JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
EXPEDIENTE: AP21-R-2017-000246
PARTE DEMANDANTE: ABILIO ALVARADO DIAS DE SOUSA, venezolano, mayores de edad, de este domicilio y titular de las cédula de identidad Nº E-1.018.091
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ANA CRISTINA DE SOUSA PEREIRA y EDDY DAVID DE SOUSA PEREIRA, abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nros 51.014 Y 75.332 respectivamente
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES COLOR TRADE, C.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de abril de 1997, bajo el Nº 25, Tomo 11-A-Qto;
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MIGUEL PEÑA, SANDOR GEZA NYISZTOR, MARIA LONGA y AILEEN PERDOMO abogados en ejercicio e inscritos en el IPSA bajo los Nros 104.935, 105.579, 112.399 y 130.507 respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES
I. ANTECEDENTES
Previa distribución se dio por recibido el presente asunto en fecha 28/03/2017 ante esta Alzada, procediéndose a fijar la audiencia oral y pública al quinto (5to) día hábil siguiente, es decir para el día jueves 26 de abril de 2017 a las 09:00 a.m. Posteriormente, en la señalada fecha fue celebrada la referida audiencia, siendo diferido el dispositivo del fallo para el día lunes 08 de mayo de 2017, a las 03:00 p.m., el cual fue dictado bajo los siguientes términos:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada TERCERO: SE MODIFICA la sentencia dictada en fecha 09 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas CUARTO: No hay condenatoria en costas a la parte actora de conformidad a lo establecido en el articulo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no hay condenatoria en costa a la parte demandada dada la naturaleza de la presente decisión. En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo in extenso, este Juzgado Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:
II. MOTIVO DE LA APELACIÓN
Recurso ejercido por la parte actora y demandada respectivamente, contra la decisión de fecha 09 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
Alegó la representación judicial de la parte actora recurrente, lo siguiente: “…Vengo a apelar de la sentencia publicada en marzo por el tribunal primero de primera instancia de juicio de este circuito en los siguientes términos: primero debemos apelar con respecto a consideraciones que hizo el tribunal de juicio con respecto al salario del trabajador, el salario del trabajador el tuvo unas vacaciones durante su permanencia en su relación laboral y específicamente hay que ponerle cuidado en el período comprendido desde mayo 2011 hasta junio de 2014 que es la fecha que culmina la relación laboral por cuanto este trabajador tiene la particularidad que a partir de esa fecha se convierte en socio minoritario de esta entidad de trabajo. Adicionalmente en la audiencia de juicio, se expuso que el señor Días a partir de mayo de 2011 comenzó a pasarle un esquema de comisiones a un salario fijo, en estos casos indicados a un recibo de salario como en la experticia contable documentación consignada como información complementaria para la apreciación de la experticia contable dictados emanados del sistema administrativo de la empresa que nos discrimina tanto los salarios variables como la parte fija que comenzó a devengar este trabajador desde mayo 2011 en la cual se convierte en socio minoritario. Adicionalmente a esto debemos destacar que pasa a tener salario sino que puede evidenciar que el trabajo tuvo a eventos sucesivos del salario de 60, 70, 80, 90, nosotros descubrimos tanto el salario del trabajador era de 100.000 Bs., sin embargo pudimos demostrar tanto en medios documentales aportados la empresa, como los resultados de la experticia con hechos citados que conforman e informan de la parte salarial del trabajador que el salario final de él fue de 95.000 Bs. y le voy a pedir su venia doctora para referirme específicamente a las pruebas documentadas. En tal sentido posteriormente en el año 2012 el demandante pasa a ganar 70.000, luego desde mayo de 2013 se devenga el salario a 80.000 y luego a partir de agosto de 2013 específicamente tenía salarios y quincenas de 45.000 Bs. cada una y hoy me voy a referir específicamente a las siguientes documentales. Podemos evidenciar en las documentales que están insertadas en las cuentas B-1 al B-16 promovidos por la parte demandante que constan en el cuaderno de recaudos número 2 que rielan de los folios 12 al 17 del cuaderno de recaudos donde se evidencia como el mandante tenía quincenas de 35.000 Bs., también se evidencia que tenía el salario de 70.000, esto también se puede evidenciar en la reproducción audiovisual que en el minuto 39.27 hasta el minuto 33,59 que demostraría el salario que tenía desde el año 2003 con Bs. 70.000, igualmente las documentales