artículo 125, ya que entonces sería un empleado de dirección. Son contradictorios los dos beneficios. Eso lo ha establecido claramente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Inclusive, en ese pago del preaviso la sentencia recurrida toma 90 días en base a 10 salarios mínimos pero en lugar de tomar el salario mínimo para la fecha de terminación de la relación laboral, toma el salario mínimo para el momento de la demanda, cosa que en absoluto es legal. Que para esa situación están los intereses moratorios y la indexación. Eso en el supuesto negado que el Tribunal considerase que si corresponde el pago de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que ese es otro error de la sentencia de Primera Instancia.

En virtud de ello se solicitó que la Adhesión a la Apelación no se tome en consideración y se declare Sin Lugar.

La representación judicial de la parte actora realizó nuevas observaciones a la exposición de la parte demandada bajo los siguientes términos:

Que la representación judicial de la parte demandada recurrente tiene una confusión por cuanto señaló que ese 10% de la bonificación que antes señaló que era parte de las utilidades, señaló en sus observaciones que es parte del salario normal. Que al ser parte del salario normal como se ha venido señalando a lo largo del juicio y como en efecto lo tomó en cuenta la Juez de Juicio, evidentemente este concepto tiene incidencia sobre todos los demás conceptos demandados y es parte del salario y al ser parte del salario normal, como lo expresó la parte co demandada recurrente, quiere decir que este concepto forma parte junto con las comisiones pagadas en dólares trimestralmente de lo que era el salario variable devengado por el actor. Al devengar un salario variable como ha quedado demostrado en el juicio, evidentemente tiene el actor derecho a la incidencia de los 656 días de descanso y feriados que fueron debidamente demandados en el escrito libelar.

Que adicionalmente con respecto a la Adhesión a la Apelación ejercida el apoderado judicial de la parte co demandada recurrente nuevamente indica que hay jurisprudencia que expresa lo contrario que se está exponiendo pero no señala ninguna, siendo que la representación del actor señala dos decisiones emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos similares donde se condenó tanto el concepto de preaviso como el concepto de indemnización por despido injustificado en caso de trabajadores de confianza.

Ante las exposiciones de las partes, esta Juzgadora solicitó a la representación judicial de la parte demandada, aclarar el punto atinente a la existencia de un documento suscrito por las partes a través del cual se reconoció el pago en dólares al actor en virtud de la salida de éste del país, si ese pago ocurrió con posterioridad a la renuncia, y si esos dólares formaban parte de la liquidación de Prestaciones Sociales, a lo cual tal representación expuso que tal erogación era un pago único y lo expresa el documento que fue reconocido por el representante de la empresa, y ese documento tiene fecha posterior o en esos días de la terminación de la relación laboral, pero fue parte del acuerdo entre los dos abogados y lo que se entiende es que la idea era pagar un monto en dólares que era parte del pago ya que terminaba la relación laboral y era un pago único. No se está diciendo que por esa sola vez que se pago ese monto significa automáticamente que siempre recibió unas comisiones Indent, entre otras, que es lo que pretende hacer ver la sentencia. Que el pago se hizo realmente al finalizar la relación laboral y esa es la única vez que ese pago se encuentra comprobado y está aceptado que se hizo ese pago en dólares.

Interrogó esta Sentenciadora a la representación judicial de la parte actora acerca de la naturaleza de la alegada bonificación de 15% en dólares que se pagaban cada tres meses al actor, la cual fue negada de forma genérica por la parte demandada en su escrito de contestación, a lo cual el ciudadano actor expresó que básicamente había un esquema que consistía en que la empresa realizaba también agenciamientos, es decir, fungía como representante de empresas extranjeras y ellas cancelaban una comisión por ventas realizadas para importaciones que realizaran los clientes de forma directa pero también como existía el negocio de revender productos en plazas, la demandada era considerada como un cliente y también se generaba una comisión que se les cancelaba. El actor manifestó que recibía el 15% de las comisiones por ambos conceptos, por compras propias o por ventas a terceros. Que el documento a que se refiere la representación judicial de la parte demandada es de fecha diecinueve (19) de diciembre y se encuentra inserto en el expediente, que fueron cuatro documentos que se realizaron (convenios) para llegar a una liquidación, donde CENCOZOTTI amenazó con que no iba a pagar la liquidación sino que la iba a consignar ante un Juzgado, dejándolo sin dinero y sus abogados negociaron que los puntos donde existía coincidencia no tenía por que demorarse el pago, y se quedó que a finales de enero de 2012, si no había acuerdo entre las partes en relación a los puntos en los cuales había desacuerdo, se iría a Juicio. Que el documento básicamente se refiere a las comisiones Indent que le correspondían por el transcurso del año 2011, que se convino cancelarlas sobre un estimado que estaba basado en una revisión de todos los documentos de todos los casos que se encontraban pendientes de pago. Que también se encontraba pendiente el pago del año anterior.

-IV-
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
A los fines de decidir la Apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

Alega el ciudadano NELSON RUÍZ, que comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados en fecha once (11) de enero de 1998, para las empresas PIGMENTOS TEXTILES, S.A. (la cual actualmente está liquidada) y CENCOZOTTI ANILINAS, S.A. Que a partir del año 2002, siguió prestando sus servicios pero para las empresas CENCOZOTTI ANILINAS, S.A. y CENCOZOTTI PLÁSTICA, S.A., desempeñando el cargo de GERENTE COMERCIAL, siendo sus funciones siempre bajo las instrucciones y órdenes de la Alta Gerencia de las sociedades patronales: la planificación, ejecución y control de los procesos comerciales y administrativos con el fin de garantizar el alcance de las metas establecidas por la Gerencia de la empresa; elaborar y aprobar el pronóstico de venta local e importaciones; apoyar a la empresa en las actividades administrativas que se requieran; atender a la cartera de clientes seleccionados; supervisar a los representantes y asistentes de ventas; coordinar el adiestramiento y formación del personal a su cargo en áreas específicas; hacer seguimiento y coordinación de las gestiones de cobranzas a los clientes; coordinar actividades conjuntas con representantes de ventas (visitas, entregas de muestras, documentos, información técnica, seminarios, ferias, entre otros); y participar en reuniones con asesores. Que estas funciones a partir del veintiuno (21) de enero de 2011, fueron reducidas al desempeño de las siguientes funciones: ejecutar y controlar los procesos comerciales y administrativos, con el fin de garantizar el alcance de las metas establecidas por la Alta Gerencia del grupo económico; coordinar entre el área de venta y finanzas las cifras del pronóstico de ventas locales e importaciones; apoyar al grupo de empresas en las actividades administrativas; atender a la cartera de clientes seleccionados; supervisar a los representantes y asistentes de ventas; coordinar con la Gerencia de Desarrollo Humano, la ejecución de los planes de adiestramiento y formación diseñados por ellos, para el personal a su cargo en áreas específicas; hacer seguimiento y coordinación de las gestiones de cobranzas a los clientes para evitar la paralización de las ventas; coordinar actividades conjuntas con los representantes de ventas (visitas, entregas de muestras, documentos, información técnica, seminarios, ferias, entre otros); y participar en reuniones con asesores, lo que evidentemente lo constituye en un trabajador de confianza de conformidad con el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada), por lo que en concordancia con el artículo 112 de la precitada ley, gozaba de estabilidad.

Que las sociedades mercantiles para las cuales se mantuvo prestando el servicio constituyen una unidad económica de carácter permanente, junto con otro grupo de empresas denominadas: 1.- CENCOZOTTI, S.A., 2.- CENCOZOTTI ALIMENTICIA, S.A., 3.- CENCOZOTTI FARMACEUTICA, S.A., 4.- CENCOZOTTI QUÍMICA, S.A., 5.-TANATEX DE VENEZUELA, S.A., 6.-INDUSTRIAS EL TOCUYO, C.A. y 7.-AGROFORESTAL LA CEIBA, C.A., las cuales son solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas, por cuanto no sólo se encuentran sometidas a una administración o control común, sino que hasta utilizan idéntica denominación, marca y emblema, así como también desarrollan en conjunto actividades que ponen de relieve su integración. De igual forma, las Juntas Administradoras u órganos de dirección involucrados están conformados en proporción significativa por las mismas personas.

Expresa el accionante que el veinticuatro (24) de marzo de 2011, el Director Comercial de la empresa le notificó la decisión de que se había decidido prescindir de sus servicios, decisión que obedecía a cambios organizacionales y de estructura que se venían realizando en la empresa, pero que sin embargo, dicho despido no se materializó en esa fecha por razones ajenas a su voluntad, manteniéndose dicha relación de trabajo hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2011, oportunidad en la cual se materializó el despido injustificado sin preaviso alguno, motivo por el cual, debe tenerse como tiempo efectivo de trabajo hasta el día veintiuno (21) de marzo de 2012, a los efectos legales de cálculos de los conceptos correspondientes como de lapso de prescripción, conforme al artículo 104, literal “E” de la Ley Orgánica del Trabajo que se encontraba vigente al momento de la ocurrencia de los hechos, en concordancia con el parágrafo único del precitado artículo.

Manifiesta el actor que devengó durante la vigencia de la relación de trabajo un salario normal mixto compuesto por un salario básico mensual fijo el cual fue aumentando con el pasar de los años y un salario variable que está compuesto al inicio de la relación de trabajo por una bonificación pagadera en dólares equivalente a Bs. 550,00 hasta diciembre de 2003, siendo que a partir de enero de 2002, dicho salario variable estuvo compuesto por una bonificación sobre el 15% de las comisiones Indent (comisiones por agenciamiento de negociaciones contentivas de importaciones directas efectuadas por clientes) y Stock (importaciones para la reventa local, parte del objeto societario del Grupo), que obtenía la empresa por las importaciones que realizaba de sus productos, pagaderas en dólares americanos trimestralmente, las cuales eran transferidas a la cuenta bancaria que mantenía en el Banco Citibank en los Estado Unidos de América, signada con el número18063018, que se mantuvo vigente hasta el doce (12) de octubre de 2009, fecha en la cual, por motivos de seguridad, hubo de ser cerrada y sustituida en el mismo banco por la cuenta número 9957838900, donde se continuaron pagando las correspondientes bonificaciones. Que además de dicho pago, recibía una bonificación variable pagadera en bolívares anualmente, sobre la utilidad neta que obtenía la empresa del 10%, lo que constituía un salario variable promedio, que sumándole el salario fijo, expresa un salario normal mixto.

Postuló el accionante como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 13.650,00; una última bonificación sobre 15% de comisiones Indent + Stock pagaderas en USD expresadas en Bolívares (cambio oficial) de Bs. 65.716,17; y una última bonificación por Utilidad Neta de la empresa del 10% de Bs. 281.501,50, para un último salario total mensual de Bs. 360.867,67.

También postuló lo siguiente:
Salario Normal Promedio Mensual/Diario últimos 12 meses 206.594,86/ 6.886,50
Salario Integral Promedio Mensual/Diario últimos 12 meses 269.971,02/ 8.999,03
Salario Variable Promedio Mensual/Diario últimos 12 meses 181.008,57/ 6.033,62

Que las bonificaciones por comisiones en dólares y utilidad de la empresa deben ser consideradas como partes del salario y por ende tomadas en cuenta para el cálculo de los pasivos laborales.

Expresa el actor que para la fecha en que se interrumpió la relación laboral prestaba servicios en una jornada diurna de lunes a viernes con un horario de 08:00 a.m. a 05:30 p.m., con una hora y media de descanso diaria, siendo que en oportunidades tuvo que laborar fuera de esta jornada, horas de sobre tiempo, pero dado su carácter de empleado de confianza, no tenía una limitación respecto al horario de 8 horas diarias, sino una limitación de 11 horas diarias, de conformidad con el literal a) y último aparte del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la finalización de la relación de trabajo, por lo que no le corresponde ninguna suma de dinero por concepto de horas extras, pero que su patrono nunca le canceló los salarios correspondientes por descanso semanal y feriados, en lo referente al promedio devengado por salario variable.

Que como a partir de enero de 2004, devengó un salario variable compuesto por una bonificación variable sobre el 15% de las comisiones Indent y Stock que obtenía la empresa por las importaciones que realizaba de sus productos, pagaderas en dólares americanos trimestralmente y una bonificación variable pagadera en bolívares anualmente, sobre la utilidad neta que obtenía la empresa del 10%, lo que constituía un salario variable promedio, sobre esa porción deberá realizarse el cálculo de los días de descanso y feriados, comprendidos entre el 01 de enero de 2002 y el veintiuno (21) de marzo de 2012 (fecha en la cual debió finalizar la relación de trabajo), lo cual hace un total de 656 días feriados y de descanso.

Que al cancelar el concepto de utilidades anuales, el patrono no tomó en cuenta el concepto de unidad económica, ya que sólo se calcularon con los ingresos de la empresa CENCOZOTTI PLÁSTICA, S.A., sin tomar en cuenta los ingresos de las demás empresas que conforman la unidad económica. Que la diferencia habida por este concepto debe tomarse a su vez en cuenta a los fines del cálculo definitivo de antigüedad correspondiente.

Que luego del injustificado despido, el patrono se ha negado a cancelarle la diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo habida durante catorce (14) años, dos (02) meses y diez (10) días, motivo por el cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados (extendiendo el reclamo por el lapso de tiempo que ha debido mantenerse vigente la relación de trabajo de haber laborado el preaviso que legalmente le correspondía), discriminando: Preaviso conforme al literal “E” del artículo 104 en concordancia con el literal “E” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (Bs. 61.425,00); Antigüedad Acumulada desde el once (11) de enero de 1998 hasta el veintiuno (21) de marzo de 2012 (Bs. 1.594.193,30); Indemnización por despido injustificado (Bs. 1.349.854,50); Vacaciones no disfrutadas período del 11.01.2011 al 11.01.2012 (Bs. 199.708,50); Vacaciones Fraccionadas período del 11.01.2012 al 11.03.2012 (Bs. 34.432,50); Diferencia de Bonos Vacacionales cancelados parcialmente períodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 (Bs. 1.194.111,31); Bono Vacacional Fraccionado período 11.01.2012 al 11.03.2012 (Bs. 24.102,75); Diferencia de Utilidades correspondientes al ejercicio económico 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 (de la cual se solicitó su cálculo mediante experticia complementaria del fallo en la definitiva, dada la imposibilidad técnica de efectuar su cálculo en la demanda, por no contar con los elementos necesarios); Utilidades Fraccionadas período del 11.01.2012 al 11.03.2012 (Bs. 122.259,18); Diferencia de Sueldo no cancelado por concepto de Bonificación por Utilidad Neta Anual del 10% percibida por la empresa correspondiente al período 01.01.2010 al 31.12.2010, así como su incidencia en las Utilidades, en la Antigüedad y sus Intereses de ese período (Bs. 744.174,62); Diferencia de Sueldo No Cancelado por concepto de Bonificación sobre el 15% de las Comisiones Indent + Stock devengadas por el trabajador pagaderas en Dólares Americanos y traducidas en Bolívares al cambio oficial correspondientes al período 21.12.2011 al 21.03.2012 (Bs. 65.716,17); Diferencia de Sueldo No Cancelado por concepto de Bonificación por Utilidad Neta Anual Fraccionada del 10% correspondientes al período 21.12.2011 al 21.03.2012 (Bs. 281.501,50); Días Feriados y de Descanso Remunerado período del 01.01.2004 al 21.03.2012 (656 días feriados calculados con el último salario variable promedio diario devengado) (Bs. 3.958.054,72); e Intereses sobre la Prestación de Antigüedad Acumulada desde el 11.01.1998 hasta el 21.03.2012 (Bs. 534.124,93). Que los expresados conceptos se traducen en un total de DIEZ MILLONES CIENTO SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON 98/100 CÉNTIMOS (Bs. 10.163.658,98) a lo que debe deducirse UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON 02/100 CÉNTIMOS (Bs. 1.135.838,02), cantidad recibida tanto por la liquidación de prestaciones sociales como en el decurso del contrato de trabajo, para estimar su reclamación en la suma de NUEVE MILLONES VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON 96/100 CÉNTIMOS (Bs. 9.027.820,96), aunado a la Diferencia de Utilidades correspondientes al ejercicio económico 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, intereses moratorios, indexación y costas.

Finalmente, solicitó la parte accionante la declaratoria Con Lugar de la demanda incoada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Niega la demandada que haya un grupo de empresas entre CENCO ZOTTI PLASTICA y CENCO ZOTTI ANILINAS con las otras co demandadas según lo dispuesto en al artículo 22 del Reglamento LOT 2006 y en particular que desarrollen actividades que evidencien su integración.

Se expresa que el actor le prestó servicios desde el doce (12) de enero de 1998 hasta el primero (1º) de enero de 2004, a CENCO ZOTTI ANILINAS, S.A., y a CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., desde el veintiuno (21) de enero de 2002, hasta el dieciocho (18) de diciembre de 2011, pero a partir del primero (1º) de enero de 2004, el tiempo de servicios incluyendo las prestaciones sociales que tenía el actor en CENCO ZOTTI ANILINAS, S.A., se transfirieron a CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., por lo que desde el primero (1º) de enero de 2004, hasta que finalizó la relación de trabajo, RUIZ prestó servicios única y exclusivamente para CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., cuyos pagos por prestaciones sociales y demás conceptos laborales fueron honrados en la oportunidad del pago de la liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos.

Que lo que el actor denominó bonificación por utilidad neta de la empresa del 10%, se corresponde como un complemento de la obligación legal prevista en los artículos 174 y 182 LOT 1997 hoy derogada pero vigente durante la relación que vinculó a las partes. Que CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., le garantizaba al accionante un pago de 60 días de salarios hasta el año 2008 y a partir del año 2009 de 90 días de salario por utilidades contractuales y para cumplir con el reparto de al menos 15% de sus beneficios líquidos CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., le adicionaba un complemento equivalente al 10% de sus beneficios líquidos a partir del año 2004. Que con ocasión a tal alegato, se niega que se trate de una bonificación propiamente dicha, ya que la naturaleza jurídica de este pago se corresponde con la obligación del patrono de distribuir por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio económico, es decir, la intención fue cumplir una obligación legal en aplicación al principio de progresividad establecido en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 188 LOT 1997, según la cual la participación legal deberá siempre superar a la participación convencional, prefiriéndose así la aplicación de la norma que más favorezca al trabajador. Que ese pago fue considerado como salario para el cálculo de la prestación por antigüedad.

Que a todo evento, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que el pago de las utilidades no hace al salario variable aun cuando se trate del porcentaje establecido en el capítulo sobre la participación en los beneficios.

Se alega que el ciudadano NELSON RUIZ era un empleado de dirección de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la LOT 1997. Que el actor aprobaba el pago de comisiones de los vendedores bajo su supervisión y frente a dichos trabajadores RUIZ tenía el carácter de representante del patrono; que como Gerente Comercial no realizaba ventas directas y que las ventas las realizaba el personal a su cargo; que como representante del patrono frente a otros trabajadores, autorizaba aumentos de salarios a los vendedores bajo su dirección e informaba de la evaluación por desempeño que le hacía a esos trabajadores; intervenía en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa; pedía información a Tesorería en cuanto a pago de los proveedores de CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A.; hacía la fijación de precios para la venta siendo informado por el personal de venta bajo su supervisión de pedidos de clientes de la demandada, aprobando los pedidos o negándolos; delegaba funciones; autorizaba permisos al personal; decidía unilateralmente el disfrute de sus vacaciones, con lo cual siempre actuó como un empleado de dirección.

Expone la demandada que el contrato de trabajo terminó por la renuncia del actor.

Que el accionante no gozaba de estabilidad en el trabajo por cuanto era un empleado de dirección, pero el motivo de terminación de la relación laboral que vinculó a las partes fue la renuncia.

Se insiste en que NELSON RUÍZ no se encontraba investido de estabilidad laboral, por lo que no era ni es acreedor de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997 hoy derogada pero vigente durante la relación laboral. Que el accionante estaba conciente de su cargo y su condición de empleado de dirección que aceptó en fecha 20/12/2011, una liquidación sencilla, es decir, sólo la antigüedad, por cuanto estaba en conocimiento que como empleado de dirección a la terminación de la relación laboral no generaba indemnizaciones por despido.

Que para el supuesto negado que le fuera acordado pago alguno por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 LOT 1997 hoy derogada, en especial el concepto por pago sustitutivo del preaviso indicado en el literal e) del referido artículo, se debe tener en cuenta lo indicado en el penúltimo aparte del mismo, que establece que el salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

Expresa la demandada que pretende el accionante la cancelación del concepto denominado “Vacaciones No Disfrutadas período del 11.01.2011 al 11.01.2012”, cuando es el caso que este concepto desde el 11.01.2011 al 18.12.2011 corresponde es a vacaciones fraccionadas tal y como se desprende de la liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos. Que además, el hoy accionante siempre disfrutó de vacaciones colectivas, entre el mes de diciembre de cada año y el mes de enero del año siguiente de cada año.

En relación a los conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas correspondientes al período 11.01.2012 al 11.03.2012, y a los conceptos de Diferencia de Sueldo No Cancelado por concepto de supuesta Bonificación sobre el 15% de las supuestas Comisiones Indent + Stock devengadas por el trabajador pagaderas supuestamente en Dólares Americanos y traducidas en Bolívares al cambio oficial correspondientes al período 21.12.2011 al 21.03.2012, Diferencia de Sueldo No Cancelado por concepto de Bonificación por Utilidad Neta Anual Fraccionada del 10% correspondientes al período 21.12.2011 al 21.03.2012, Días Feriados y de Descanso Remunerado período del … al 21.03.2012 e Intereses sobre la Prestación de Antigüedad Acumulada desde … hasta el 21.03.2012, se indica que la relación terminó el dieciocho (18) de diciembre de 2011.

Que el actor pretende que por un supuesto despido injustificado se le pague de conformidad con lo previsto en el artículo 104 LOT supuestamente omitido por el preaviso correspondiente tanto en la antigüedad como en los demás conceptos indicados en el libelo de demanda, con lo cual el actor reconoce que era un empleado de dirección, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 104, concatenado con el artículo 36 del Reglamento de la Ley del Trabajo 2006 vigente, que es el único que prevé el cómputo del preaviso omitido para los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad.