marcadas con los literales B-7 al B-11 promovidos por la parte demandada y que rielan de los folios 18 al 22 del cuaderno de recaudos número 2, están los recibos de pago correspondientes a los meses mayo, junio y julio del 2013 donde se demuestra un salario devengado de Bs. 80.000, incluso en la propia contestación de la demanda del folio 113 de la pieza principal número 1, también se evidencia tal salario, esto está comprendido en la reproducción audiovisual en los minutos 34.02 hasta el minuto 34.50, asimismo sobre las documentales de la doce promovidas por la parte demandada y que riela al folio 25 al cuaderno de recaudos número 2, se evidencia el salario al mes de agosto del 2013 del salario que fue quincena de 45.000 Bs. de cada uno, incluso trae una planilla de depósito en ese mismo folio donde se puede observar un pago de 2.500 Bs. que era el que nosotros sustentábamos que eran 100.000 que eran quincenas de 45.000 Bs. cada uno y una cantidad semanal de 2.500 Bs. a veces eran depositadas, a veces eran entregadas en aporte efectivo completamente al trabajador. Adicionalmente del texto queda también confirmado anteriormente expuesto en la B-15 a la B-16, promovidas por la parte demandada de los folios 26 al 27 del cuaderno de recaudos número 2, se observan los pagos correspondientes al mes de septiembre y aquí si hay que tener mucho cuidado que este es el mes donde se evidencia el salario de los 95.000 Bs., respetuosamente solicitamos que sean considerados todos los medios de prueba… mes de septiembre del año 2013 que es cuando él estuvo efectivamente el salario de 95.000 Bs. que están probados en los autos, está probado en todos los recibos consignados desde las nóminas del trabajador, complementados con la experticia, conjuntamente con el listado de recibos entregados por la empresa, su parte administrativa consignó eso con experto a los fines de determinar con exactitud cual era el salario del trabajador. En este caso en particular que está el complemento del que hay pagos en los que hay recibos, hay pagos en los listados del profit que complementan todo el salario en 95.000 Bs. Ahora bien, es importante también destacar que todos los medios de prueba que están sustentando para probar el salario de ese trabajador fueron consignadas por la empresa en que está consignado está en los autos, no fueron reconocidos, no fueron impugnados, no fueron tachados, entonces nos sorprenden como comprueban como fueron valorados estos documentos de prueba porque si bien es cierto que se complementan entre sí, no se puede descartar medios, deben complementarse toda esta información, a los fines de determinar con exactitud el salario del trabajador. Esta información esta contemplada en la reproducción audiovisual que está sustentada en el juicio desde la hora 1:24 hasta la hora 1:25. Es importante considerar que estas pruebas violan el carácter del principio de la subjetividad procesal y la congruencia. Asimismo solicitamos que sea declarado por este tribunal de alzada, en segundo lugar debemos hacer referencia a una comisión inexplicable que hizo el tribunal de juicio por cuanto por este salario que era a tener 95, en el momento se le informa al trabajador una supuesta mala posición económica de la empresa y sin justa causa este trabajador de ganar 95 pasa a ganar 60 del periodo octubre 2013 hasta la relación que culmina en junio de 2014. Nosotros solicitamos en el escrito libelar que esa diferencia salarial fuera igualmente otorgado por cuanto no hay ninguna causa justa ni está sustentado en una parte ni en la contestación de la demanda de mi colega en donde haga saber cual es la razón de que son inexplicables la reducción del salario. En ese momento fue calculado en el escrito libelar que la referencia era por 40.000 Bs. porque era la diferencia de 60 a 100.000 y la diferencia eran 40.000 porque por 6 meses es el tiempo transcurrido desde octubre de 2013 hasta junio de 2014, en vista de que está demostrado en autos que el salario que pudimos demostrar es 95.000, entonces solicitamos respetuosamente que sea considerada esa diferencia la cual el tribunal de juicio no se pronunció, que sea otorgada esa diferencia de 35.000 por 6 meses que eso daría la cantidad de 280.000 Bs. que debería la empresa Color Trade al señor Abilio Días. Igualmente reitero que de la reducción del libelar está y así solicitamos sea declarada por este tribunal de alzada, en tercer lugar, también el tribunal de juicio confió pronunciarse con respecto a los días feriados y de descanso, de vacaciones que le hubieran correspondido al trabajador, el tribunal tampoco se pronunció al respecto y esto está contemplado en el último aparte del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente donde esto debe ser completado con el último salario normal que devengó el trabajador por lo