Que de lo indicado se desprende que el actor reconoce que era un empleado de dirección, que estaba excluido de la estabilidad en el trabajo de conformidad con el artículo 112 LOT y por eso pide se le aplique lo previsto en el parágrafo único del artículo 104 LOT que concatenado con el artículo 36 del Reglamento LOT, establecía a quienes (entre otros, empleados de dirección) se le aplica este régimen del preaviso.

Que mal puede el actor pretender además acumular las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada pero vigente para la fecha de terminación de la relación laboral que se le otorgaban a aquellos trabajadores que si gozaban de la estabilidad laboral relativa y por lo tanto confundir la figura del preaviso prevista en el artículo 104 LOT 1997 reservado para los empleados de dirección. Que en efecto, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 LOT 1997, solo podían ser reclamadas por los empleados que gozaban de estabilidad laboral relativa pudiendo exigir su reenganche y pago de salarios caídos o reclamar el pago de las indemnizaciones tarifadas en el artículo 125 LOT por despido injusto.

Que el pago del preaviso previsto en el artículo 125 LOT no causa derecho a reclamar la prolongación de la antigüedad para todos los efectos patrimoniales como si lo hace el artículo 104 LOT.

Se niega que al actor le corresponda pago alguno por supuestos días de descanso semanal y feriados por ningún supuesto salario variable, así como que estos los sean supuestamente desde el 01 de enero de 2002 y menos aún hasta el 21 de marzo de 2012, ni que le correspondan los supuestos 656 días feriados y de descanso que pretende el actor. Que para el supuesto negado que se acordara pago alguno a favor del actor por este concepto se debe tener en cuenta que durante la vigencia de la LOT, los supuestos pagos por los días lunes y martes de Carnaval que pretende el actor desde el año 2002 hasta el año 2012 no estaban establecidos como días feriados en el artículo 212 de la LOT vigente (hoy derogada) durante la relación laboral. Que por otra parte, se debe tomar en cuenta que CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., siempre otorgó vacaciones colectivas al actor entre la segunda o tercera semana del mes de diciembre de cada año y la segunda semana del mes de enero de cada año, por lo que mal puede pretender el actor que se le pague monto alguno por supuestos días domingos y feriados del mes de diciembre y enero de cada año, cuando estaba o se encontraba disfrutando de vacaciones.

Que para el supuesto negado que se acordara pago alguno al actor por comisiones denominadas por el actor Indent, se alega que las remuneraciones que van desde feb-98 a dic-03 son montos fijos de 550,00 y por lo tanto no pueden ser calificadas como comisiones (salario variable); como consecuencia no puede este pago fijo generar derecho alguno por supuestos días feriados y descanso al ser un complemento al salario por unidad de tiempo que supuestamente devengaba el demandante (art. 140 LOT 1997).

Se niegan los días correspondientes a la antigüedad acumulada, toda vez que se realizó el pago de las prestaciones sociales en la liquidación correspondiente, así como también se realizaron anticipos y/o adelantos de prestaciones sociales. Que por otra parte, el pago de días adicionales previsto en el artículo 108 LOT vigente para la fecha de terminación de la relación laboral consta en el expediente también.

Que el actor además pretende el pago de los días adicionales previstos en el artículo 108 LOT vigente para la fecha de terminación de la relación laboral no solo con un supuesto salario que no devengó ni los supuestos componentes que pretende, sino además sin promediar el salario en el año respectivo y pretendiendo su pago anticipado, es decir, al primer año (1999) pretende 2 días adicionales (5 antigüedad + 2 adicionales = 7 días) y al segundo año (2000) 4 días adicionales (5 antigüedad + 4 adicionales = 9 días), en lugar de 2 días que son los que se causarán cumplido que fuere el segundo año de la prestación del servicio, siendo que por este concepto pretende 4 días, además no deben ser 5 + 2 = 7 por cuanto los 2 días adicionales no son con base al mismo salario de los 5 días por antigüedad por cuanto estos últimos (5 días) son al salario del mes y los primeros (2 días) es a salario promedio anual y así sucesivamente.

Se niega que al actor le correspondan los días por antigüedad o los supuestos días adicionales por antigüedad que pretende adicionarse la parte actora por el supuesto preaviso omitido de los meses de enero, febrero y marzo de 2012, ello por cuanto la relación que vinculó a las partes terminó el dieciocho (18) de diciembre de 2012.

En cuanto al concepto de las vacaciones no disfrutadas período 11.01.2011 al 11.01.2012, se alega que el tiempo que debe considerarse o tomarse en cuenta es desde el 11.01.2011 al 18.12.2011 y el mismo no corresponde a ninguna vacación no disfrutada sino a las vacaciones fraccionadas, por cuanto la relación terminó el dieciocho (18) de diciembre de 2011 y su pago consta en la liquidación correspondiente por concepto de vacaciones fraccionadas.

Se niega el concepto de diferencia de bonos vacacionales cancelados parcialmente períodos 1998 al 2012, porque el 10% denominado utilidad neta empresa, corresponde a la participación en las utilidades de conformidad con lo previsto en el artículo 174 LOT 1974 y 1997. Asimismo, se niega que el actor haya devengado alguna comisión Indent. Que consta en el expediente el pago por concepto de bono vacacional e igualmente consta en la liquidación el pago del bono vacacional fraccionado y los mismos fueron tomados en cuenta para el cálculo de la antigüedad.

Se niega que los intereses sobre la prestación de antigüedad deban calcularse hasta el 21.03.2012, por cuanto la relación laboral culminó el 18/12/2011, ni que estos se deban a diferencia alguna sobre el 10% de la utilidad neta empresa, ya que se trata de una participación en las utilidades previstas en el artículo 174 LOT 1974 y menos por ningún supuesto bono Indent. Que además, consta el pago de intereses sobre prestaciones sociales efectuados a NELSON RUÍZ.

Se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada.

Debe observarse que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente la representación judicial de las sociedades mercantiles CENCOZOTTI PLÁSTICA, S.A. y CENCOZOTTI ANILINAS, S.A., reconoció la existencia de un grupo de empresas entre las co demandadas a los únicos fines del establecimiento de la responsabilidad solidaria de las mismas, respecto de las obligaciones laborales de CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., frente a su empleado NELSON RUÍZ.



-V-
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

Conforme a las afirmaciones de hecho realizadas por las partes la carga de la prueba en materia procesal laboral se fija conforme lo dispone la norma del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se distribuye según como la parte demandada de contestación a la pretensión en su contra de conformidad con la norma del artículo 135 eiusdem. De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en diversos fallos la carga de la prueba en materia laboral.

De acuerdo a las pretensiones de las partes se determina que la controversia gira en dilucidar la composición salarial; la calificación del cargo desempeñado por el actor; el motivo de culminación del contrato de trabajo; la procedencia del cómputo del preaviso previsto en la norma del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 a la antigüedad del trabajador; y la procedencia de los conceptos reclamados.

En cuanto al punto correspondiente a la composición salarial y variabilidad del salario en virtud de la bonificación variable pagadera en bolívares anualmente, sobre la utilidad neta que obtenía la empresa del 10% y el cómputo del preaviso previsto en la norma del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 a la antigüedad del trabajador, tales pretensiones se constituyen en puntos de derecho, toda vez que los hechos postulados por las partes son comunes, razón por la cual, el Juzgador debe pronunciarse acogiendo una de las tesis postuladas por las partes en relación a la subsunción de los hechos en el derecho, tomando en consideración que tal situación ocurre cuando los hechos plasmados por cada una de las partes son iguales o comunes pero tienen diferentes apreciaciones, motivo por el cual, debe verse cual es la apreciación del Órgano Jurisdiccional al respecto, es decir, si comparte alguna de las posiciones explanadas por las partes en cuanto a la aplicación del derecho o una eventual tercera. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto correspondiente a la composición salarial y variabilidad del salario en virtud de las comisiones devengadas por la parte accionante, corresponderá a ésta la carga probatoria al respecto, dada la negativa absoluta por parte de la parte demandada de que a la actora se le hayan pagado comisiones. ASÍ SE DECIDE.

Pronunciamiento debe emitirse con respecto a la calificación del cargo desempeñado por el actor como un empleado ordinario o de dirección, para en consecuencia establecer si el trabajador se encuentra o no investido por la figura de la estabilidad relativa en el empleo y declarar la procedencia o no de la cancelación de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (en caso de declarar que el motivo de culminación del contrato de trabajo es el despido injustificado), dado el alegato de las partes de que el cargo desempeñado por el actor fue el de GERENTE COMERCIAL de la demandada. ASÍ SE DECIDE.

Atañe a la demandada demostrar el motivo de culminación del contrato de trabajo, dado que ante el alegato esgrimido por la parte accionante de que fue despedido injustificadamente, la parte demandada alegó que la relación de trabajo culminó por la renuncia del trabajador. ASÍ SE DECIDE.

Debe determinarse a su vez, la procedencia de los conceptos reclamados.

De manera que sobre estos puntos se constituye el eje central de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

Procede de seguidas esta Sentenciadora a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

-VI-
VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales; Exhibición de Documentos; Prueba de Informes; Testimoniales; y Testimonial con la finalidad de ratificar documental.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte actora consignó las siguientes documentales, cursantes en los Cuadernos de Recaudos Nº 1, 2 y 3 del expediente:

Cuaderno de Recaudos Nº 1:
En lo que corresponde a los folios dos (02), cincuenta y dos (52), cincuenta y tres (53), doscientos cinco (205), doscientos seis (206) y cuatrocientos treinta y tres (433), quien suscribe carece de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los mismos se constituyen únicamente en separadores de las documentales cursantes en el referido Cuaderno de Recaudos. ASÍ SE DECIDE.

En relación a los folios tres (03), cincuenta y cuatro (54) y doscientos siete (207), quien suscribe carece de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los mismos se constituyen en mera enunciación de las documentales cursantes en el referido Cuaderno de Recaudos. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que rielan en los folios cuatro (04) al cincuenta y uno (51) (ambos folios inclusive), cincuenta y cinco (55) al doscientos cuatro (204) (ambos folios inclusive) y doscientos ocho (208) al cuatrocientos treinta y dos (432) (ambos folios inclusive), quien suscribe las aprecia en todo su conjunto a los fines de evidenciar el salario devengado por el accionante en el decurso del contrato de trabajo, así como las sumas dinerarias y conceptos cancelados con ocasión a la prestación del servicio. ASÍ SE ESTABLECE.

Cuaderno de Recaudos Nº 2:
En lo que corresponde a las documentales que rielan a los folios dos (02) al sesenta y tres (63) (ambos folios inclusive), quien suscribe las desestima toda vez que las mismas no fueron debidamente soportadas a través de la Prueba de Informes respectiva (Prueba Ultramarina). ASÍ SE DECIDE.

En relación a los folios sesenta y cuatro (64), sesenta y siete (67), setenta y tres (73), setenta y siete (77), ochenta (80), cien (100), ciento dos (102), ciento cuatro (104), ciento diez (110), ciento once (111) y ciento cincuenta y seis (156), quien suscribe carece de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los mismos se constituyen únicamente en separadores de las documentales cursantes en el referido Cuaderno de Recaudos. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los folios sesenta y cinco (65), sesenta y seis (66) y ciento doce (112), quien suscribe carece de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los mismos se constituyen en mera enunciación de las documentales cursantes en el referido Cuaderno de Recaudos. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que cursan insertas en los folios sesenta y ocho (68) al setenta y dos (72) (ambos folios inclusive), esta Sentenciadora las desestima por cuanto las mismas fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

En relación a los mensajes de datos cursantes a los folios setenta y cuatro (74), setenta y ocho (78) y su vuelto, noventa y siete (97) al noventa y nueve (99) (ambos folios inclusive) y ciento catorce (114) al ciento cincuenta y cinco (155) (ambos folios inclusive), quien juzga los desestima por cuanto los mismos fueron impugnados por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

En lo que se refiere a las instrumentales que corren insertas en los folios setenta y cinco (75), setenta y seis (76), setenta y nueve (79), ochenta y uno (81) al noventa y seis (96) (ambos folios inclusive) y ciento seis (106), quien sentencia las desestima por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por las partes y en consecuencia, no le son oponibles a las mismas en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la documental que riela inserta en el folio ciento uno (101), esta Sentenciadora la aprecia con la finalidad de evidenciar que el veinticuatro (24) de marzo de 2011, el Director Comercial de la empresa demandada le notificó al actor la decisión de que se había decidido prescindir de sus servicios, decisión que obedecía a cambios organizacionales y de estructura que se venían realizando en la empresa. ASÍ SE ESTABLECE.

La documental que cursa en el folio ciento tres (103), quien decide la estima con la finalidad de evidenciar las sumas dinerarias y conceptos cancelados al ciudadano actor una vez culminado el contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Las documentales que rielan en los folios ciento cinco (105), ciento siete (107) y ciento nueve (109), quien decide las aprecia en su conjunto a los fines de evidenciar que la entidad de trabajo CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., manifestó su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo que le vinculaba con el ciudadano accionante el veintiuno (21) de diciembre de 2011, así como la suma dineraria acordada por concepto de bonificación para el año 2011, la cual se reflejaría en los cálculos de la prestación de antigüedad y las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2011. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a la documental cursante en el folio ciento ocho (108), observa esta Sentenciadora que la misma fue desconocida en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, pese a que en la misma se refleja el logo de la empresa y se encuentra evidentemente suscrita y huellada por las mismas personas que lo hicieron en las documentales cursantes a los folios ciento cinco (105), ciento siete (107) y ciento nueve (109), valoradas ut supra. Debe resaltar quien juzga además, que la representación judicial de la parte demandada en la Audiencia de Apelación alegó que tal documental fue posterior a la renuncia del actor, en la cual se acordó que una parte de la liquidación de Prestaciones Sociales de éste se cancelaría en dólares. Es decir, que la documental bajo estudio fue desconocida en Audiencia de Juicio y reconocida en la Audiencia de Apelación pero como un documento totalmente diferente, razón por la cual, ante la evidente contradicción existente al respecto, quien juzga le otorga valor probatorio a la documental, de igual modo a la que cursa inserta en el folio ciento trece (113), todo ello a los fines de evidenciar el devengo de comisiones por parte del accionante pagaderas en dólares americanos, acordadas para el año 2011 en la suma de USD 33.310,59. ASÍ SE ESTABLECE.

Cuaderno de Recaudos Nº 3:

En relación a los folios dos (02), seis (06), siete (07), diecinueve (19), treinta y uno (31), treinta y tres (33), cuarenta y dos (42), cuarenta y nueve (49), cincuenta y uno (51), cincuenta y seis (56), sesenta (60), sesenta y uno (61), sesenta y cuatro (64), sesenta y seis (66), sesenta y siete (67), setenta y ocho (78), ochenta y dos (82), ochenta y seis (86), ciento dos (102), ciento catorce (114), ciento quince (115), ciento veintinueve (129), ciento treinta y tres (133), ciento treinta y siete (137), ciento cuarenta y cuatro (144), ciento cincuenta y seis (156), ciento cincuenta y siete (157), ciento sesenta y siete (167), ciento setenta y cuatro (174), ciento ochenta y seis (186), ciento noventa y uno (191), ciento noventa y dos (192) y ciento noventa y cuatro (194), quien suscribe carece de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los mismos se constituyen únicamente en separadores de las documentales cursantes en el referido Cuaderno de Recaudos. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los folios tres (03) al cinco (05) (ambos folios inclusive), ocho (08), veinte (20), treinta y dos (32), treinta y cuatro (34), cuarenta y tres (43), cincuenta (50), cincuenta y dos (52), cincuenta y siete (57), sesenta y dos (62), sesenta y tres (63), ciento tres (103) y ciento cuarenta y cinco (145), quien suscribe carece de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto por cuanto los mismos se constituyen en mera enunciación de las documentales cursantes en el referido Cuaderno de Recaudos. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las documentales que rielan en los folios nueve (09) al dieciocho (18) (ambos folios inclusive), treinta y cinco (35) al cuarenta y uno (41) (ambos folios inclusive) y cincuenta y tres (53) al cincuenta y cinco (55) (ambos folios inclusive), quien suscribe las aprecia en todo su conjunto a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al actor por concepto de utilidades en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que corresponde a las documentales que se encuentran insertas en los folios veintiuno (21) al treinta (30) (ambos folios inclusive), cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y ocho (48) (ambos folios inclusive), cincuenta y ocho (58) y cincuenta y nueve (59), ciento noventa y cinco (195) al ciento noventa y ocho (198) (ambos folios inclusive), así como los folios ciento cincuenta y ocho (158) al ciento sesenta y seis (166) (ambos folios inclusive), ciento sesenta y ocho (168) al ciento setenta y tres (173) (ambos folios inclusive), ciento setenta y cinco (175) al ciento ochenta y cinco (185) (ambos folios inclusive), quien suscribe los desestima toda vez que los mismos nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo que se refiere a las instrumentales que corren insertas en los folios sesenta y cinco (65), sesenta y ocho (68) al setenta y siete (77) (ambos folios inclusive), setenta y nueve (79) al ochenta y uno (81) (ambos folios inclusive), ochenta y tres (83) al ochenta y cinco (85) (ambos folios inclusive), noventa (90) al noventa y tres (93) (ambos folios inclusive), ciento cuatro (104) al ciento trece (113) (ambos folios inclusive), ciento dieciséis (116) al ciento veintiocho (128) (ambos folios inclusive), ciento treinta (130) al ciento treinta y dos (132) (ambos folios inclusive), ciento treinta y cuatro (134) al ciento treinta y seis (136) (ambos folios inclusive), ciento cuarenta y seis (146) al ciento cincuenta y cinco (155) (ambos folios inclusive), quien sentencia las desestima por cuanto las mismas no se encuentran suscritas por las partes y en consecuencia, no le son oponibles a las mismas en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a los mensajes de datos reproducidos en formato impreso cursantes a los folios ochenta y siete (87) al ochenta y nueve (89) (ambos folios inclusive), noventa y cuatro (94) al ciento uno (101) (ambos folios inclusive), ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y tres (143) (ambos folios inclusive), observa esta Sentenciadora que los mismos fueron impugnados por la parte demandada en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, siendo promovida por la representación judicial de la parte actora ante tal impugnación la prueba de experticia informática, la cual fue acordada por el Tribunal, por lo que se ordenó oficiar a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN ELECTRÓNICA (SUSCERTE), quien designó al ciudadano JOHNNY JOSÉ BONACI VALDERRAMA, el que una vez juramentado por el Tribunal de Primera Instancia, procedió a presentar un acta e informe pericial en fecha cinco (05) de junio de 2014, los cuales cursan a los folios ciento ochenta y nueve (189) al doscientos dos (202) (ambos folios inclusive) de la Pieza Nº 3 del expediente (así como también compareció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, tal y como se evidencia del acta levantada en fecha diez (10) de junio de 2014, la cual cursa en los folios doscientos cinco (205) y doscientos seis (206) de la Pieza Nº 3 del expediente), indicando que no pudo realizar la verificación de los correos, toda vez que los mismos son de fechas anteriores al mes de junio de 2012, oportunidad en la cual a decir del Gerente de Sistemas y Procesos de la entidad de trabajo demandada en el presente procedimiento, ocurrió una falla de hardware que generó una pérdida de datos. En atención a lo anterior, desestima quien decide los mensajes de datos objeto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la documental que cursa inserta en los folios ciento ochenta y siete (187) al ciento noventa (190) (ambos folios inclusive), debe observarse que la misma se constituye en un documento privado emanado de un tercero, el cual debía ser ratificado por el tercero mediante la prueba testimonial, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se observa que tal ratificación no se produjo en la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, motivo por el cual, la referida documental es desechada por esta Sentenciadora. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la documental inserta al folio ciento noventa y tres (193), quien sentencia la desestima al observar que la misma se encuentra extendida en idioma inglés sin haber sido traducida debidamente al idioma castellano por intérprete público. ASÍ SE DECIDE.

Debe observarse que en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, la parte actora consignó documentales, que se encuentran agregadas en los folios dos (02) al ciento veinte (120) (ambos folios inclusive) de la Pieza Nº 3 del expediente, las cuales son apreciadas por quien decide a los fines de evidenciar los datos constitutivos, composición de la Junta Directiva y objeto social de las co demandadas CENCOZOTTI PLÁSTICA, S.A., y CENCOZOTTI, S.A. ASÍ SE ESTABLECE.

 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
En cuanto a la exhibición de documentos admitida relativa a los recibos de pago de sueldos y demás remuneraciones, a los contratos o condiciones de trabajo suscritos en el año 1998, 2002 y 2008, a la liquidación de Prestaciones Sociales, a los correos electrónicos y cálculos de las comisiones en dólares, a los recibos de pago de utilidades y comprobantes de retención de Impuesto Sobre la Renta, a los estados de resultados (socios), balances generales, estados financieros, dictamen de contadores públicos independientes, estados de ganancias y pérdidas, declaraciones de Impuesto Sobre la Renta correspondientes al período 2009 y 2010 (de las cuales la parte promovente únicamente consignó la correspondiente al año 2010), a la transferencia bancaria de fecha siete (07) de octubre de 2002, a las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta correspondientes al ejercicio económico 1998-2011 (de las cuales la parte promovente únicamente consignó la correspondiente al año 2010), quien juzga la considera inoficiosa en virtud del control otorgado a las referidas documentales (cursantes en los folios cuatro (04) al cincuenta y uno (51) (ambos folios inclusive), cincuenta y cinco (55) al doscientos cuatro (204) (ambos folios inclusive) y doscientos ocho (208) al cuatrocientos treinta y dos (432) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos Nº 1 del expediente; sesenta y ocho (68) al setenta y uno (71) (ambos folios inclusive), setenta y cuatro (74) al setenta y seis (76) (ambos folios inclusive), setenta y ocho (78), setenta y nueve (79), ciento tres (103), ciento trece (113) al ciento cincuenta y cinco (155) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos Nº 2 del expediente; nueve (09) al dieciocho (18) (ambos folios inclusive), (21) al treinta (30) (ambos folios inclusive), treinta y cinco (35) al cuarenta y uno (41) (ambos folios inclusive), cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y ocho (48) (ambos folios inclusive), cincuenta y tres (53) al cincuenta y cinco (55) (ambos folios inclusive), cincuenta y ocho (58), cincuenta y nueve (59), sesenta y cinco (65), sesenta y ocho (68) al setenta y siete (77) (ambos folios inclusive), setenta y nueve (79) al ochenta y uno (81) (ambos folios inclusive), ochenta y tres (83) al ochenta y cinco (85) (ambos folios inclusive), ochenta y siete (87) al ciento uno (101) (ambos folios inclusive), ciento tres (103) al ciento trece (113) (ambos folios inclusive), ciento dieciséis (116) al ciento veintiocho (128) (ambos folios inclusive), ciento treinta (130) al ciento treinta y dos (132) (ambos folios inclusive), ciento treinta y cuatro (134) al ciento treinta y seis (136) (ambos folios inclusive), ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y tres (143) (ambos folios inclusive), ciento cuarenta y cinco (145) al ciento cincuenta y cinco (155) (ambos folios inclusive), ciento noventa y cinco (195) al ciento noventa y ocho (198) (ambos folios inclusive) y ciento noventa y tres (193) del Cuaderno de Recaudos Nº 3 del expediente). ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la exhibición de documentos admitida relativa a las Actas Constitutivas, Estatutos Sociales y últimas Actas de Asamblea de cada una de las empresas co demandadas, se observa que la parte demandada no exhibió las documentales y la parte actora promovente consignó de manera parcial copias fotostáticas de las documentales solicitadas en exhibición en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, cursantes en los folios dos (02) al ciento veinte (120) (ambos folios inclusive) de la Pieza Nº 3 del expediente, no obstante, debe resaltar quien decide que la unidad económica entre las sociedades mercantiles co demandadas en el presente procedimiento no se constituyó en un hecho controvertido tal y como quedó planteada la litis procesal, motivo por el cual, quien juzga la considera inoficiosa. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE INFORMES
En lo que corresponde a la Prueba de Informes promovida con el objeto que el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) remitiera información, se observa que en fecha veinte (20) de diciembre de 2013, se recibió correspondencia proveniente del referido organismo, suministrando los datos requeridos, que cursan insertos en los folios cuatro (04) al ciento nueve (109) (ambos folios inclusive) de la segunda pieza del expediente, la cual una vez analizados por quien sentencia son desestimados por quien decide, toda vez que los mismos nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a la Prueba de Informes promovida con el objeto que el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), remitiera información, carece quien suscribe de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, toda vez que la referida institución no suministró los datos requeridos por el Tribunal a quo, aunado a que se desistió de su evacuación en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES
En lo que corresponde a las testimoniales de BRIGITTE MERCADO, ENRIQUE SIMANCAS, LACIDES GOMEZ, MAYERLING MEJIA, CARMELO SAGRETTO, HERNANDO BARRADAS, RAFAEL PANTALEO, JORGE RICO, CONSTANTINO RANNI, JESUS MARTINEZ, VICTORIA HELENA HERRERA, BETSAIDA GUERRA y RAFAEL MÉNDEZ, carece quien suscribe el fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, toda vez que los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIAL CON LA FINALIDAD DE RATIFICAR DOCUMENTAL
En lo que corresponde a la testimonial del ciudadano HÉCTOR PÉREZ MORA con la finalidad de ratificar documental, carece quien suscribe el fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, toda vez que el referido ciudadano no compareció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE EXPERTICIA INFORMÁTICA
En cuanto a la Prueba de Experticia Informática promovida por la parte actora en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, con ocasión a la impugnación de los mensajes de datos reproducidos en formato impreso y cursantes a los folios ochenta y siete (87) al ochenta y nueve (89) (ambos folios inclusive), noventa y cuatro (94) al ciento uno (101) (ambos folios inclusive) y ciento treinta y ocho (138) al ciento cuarenta y tres (143) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos Nº 3 del expediente, da por reproducido quien suscribe el presente fallo el criterio explanado ut supra en el Capítulo atinente a las documentales promovidas por la parte actora en los referidos folios. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE INFORMES CON TÉRMINO ULTRAMARINO
En cuanto a la Prueba de Informes con término ultramarino promovida por la parte actora en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, con la finalidad de oficiar al BANCO CITIBANK N.A., con ocasión a la impugnación de las documentales que rielan a los folios dos (02) al sesenta y tres (63) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos Nº 2 del expediente, la cual fue acordada por el Tribunal a quo conforme a la norma del artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, carece quien suscribe de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, toda vez que únicamente el Tribunal a quo procedió a librar la carta rogatoria y el oficio dirigido al BANCO CITIBANK N.A., en fecha veinte (20) de marzo de 2014, sin completar la tramitación de la Prueba de Informes acordada. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales; Prueba de Experticia; Testimoniales; y Prueba de Informes.

 DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte demandada consignó las siguientes documentales, cursantes en el Cuaderno de Recaudos Nº 4 del expediente:

En cuanto a las documentales que cursan en los folios dos (02) y tres (03), quien suscribe el fallo reproduce el criterio que explanó ut supra con respecto a la documental que consignó la parte actora y cursante en el folio ciento tres (103) del Cuaderno de Recaudos Nº 2 del expediente. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las documentales que rielan insertas en los folios cuatro (04) y cinco (05), quien suscribe el fallo reproduce el criterio que explanó ut supra con respecto a la documental que consignó la parte actora y cursante en el folio ciento cinco (105) del Cuaderno de Recaudos Nº 2 del expediente. ASÍ SE DECIDE.

En relación a las documentales que corren en los folios seis (06) al ciento cincuenta y cinco (155) (ambos folios inclusive), quien juzga las aprecia en todo su conjunto a los fines de evidenciar el salario devengado por el accionante en el decurso del contrato de trabajo, así como las sumas dinerarias y conceptos cancelados con ocasión a la prestación del servicio. ASÍ SE ESTABLECE.
En cuanto a las documentales que rielan en los folios ciento cincuenta y seis (156) al ciento sesenta y nueve (169) (ambos folios inclusive), quien sentencia las aprecia en todo su conjunto a los fines de evidenciar las sumas dinerarias canceladas al actor por concepto de utilidades en el decurso del contrato de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo relacionado a las instrumentales que cursan en los folios ciento setenta (170) al ciento setenta y nueve (179) (ambos folios inclusive), quien suscribe las desestima al observar que las mismas no se encuentran suscritas por las partes y en consecuencia no le son oponibles a las mismas en el presente procedimiento. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a las documentales que rielan en los folios ciento ochenta (180) al doscientos cincuenta y cuatro (254) (ambos folios inclusive), quien suscribe las aprecia en su conjunto con la finalidad de evidenciar los adelantos a cuenta de la prestación de antigüedad solicitados por el ciudadano accionante en el decurso del contrato de trabajo, así como las sumas dinerarias canceladas en atención a tales solicitudes y por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad. ASÍ SE ESTABLECE.

Las documentales que rielan en los folios doscientos cincuenta y cinco (255) al trescientos cuarenta y cuatro (344) (ambos folios inclusive) y trescientos sesenta y dos (362) al trescientos setenta y cuatro (374) (ambos folios inclusive), quien suscribe las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

En lo que corresponde a los mensajes de datos reproducidos en formato impreso cursantes a los folios trescientos cuarenta y cinco (345) al trescientos sesenta y uno (361) (ambos folios inclusive), observa esta Sentenciadora que los mismos fueron impugnados por la parte actora en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, siendo promovida por la representación judicial de la parte demandada la prueba de experticia informática, la cual fue admitida por el Tribunal, por lo que se ordenó oficiar a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN ELECTRÓNICA (SUSCERTE), quien designó al ciudadano JOHNNY JOSÉ BONACI VALDERRAMA, el que una vez juramentado por el Tribunal de Primera Instancia, procedió a presentar un acta e informe pericial en fecha cinco (05) de junio de 2014, los cuales cursan a los folios ciento ochenta y nueve (189) al doscientos dos (202) (ambos folios inclusive) de la Pieza Nº 3 del expediente (así como también compareció en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente, tal y como se evidencia del acta levantada en fecha diez (10) de junio de 2014, la cual cursa en los folios doscientos cinco (205) y doscientos seis (206) de la Pieza Nº 3 del expediente), indicando que no pudo realizar la verificación de los correos (al igual que ocurrió con los mensajes de datos correspondientes a la parte actora), toda vez que los mismos son de fechas anteriores al mes de junio de 2012, oportunidad en la cual a decir del Gerente de Sistemas y Procesos de la entidad de trabajo demandada en el presente procedimiento, ocurrió una falla de hardware que generó una pérdida de datos. En atención a lo anterior, desestima quien decide los mensajes de datos objeto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE EXPERTICIA
En cuanto a la Prueba de Experticia Informática promovida por la parte demandada, da por reproducido quien suscribe el presente fallo el criterio explanado ut supra en el Capítulo atinente a las documentales promovidas por la parte demandada y cursantes a los folios trescientos cuarenta y cinco (345) al trescientos sesenta y uno (361) (ambos folios inclusive) del Cuaderno de Recaudos Nº 4 del expediente. ASÍ SE DECIDE.

 TESTIMONIALES
En lo que corresponde a las testimoniales de ROSYMARY FERNÁNDEZ JARDIN y SHARON AGATHA PINTO MATSON, carece quien suscribe el fallo de elementos sobre los cuales emitir valoración al respecto, toda vez que las referidas ciudadanas no comparecieron en la oportunidad de celebración de la Audiencia de Juicio correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

 PRUEBA DE INFORMES
En lo que corresponde a la Prueba de Informes promovida con el objeto que el BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO remitiera información, se observa que en fecha ocho (08) de enero de 2014, se recibió correspondencia proveniente de la referida institución financiera, suministrando los datos requeridos, que cursan insertos en los folios ciento catorce (114) al ciento dieciocho (118) (ambos folios inclusive) de la segunda pieza del expediente, la cual una vez analizados por quien sentencia son desestimados por quien decide, toda vez que los mismos nada aportan a la resolución del asunto debatido. ASÍ SE DECIDE.

• PRUEBAS EX OFICIO

Ordenó la Juzgadora de Primera Instancia como prueba ex oficio: Declaración de Parte;


 DECLARACIÓN DE PARTE

De la declaración de parte recaída en el ciudadano NELSON RUÍZ, parte actora en el presente procedimiento, no extrajo quien decide elementos de convicción distintos a los expresados en la escritura libelar.
Recayó declaración de parte a su vez en la persona del ciudadano BENJAMIN KLAHR, en su carácter de representante de la demandada quien explanó acerca de la cancelación al actor del denominado incentivo del 10% sobre la utilidad neta de la empresa. Manifestó a su vez el representante de la demandada que “nunca” se convino con el accionante pago alguno en dólares dado el control cambiario existente. No obstante, al ser preguntado por la Juez de Instancia en relación a los folios ciento ocho (108) y ciento trece (113) del Cuaderno de Recaudos Nº 2 del expediente (desconocidos por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad del control de las documentales aportadas por las partes), expresó que como parte de la negociación para la culminación del contrato de trabajo del actor, se acordó realizarle a este un pago en dólares.

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, y analizadas como se encuentran las pruebas aportadas por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes: Respecto a la Apelación de la demandada tenemos que la misma se encuentra circunscrita a varios puntos, comenzando por el hecho de que la demandada manifestó que la recurrida condenó el pago del 10% de las utilidades de todas las empresas atendiendo al concepto de unidad económica. Efectivamente, el tema de la unidad económica o de la existencia de una unidad económica tal y como fue aceptado por la representación judicial de la parte demandada se debe a una solidaridad de las empresas cuando el patrono es quien se insolventa. Con respecto al tema de la unidad económica, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0390, de fecha ocho (08) de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Doctor Alfonso Rafael Valbuena Cordero, en el caso GEORGE KASTNER contra ARTHUR D. LITTLE DE VENEZUELA, C.A., http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/abril/0390-080408-071147.HTM señaló:

“(…) En este sentido, esta Sala de Casación Social en fecha 10 de abril del año 2003 (caso: Rafael Oscar Lara Rangel contra Distribuidora Alaska, C.A. y otros) con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció sobre la noción de grupo de empresas, lo siguiente:
“Sin Embargo, y con animus exclusivamente pedagógico, la Sala conviene como de real importancia apuntar ciertos indicadores en nuestro derecho sustantivo del trabajo ligados a la noción del grupo de empresas
En tal sentido, esta Sala en su oportunidad determinó:
‘La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 177 consagra el principio de la unidad económica de la empresa, la cual estaba vigente para el momento en que ocurrieron los hechos. (...)
(...) Luego el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica de 1999 desarrolla este principio contenido en el artículo 177 de la mencionada Ley, señalando qué empresas autónomas sometidas a un control común constituyen una unidad económica y por tanto cada patrono responde solidariamente de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
Abundando sobre el concepto de Unidad Económica, apreciamos que en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece dicho precepto sólo en aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores, en el caso de que el patrono contraríe derechos contenidos en la mencionada normativa laboral; lo cual se traduce en que es extensible el empleo de la norma en referencia a los casos en que no puede el trabajador satisfacer el derecho al cobro de sus prestaciones sociales, una vez agotados todos los recursos y procedimientos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo; por ejemplo en los supuestos de quiebra o cierre fraudulento de la empresa, caso en que no puede hacer valer el privilegio que los ampara, vid. artículo 158 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo. (Dictamen Nº 33 del 03 de junio de 1996. Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo).
(…)

En este sentido, consagra el artículo 16 de la Ley Orgánica del Trabajo, el concepto de lo que por empresa debe entenderse a los fines de la misma, ello, en concordancia con la noción del grupo de empresas que desarrolla el artículo 21 de su Reglamento, estableciendo una serie de presunciones de cómo éste se conforma, en los términos siguientes:
‘Los Patronos que integran un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.
(…)

Como puede inferirse de las transcripciones jurisprudenciales que anteceden, el alcance del principio de unidad económica de la empresa refrenda no sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresa, sino el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo deviene en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

(…)

Tal noción la recoge el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, enfatizando como se dijo, la responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo de empresas, respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores.

(…)

Pues bien, los problemas jurídico-laborales que se presentan en estas situaciones sobre el grupo de empresas son variados y hacen referencia unas veces a la realidad de la prestación laboral simultáneamente a varias empresas del grupo, o prestándola a sólo una del grupo, éste funciona con criterios empresariales de concentración. En todos estos casos, se trata siempre de encontrar el fundamento de imputar una responsabilidad solidaria como empresario a las empresas que forman el grupo y para determinar esa solidaridad es preciso atender a la pérdida de la independencia de cada una de las empresas o sólo de las relacionadas con un concreto trabajador.
(…)

En este sentido, el derecho laboral venezolano partiendo de la aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo entendida ésta bajo los criterios de uniformidad explicadas en la sentencia ut supra comentada, para aquellas situaciones en las que se configure un grupo de empresas, como en el caso sub iudice, dicho criterio de uniformidad puede hacerse extensible a otras modalidades que devienen de la relación de trabajo, puesto que dicho precepto aún y cuando expresamente es de aplicación para la distribución de las utilidades de una empresa, no obstante la doctrina patria ha ampliado su ámbito de aplicación, en beneficio de los trabajadores en los casos en que el patrono trate de evadir ciertos derechos contenidos en el ordenamiento laboral, impidiéndole por consiguiente al trabajador, satisfacer el derecho que tiene de percibir las prestaciones sociales, así como otros conceptos de índole laboral. (…)”

Por su parte, la sentencia Nº 1394 de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2016, dictada por la misma Sala, con ponencia del Magistrado Doctor Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, en el caso Emil Israel Kizer Gruszecka y otras contra Grupo Alto Centro, S.C., y otras http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/diciembre/194518-1394-161216-2016-15-418.HTML expresa:
“(…) Respecto al alegato sobre la existencia de un grupo de empresas del cual formarían parte las codemandas (…) cabe reproducir el criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 110 del 11 de marzo de 2005 (caso: Bernardo Walter Randich M. contra Inversiones Gammiero Murgano, C.A., y Diversiones Tolón, S.R.L.):
Existe un grupo de empresas cuando estas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas, cuya existencia se presumirá cuando se esté en presencia de uno o varios de los siguientes supuestos o circunstancias de hecho: a) cuando existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes; b) las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o, d) desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración.
Asimismo la Sala en sentencia N° 46 de 29 de enero de 2014 (caso: Douglas Antonio Solarte González contra Corporación Habitacional Soler, C.A. y otro), señaló que conforme a lo previsto en el artículo 1.221 del Código Civil, una obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno de ellos puede ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros; conforme al artículo 1.223, ejusdem, tanto la solidaridad activa, como la pasiva, debe ser expresa, es decir debe haber sido acordada por las partes o estar prevista en la Ley.
Las codemandadas utilizan una denominación similar: Grupo Alto Centro, S.C. y Servicios Alto Centro, C.A., que se dedican a la explotación de los servicios odontológicos, en ambas la ciudadana Michelle Ametta Lapadula Kolosova figura como accionista y directora, asimismo, su representación judicial es ejercida por el mismo grupo de abogados. En vista de ello, tales sociedades deben considerarse solidarias con respecto a las obligaciones laborales de los accionantes, en sintonía con lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), lo que excluye la defensa de falta de cualidad opuesta por la codemandada Servicios Alto Centro, C.A. (…)”

Por otro lado, se observa que la sentencia Nº 833 de fecha catorce (14) de agosto de 2017, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Edgar Gavidia Rodríguez, en el caso Miguel Elmer Laverde Garcia contra Muebles Ferdi, C.A., y otras http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/agosto/202895-0833-14817-2017-12-1501.HTML señaló:
“(…) Respecto al concepto de grupo de empresas esta Sala de Casación Social en sentencia n° 820, del 10 de agosto de 2016 [(caso: José Rafael Rodríguez Márquez contra Consorcio Fondo de Bienes de Venezuela, C.A. (Fonbienes, C.A.), Consorcio Fami-Hogar, C.A. y Segubienes Administradora de Servicios, C.A.], determinó lo siguiente:
Del Grupo de Empresas:
Pues bien, vista la defensa de falta de cualidad esgrimida por la codemandada Segubienes Administradora de Servicios, C.A., es determinante para esta Sala, resolver la procedencia o no, a los fines de establecer sobre quién pudiera recaer una posible condenatoria.
En tal sentido, arguye la codemandada en referencia, su falta de cualidad para estar en juicio, al igual que la falta de cualidad de la parte actora para demandarla, toda vez, que a su decir, no existió entre ellos una relación laboral, ni de otra especie, ello en virtud de que si bien Segubienes Administradora de Servicios, C.A., se inició con casi la totalidad de socios que constituyeron la sociedad mercantil Consorcio Fondo de Bienes de Venezuela, C.A. (FONBIENES, C.A) no es menos cierto que por tener objetos sociales opuestos, no pueden tener ningún tipo de relación, y en consecuencia, señala que la empresa Segubienes Administradora de Servicios, C.A., tuvo poca actividad, ya que a su decir, desde el año 2002, está inactiva.
Al respecto, el actor sostuvo que las empresas codemandadas conforman un grupo de empresas, en razón de que se beneficiaban directamente del trabajo realizado por éste, y en tal sentido indicó, que se encontraba obligado a informar a los clientes que todas las ventas realizadas sobre bienes muebles e inmuebles, eran directamente asegurados por la codemandada Segubienes Administradora de Servicios, C.A.
Ahora bien, de la verificación del acervo probatorio y en particular de los documentos constitutivos de las empresas codemandadas, (…) se hacen evidentes los signos de la unidad económica entre la sociedades mercantiles Consorcio Fondo de Bienes de Venezuela, C.A. (FONBIENES, C.A), el Consorcio Fami-Hogar, C.A, y Segubienes Administradora de Servicios, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, marco jurídico que regula los grupos de empresas, aunado al hecho de que, la representación judicial de las codemandadas Consorcio Fondo de Bienes de Venezuela, C.A. (FONBIENES, C.A), y Consorcio Fami-Hogar, C.A., expresamente aceptó la existencia de un grupo económico entre estas dos compañías.
(…)
En el caso en estudio se evidencia que el sentenciador de la recurrida, establece la existencia de la responsabilidad solidaria entre las codemandadas por encontrarse presentes los requisitos previstos en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; analizando lo que debe entenderse por un grupo de empresas y lo que ha dicho la jurisprudencia y la doctrina al respecto, concluyendo que existe responsabilidad solidaria, razón por la cual, la interpretación efectuada por el juez de alzada de los artículos denunciados como infringidos resultó acertada, dejando carente de sustento jurídico la pretensión de impugnación por este motivo. Así se decide.”

De modo que puede colegirse que la unidad económica lo que trae consigo es la existencia de una responsabilidad solidaridad de las empresas que conforman el grupo cuando el patrono se insolventa, es decir, si el patrono se insolventa ante cualquier concepto que se le adeude a un trabajador, las demás empresas responden de manera solidaria. En modo alguno puede entenderse que el criterio de unidad económica comprenda la cancelación de un porcentaje o la totalidad del concepto de utilidades de todas las empresas que conforman el grupo económico, ya que la norma del artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, lo que pretende es la aplicación del concepto de unidad económica y su efecto de responsabilidad solidaria para la distribución de las utilidades, lo cual se ha visto ampliado y alcanza al resto de los conceptos derivados de la prestación del servicio y que se encuentran contenidos en el ordenamiento jurídico laboral. En atención a lo expuesto, este Tribunal considera que esta parte de la apelación de la parte demandada es Con Lugar, debido a que no se puede condenar el pago del 10% de las utilidades de todas las empresas que conforman el grupo económico. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, se declara la improcedencia del concepto de diferencia de utilidades correspondientes al ejercicio económico 1998-2011, peticionado por el actor en su escrito libelar. ASÍ SE DECIDE.

Respecto a la diferencia de salario, días de descanso y feriados por una bonificación del 10% que se convino con el actor con las utilidades, se estableció en Primera Instancia que tal bonificación es de naturaleza salarial de origen o causa variable. No obstante, considera esta Alzada una vez analizado el material probatorio, así como las exposiciones de las partes (así como de la declaración de parte recaída en la representación de la parte demandada, quien especificó que tal bonificación era un incentivo otorgado a todos los Gerentes de Venta del grupo económico), que tal bonificación del 10% de las utilidades reviste el carácter de fluctuante, toda vez que la misma no era producto de la participación directa del trabajador, sino que se encontraba enmarcada en una política de incentivos de la demandada, por lo que en consecuencia, no pueden aplicarse los efectos propios de una remuneración variable (en cuanto a esta bonificación se refiere) respecto al pago de los días de descanso y feriados. Así las cosas, este punto de Apelación debe declararse Con Lugar. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de ello, esta Sentenciadora declara la improcedencia del concepto de diferencia de sueldo no cancelado por concepto de bonificación por utilidad neta anual del 10% percibida por la empresa correspondiente al período comprendido entre el primero (1º) de enero de 2010 y el treinta y uno (31) de diciembre de 2010, así como su incidencia en las utilidades, en la antigüedad y sus intereses de ese período. ASÍ SE DECIDE.

Respecto al pago de domingos y feriados por las comisiones que se acordaron al finalizar la relación laboral y las comisiones que alega la parte actora haber devengado denominadas Indent y Stock, este Tribunal debe realizar las siguientes observaciones: del material probatorio aportado, específicamente las documentales que rielan insertas en los folios ciento cinco (105), ciento siete (107), ciento ocho (108) y ciento nueve (109) del Cuaderno de Recaudos Nº 2 del expediente, las cuales se encuentran en original debidamente selladas por la empresa, así como de la Audiencia de Juicio en la cual reconoce la parte demandada el folio ciento cinco (105), el ciento siete (107) y ciento nueve (109), desconociendo el folio ciento ocho (108), que de igual manera tiene el sello de la empresa y se encuentra firmado y huellado por las mismas personas que lo hicieron en las otras documentales. Por la sana crítica observa este Tribunal que en el punto primero de la documental que riela inserta en el folio ciento ocho (108) del Cuaderno de Recaudos Nº 2 del expediente, se establece que las partes de común acuerdo fijaron las comisiones del año 2011 pagaderas en dólares americanos en una suma determinada de dinero en ese mismo acuerdo. Documental que la parte demandada en Audiencia de Apelación alegó que fue posterior a la renuncia del actor, en la cual se acordó que una parte de la liquidación de Prestaciones Sociales se cancelaría en dólares. Se pregunta entonces ante tal situación esta Sentenciadora: ¿Existe o no la referida prueba? ¿Es válida? Fue desconocida en Audiencia de Juicio por la representación judicial de la parte demandada al momento de controlar las documentales aportadas por la parte actora, luego, al ser puesta a la vista de la representación de la parte demandada al momento de realizar la declaración de parte expresó que como parte de la negociación para la culminación del contrato de trabajo del actor, se acordó realizarle a este un pago en dólares, pese a que previamente había expresado que “nunca” se convino con el accionante pago alguno en dólares dado el control cambiario existente. Luego, fue reconocida en la Audiencia de Apelación pero como un documento totalmente diferente. Razón por la cual, ante la duda que existe en el presente expediente, este Tribunal establece que si existieron comisiones para el trabajador pagaderas desde el inicio de la relación laboral hasta el treinta y uno (31) de diciembre de 2003, en dólares equivalentes a 550,00 Bs. Mensuales y a partir del primero (1º) de enero de 2004 hasta la fecha de culminación del contrato de trabajo (veintiuno (21) de diciembre de 2011) comisiones con un monto variable pagaderas en dólares trimestralmente tal y como se postuló en el escrito libelar, específicamente en la cuarta columna de los cuadros insertos en los folios cuatro (04) y cinco (05) y sus vueltos de la primera pieza del expediente. Lo anterior trae como consecuencia directa la aplicación de los efectos propios de una remuneración variable en cuanto a las comisiones se refiere en relación al pago de los días de descanso y feriados, así como el resto de los conceptos derivados de la prestación del servicio. Razón por la cual, este punto de la Apelación debe declararse Sin Lugar. ASÍ SE DECIDE.

Otro punto que debe dilucidarse es el atinente a la indemnización de la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ya que la demandada alega que no hubo despido, sino que lo ocurrido fue la renuncia del actor. Al observar quien decide el material probatorio aportado, exactamente el folio ciento siete (107) del Cuaderno de Recaudos Nº 2 del expediente, se estableció específicamente en el punto primero que: el Ingeniero Ruíz prestó servicios a CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., desde el once (11) de enero de 1998 y que CENCO ZOTTI PLÁSTICA, S.A., manifestó su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo que les vinculaba el veintiuno (21) de diciembre de 2011, es decir, manifestó su decisión de despedirlo en la referida oportunidad. No cumplió la parte demandada en opinión de quien suscribe el presente fallo con su carga de probar que el motivo de culminación del contrato de trabajo haya sido la renuncia del actor a su puesto de trabajo, razón por la cual la indemnización prevista en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, resulta procedente por cuanto hubo un despido injustificado del trabajador. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto de apelación atinente a la aplicación de la sentencia Maldifassi para los efectos de los cálculos (intereses moratorios e indexación), considera pertinente esta Sentenciadora traer a colación el extracto de la sentencia Nº 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, en el caso José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/noviembre/1841-111108-2008-07-2328.HTML que a los efectos de tales cálculos, estableció lo siguiente:
“(…) Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
(…)
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (…)”

Por su parte, la sentencia objeto de apelación en cuanto a la condena de intereses moratorios e indexación estableció lo siguiente:

“(…) Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los intereses moratorios causados por su falta de pago, éstos son calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 18 de diciembre de 2011, hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación:

La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales.

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral: diferencia de salarios, utilidades, bono vacacional y vacaciones vencidas, utilidades, bono vacacional y vacaciones fraccionadas, diferencia de utilidades, bono vacacional y vacaciones, el pago de los intereses moratorios será calculados, del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, el 18 de diciembre de 2011, hasta el pago efectivo. Así se decide.

Así las cosas, observados los parámetros de condena de intereses moratorios e indexación realizados por el Tribunal a quo, (conforme a la sentencia Maldifassi) tenemos que resulta ajustada a derecho la condena por parte del Juzgado de Primera Instancia de los intereses moratorios tanto de la prestación de antigüedad como de los otros conceptos laborales a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, la cual ocurrió el veintiuno (21) de diciembre de 2011, y no el dieciocho (18) de diciembre de 2011, como erróneamente señaló el Juzgado a quo, así como también resulta acertada la condena de indexación (denominada corrección monetaria por el Tribunal de Primera Instancia) para la prestación de antigüedad desde la fecha de finalización del contrato de trabajo. No obstante lo anterior, resulta de suma importancia destacar que ciertamente omitió el referido Juzgado pronunciamiento en cuanto a la indexación de los otros conceptos derivados de la prestación del servicio del actor (diferentes a la prestación de antigüedad), la cual ciertamente debió haber sido condenada conforme al referido fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia desde la fecha de notificación de la demandada, motivo por el cual considera quien decide Con Lugar el presente punto de Apelación. ASÍ SE DECIDE.

En relación al punto relativo a la condena de la diferencia de 656 días de descanso y feriados durante el tiempo de servicio, observa esta Sentenciadora que ciertamente yerra el Tribunal a quo al condenar de manera exacta tales días, toda vez que realiza la condena de manera superficial desde el primero (1º) de enero de 2002 hasta el veintiuno (21) de marzo de 2012, sin tomar en consideración lo siguiente: que es a partir del primero (1º) de enero de 2004, que comenzaron a devengarse las comisiones por un monto variable pagadero en dólares de manera trimestral tal y como fue establecido por esta Alzada; y que la relación laboral culminó el veintiuno (21) de diciembre de 2011 y no el veintiuno (21) de marzo de 2012. Observa a su vez quien decide, que resulta también errado el argumento de la parte apelante en cuanto a que se incluyeron dentro de los días peticionados por el actor y acordados por el Tribunal a quo los días sábados, por cuanto de la simple lectura del vuelto del folio siete (07) y del folio ocho (08) y su vuelto de la primera pieza del expediente, en los cuales se encuentra la postulación de los 656 días feriados y de descanso reclamados, se observa la exclusión de tales días. Observado lo anterior, colige quien juzga que lo ajustado a derecho era la condenatoria por parte del Tribunal de Primera Instancia de los días feriados y de descanso conforme a la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en el período comprendido entre el primero (1º) de enero de 2004, fecha en la que comenzaron a devengarse las comisiones por un monto variable pagadero en dólares de manera trimestral, hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2011, fecha en la cual culminó el vinculo laboral. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto de apelación relativo a que la sentencia recurrida acordó el pago de una diferencia por todas las vacaciones, cuando el actor no las reclamó, debe realizar quien decide las siguientes consideraciones: Que si bien es cierto que la Juez a quo en su sentencia, muy específicamente en el folio doscientos treinta y seis (236) de la tercera pieza del expediente (novena línea del primer párrafo) hizo mención a la condena “en todas las vacaciones”, no es menos cierto, que al mencionar los parámetros para la cuantificación de de ésta, no realizó mención alguna del concepto de vacaciones y menos aún fue señalado en el dispositivo de la decisión; que la parte actora si reclamó vacaciones no disfrutadas por el período del 11.01.2011 al 11.01.2012, estimadas en la cantidad de Bs. 199.708,50, así como también reclamó vacaciones fraccionadas por el período 11.01.2012 al 11.03.2012, por un monto de Bs. 34.432,50. Así las cosas, observada la meridiana deficiencia del texto de la sentencia recurrida en cuanto al concepto de vacaciones se refiere, así como la confusión en la cual incurre el apelante al expresar que el actor no reclamó período vacacional alguno, cuando en realidad si fue peticionado el referido concepto por el período que se indicó ut supra, esta Sentenciadora en su continua función pedagógica debe indicar que: establecida como ha sido la existencia de las comisiones por un monto variable pagadero en dólares de manera trimestral desde el primero (1º) de enero de 2004, hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2011, fecha hasta la que se prestó efectivamente el servicio, resulta forzosa la inclusión de tal incidencia en el salario base de cálculo del concepto de vacaciones. No obstante, debe resaltarse que únicamente resulta procedente la cancelación del período comprendido entre el once (11) de enero de 2011 y el veintiuno (21) de diciembre de 2011, toda vez que fue hasta esta última fecha que se extendió la prestación del servicio. Ahora bien, se evidencia de la liquidación de Prestaciones Sociales realizada al actor (documental común a las partes en el presente procedimiento), el pago del concepto de vacaciones fraccionadas, motivo por el cual, únicamente debe acordarse la cancelación de la diferencia correspondiente a la fracción de vacaciones del período comprendido entre el once (11) de enero de 2011 y el veintiuno (21) de diciembre de 2011, en atención a la incidencia que genera las comisiones por un monto variable pagadero en dólares de manera trimestral en el referido período, el cual fue previamente establecido por esta Alzada. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la Adhesión a la Apelación formulada por el apoderado judicial de la parte actora, relativa a la no condena del Tribunal de Primera Instancia de la indemnización por preaviso prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada, considera prudente esta Juzgadora trascribir de manera parcial la sentencia Nº 307 de fecha siete (07) de mayo de 2003, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Alfonso Valbuena Cordero, en el caso Nohemí Basanta de Guillén contra Banco Guayana, C.A., http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/mayo/RC307-070503-02664.HTM la cual señaló:
“(…) Del fallo recurrido anteriormente transcrito, se desprende que el sentenciador de alzada efectivamente señaló que el patrono al cumplir con el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, no se debe pagar el preaviso establecido en el artículo 104 eiusdem, por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos.
Ahora bien, los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen el preaviso por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos y las indemnizaciones por despido injustificado, respectivamente, cuando dicen:
Articulo 104. (…)
Articulo 125. (…)
Por otro lado, el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece específicamente los casos en los cuales resulta aplicable el artículo 104 de la Ley en comento de la siguiente manera:
Artículo 43: (…)
Al respecto, esta Sala de Casación Social estableció criterio jurisprudencial sobre la inaplicabilidad de la institución del preaviso a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral, según sentencia N° 315 de fecha 20 de noviembre del año 2001, en los siguientes términos:
“Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. (omissis).
Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores ‘excluidos del régimen de estabilidad en el empleo’.
Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad.” (resaltado de la Sala).
De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo.
En consecuencia, cuando el trabajador investido por estabilidad es despedido sin justa causa, le corresponderán las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas hasta la fecha en que tal despido se materialice. De la misma manera todos los demás conceptos que se causen por la terminación de la relación de trabajo deben calcularse hasta dicha fecha. (…)”
En términos similares se pronunció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 0625, de fecha diecinueve (19) de junio de 2012, con ponencia del Magistrado Doctor Omar Alfredo Mora Díaz, en el caso Alberto Acosta contra el Centro Materno Infantil Santa Margarita, C.A., (Cmism, C.A.) http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/junio/0625-19612-2012-11-339.HTML

“(…) En cuanto a la reclamación efectuada por el actor, de incluir en el pago de conceptos adeudados, el lapso del preaviso omitido de conformidad con el artículo 104 de Ley Orgánica del Trabajo, ratifica esta Sala lo expuesto por el Superior, al considerar que el presente asunto se trata de un trabajador que gozaba de estabilidad laboral, al tener más de tres (3) meses de servicio y no tratarse de un empleado de dirección, por lo cual, el beneficio contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde solamente a los trabajadores que carecen de estabilidad, resultando aplicable para los trabajadores como el de autos, las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo por indemnización sustitutiva del preaviso y de despido injustificado, resultando incompatible la aplicabilidad de ambas disposiciones en un solo supuesto. Así se decide.”

Vemos a su vez, que la decisión Nº 0640, de fecha ocho (08) de agosto de 2013, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Doctora Sonia Coromoto Arias Palacios, en el caso Tomás Enrique Fernández Guerra contra Sedna Tech, C.A. http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scs/agosto/0640-8813-2013-11-430.HTML indicó que:
“(…) En el caso concreto quedó establecido que el actor era un empleado de confianza por lo que goza de estabilidad laboral, que la relación laboral comenzó el 9 de marzo de 2005 y terminó el 24 de noviembre de 2009 por despido injustificado, razón por la cual, de conformidad con el artículo 125 referido le corresponden 150 días por indemnización adicional de antigüedad calculadas con el último salario integral y 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, con base en el último salario, el cual no podrá exceder de diez (10) salarios mínimos vigentes para la fecha de terminación de la relación laboral.
La pretensión del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo es improcedente pues el mismo sólo procede para los trabajadores de dirección y quedó establecido que el actor fue un trabajador de confianza. (…)”

De los fallos parcialmente trascritos, observa esta Sentenciadora que ha sido sostenido e invariable en el tiempo el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia relativo a la incompatibilidad en cuanto a la aplicación conjunta de la norma de los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Vemos entonces, que resulta improcedente la solicitud de cómputo del preaviso previsto en la norma del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 a la antigüedad del trabajador, por cuanto el referido artículo es aplicable únicamente a los trabajadores que no se encuentran investidos por la figura de la estabilidad (cabe decir los empleados de dirección). Para los trabajadores que se encuentran protegidos por la figura de la estabilidad en el empleo como lo es el caso del trabajador de autos (quien se desempeñaba dentro de la entidad de trabajo como GERENTE COMERCIAL), se encuentran reservadas las indemnizaciones establecidas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en caso de despido (las cuales se declararon procedentes). Dichas normas no son acumulativas. Son excluyentes. Dicho esto, debe concluir esta Juzgadora en que NO corresponde al accionante, el cómputo del preaviso de la norma del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo a su antigüedad, en virtud de que el actor gozaba de la denominada estabilidad en el empleo y lo procedente son las indemnizaciones consagradas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. De modo que la Adhesión a la Apelación formulada por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de la improcedencia del cómputo del preaviso a la antigüedad del trabajador, deben declararse a su vez improcedentes los conceptos de vacaciones y bono vacacional fraccionados del período comprendido entre el once (11) de enero de 2012 y el once (11) de marzo de 2012, así como la correspondiente fracción de utilidades reclamadas por el mismo período. ASÍ SE DECIDE.

Igual suerte corren los conceptos de diferencia en la prestación de antigüedad y sus intereses, diferencia de sueldos no cancelados por concepto de bonificación sobre el 15% de las comisiones Indent y Stock, así como por utilidad neta anual fraccionada del 10%, correspondientes al período transcurrido entre el veintiuno (21) de diciembre de 2011 y el veintiuno (21) de marzo de 2012. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, debe observarse que corresponden al accionante los siguientes conceptos: Indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; diferencia en la prestación de antigüedad respecto a la incidencia de las comisiones en dólares hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2011 y sus intereses; diferencia correspondiente a la fracción de vacaciones del período comprendido entre el once (11) de enero de 2011 y el veintiuno (21) de diciembre de 2011, en atención a la incidencia que genera las comisiones por un monto variable pagadero en dólares de manera trimestral; diferencia de bonos vacacionales cancelados parcialmente períodos 1998-2011 y la fracción correspondiente entre el once (11) de enero de 2011 y el veintiuno (21) de diciembre de 2011; días feriados y de descanso conforme a la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en el período comprendido entre el primero (1º) de enero de 2004, fecha en la que comenzaron a devengarse las comisiones por un monto variable pagadero en dólares de manera trimestral, hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2011, fecha en la cual culminó el vinculo laboral; intereses moratorios e indexación, conceptos que deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que a los fines de economizar la realización de la experticia y no se convierta en un proceso de reingeniería regresiva en forma de auditoria, se ordenará únicamente en relación a la porción de las comisiones y sus incidencias en los conceptos derivados de la prestación de servicios del accionante, las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 y los días feriados y de descanso. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, el experto tomará en cuenta las comisiones que percibió el demandante desde la fecha de su ingreso hasta su culminación (desde el once (11) de enero de 1998 hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2011). ASÍ SE DECIDE.

En relación a las comisiones devengadas el perito deberá servirse de la cuarta columna de los cuadros insertos en los folios cuatro (04) y cinco (05) y sus vueltos de la primera pieza del expediente (columna denominada “Bonificación sobre 15% comisiones Indent + Stock pagaderas en USD expresadas en Bolívares-cambio oficial”) y en el caso de la diferencias en la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, multiplicarlo por los 5 días de antigüedad del mes, desde la fecha de ingreso del accionante, es decir, desde el once (11) de enero de 1998, hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2011. Para el cálculo de los días de antigüedad adicional, deberá calcular el experto el promedio anual de la incidencia de las comisiones del año respectivo, para multiplicar el resultado por la cantidad de días que por este concepto correspondan en cada año. ASÍ SE ESTABLECE.

El cálculo de la diferencia en la prestación de antigüedad deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse además de la porción de comisiones por las alícuotas correspondientes a utilidades (60 días desde la fecha de ingreso hasta el año 2008 y 90 días desde el año 2009 hasta el 2011) y bono vacacional (conforme a la Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días correspondientes por concepto de Diferencia en la prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación del servicio (trece (13) años, once (11) meses y diez (10) días): 1.007 días. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, cuantificará el experto la Diferencia de los intereses sobre las prestaciones sociales, calculados éstos a partir del once (11) de mayo de 1998, tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la diferencia correspondiente a la fracción de vacaciones del período comprendido entre el once (11) de enero de 2011 y el veintiuno (21) de diciembre de 2011, en atención a la incidencia que genera las comisiones por un monto variable pagadero en dólares de manera trimestral, corresponden: 25,63 días que deberán ser calculados por el experto tomando como base de cálculo la última comisión devengada, debiendo dividir la referida comisión entre noventa (90) días, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de días ordenado ut supra. ASÍ SE ESTABLECE.

En lo que se refiere a la diferencia de bonos vacacionales cancelados parcialmente períodos 1998-2011 y la fracción correspondiente entre el once (11) de enero de 2011 y el veintiuno (21) de diciembre de 2011, corresponden: 187,33 días que deberán ser calculados por el experto tomando como base de cálculo la última comisión devengada, debiendo dividir la referida comisión entre noventa (90) días, para luego multiplicar ese resultado por la cantidad de días ordenado ut supra. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los días feriados y de descanso deberá el experto realizar el cálculo conforme a la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, por el período comprendido entre el primero (1º) de enero de 2004, y el veintiuno (21) de diciembre de 2011 (ambas fechas inclusive), con base en el promedio de lo generado en el mes correspondiente. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción del promedio del salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de culminación del contrato de trabajo, a lo que debe adicionarse las correspondientes alícuotas de utilidades y bono vacacional, correspondiendo por la indemnización por despido 150 días y por la indemnización sustitutiva de preaviso 90 días (considerando que el salario base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales). ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, debe ordenarse la cancelación de intereses moratorios e indexación de los conceptos ordenados ut supra. ASI SE DECIDE

En cuanto a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal c) de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, desde el veintiuno (21) de diciembre de 2011, hasta la fecha del pago efectivo de la deuda, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, se ordena el cálculo de la indexación judicial para las diferencias de prestaciones sociales y sus intereses desde la fecha de culminación del contrato de trabajo y para los demás conceptos derivados del contrato de trabajo desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Así las cosas, debe declararse Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada; y Sin Lugar la adhesión a la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora. Como consecuencia de ello, se Modifica la sentencia recurrida y se declara Parcialmente Con Lugar la demanda incoada en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.

-VIII-
DISPOSITIVA

Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha quince (15) de julio de 2014, por la abogada MARIA LOPEZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha dos (02) de julio de 2014 dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: SIN LUGAR la adhesión a la apelación interpuesta por el abogado LUIS LEMUS en su carácter de apoderado judicial de la parte actora de fecha veintitrés (23) de septiembre de 2014; TERCERO: se MODIFICA la sentencia recurrida; CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales intentara el ciudadano NELSON RUIZ contra las empresas CENCOZOTTI, S.A. R.I.F. J-00030591-9; CENCOZOTTI PLÁSTICA, S.A., R.I.F. J-00121164-0; CENCOZOTTI ALIMENTICIA S.A., R.I.F. J-00085925-6; CENCOZOTTI ANILINAS, S.A., R.I.F. J-00204168-4; CENCOZOTTI FARMACEUTICA, S.A. R.I.F. J-00121165-9; CENCOZOTTI QUÍMICA, S.A. R.I.F. J-00107726-0, TANATEX DE VENEZUELA, S.A., R.I.F. J-00073774-6; INDUSTRIAS EL TOCUYO, C.A. R.I.F. J-30818144-7; y AGROFORESTAL LA CEIBA, C.A., R.I.F. J-31140417-1. En consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos y montos que fueron expresados en la parte motiva de la presente decisión. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de experto a los fines de cuantificar económicamente la condena y determinar intereses moratorios e indexación conforme a las pautas que se expusieron ut supra. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

Se ordena la notificación de las partes.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En ésta ciudad, a los cinco (05) días del mes de febrero del año dos mil dieciocho (2018). Año 207º de la Independencia y 158º de la Federación.



JOISETH IVANNET FERNANDEZ
LA JUEZ
ADRIANA BIGOTT MORENO
LA SECRETARIA



NOTA: En esta misma fecha se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

JIF/ABM
Exp. AP21-R-2014-001197













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