tanto solicitamos que sea calculado al salario de 95.000 Bs. que está demostrado en autos y así se solicita a este tribunal de alzada, en cuarto lugar, igualmente si bien es cierto se reconoció la relación laboral de 12 años durante la permanencia de este trabajador es porque expresamente la cantidad de dinero a pagar por mi representado por la garantía de las prestaciones sociales contempladas en el artículo 142, literales A y B, del monto de las prestaciones con base al salario integral de acuerdo al artículo literal C, es decir, para determinar el monto de las prestaciones sociales de su último salario, debemos tener en consideración que su salario es de 95.000 Bs., que el salario diario en base a ese monto será de 3.666.167, agregándolo por el conteste de la alícuota del bono vacacional por un monto de 237.60 y la alícuota de utilidades por 263.89 que es todavía un salario integral de 110.041, 67, al multiplicar el salario integral diario que realizó este trabajador de 3.668 por 12 años de servicio y con 30 días esto daría un monto de prestaciones sociales por 1.320.500 Bs. Y en quinto lugar, como va lo último, quería acotar es con relación a las utilidades, las utilidades en los ejercicios económicos del 2002 y el 2013 y las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2014, ya que su relación laboral terminó en junio del 2014, que la contraparte en la contestación de la demanda admite cancelar las utilidades a 60.000 Bs., entonces solicitamos que esto sea revisado a los fines de poder determinar que se actualice este cálculo en base al salario de 95.000 y así se solicita al Tribunal de alzada y esto está también contemplado en el minuto 11:42 de la reproducción audiovisual, acta del minuto 11.58. De todos modos como conclusiones voy a solicitar que sean revisados los medios de prueba que están en autos con detenimiento, que no sean excluidos, que con ese complemento de esa información tanto en la experticia como en los recibos y la información contable administrativa donde señala de manera expresa la separación del salario que recibió el trabajador durante su permanencia laboral desde el 2002 hasta el 2011, específicamente mayo el salario variable y en mayo del 2011 hasta junio de 2014, tuvo un salario fijo que también es admitido en la contestación de la demanda por parte de la empresa demandada. Es todo…”.
Alegó la representación judicial de la parte demandada recurrente, lo siguiente: “…Los motivos por los cuales apela mi representada son realmente puntos muy específicos y voy a tratar de resumirlos los más posible, en los puntos más complicados y hay otros dos que son muy sencillos. Para ponerla en contexto, obviamente, se ha discutido mucho el valor de las condiciones del salario adquirido por el demandante. Dicha contradicción o dicha litis que quedó zanjada o quedó decidida por el Tribunal en sentencia de primera instancia cuando dice que ahí se evacuó una experticia contable, dicha experticia contable generó un informe, ese informe fue incorporado a la audiencia de juicio y ambos estuvimos cien por ciento de acuerdo de que lo que está ahí es y esa experticia tiene los sueldos y las comisiones del señor desde que entró hasta el último día, entonces nosotros estamos contestes y de acuerdo con esto, porque al fin y al cabo eso es relativamente a lo que nos presentaban había logrado probar como hemos dicho que si debemos comisiones que si se generaron pero no los montos demandados, esos montos no fueron probados, por lo tanto, el tribunal no valoró esa experticia. En la página 7 de la sentencia, el tribunal dice: esa es la experticia o estos razonamientos que se van a utilizar para todos los cálculos de las prestaciones sociales y de los demás conceptos según le corresponde a cada uno, es decir, vas a usar esos salarios y vas a usar esas comisiones en general de acuerdo. ¿El punto de nuestra apelación donde está doctora? Muy sencillo, unas líneas más abajo, el Tribunal dice vas a calcular las prestaciones sociales por ejemplo, con las comisiones que están en la experticia, pero la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, los vas a agarrar del libelo. Un momento, en el libelo habíamos dicho que eso no es, porque quedó demostrado que esas percepciones que están ahí no son las que son, si las que constan en la experticia, entonces a nuestro bien entender, hubo una contradicción dentro de la decisión, lo que el tribunal quiso decir o ha dicho a mi muy humilde entender fue que la incidencia de las comisiones y de los días de descanso y feriados se tienen que calcular con los mismos montos de las comisiones que aceptamos las partes que son y que están en la experticia, ¿de acuerdo? Entonces, ¿qué es lo que tienen? Tienen dos consecuencias básicas, el 119 de la Ley Orgánica del Trabajo nos ordena recordemos pagar un impacto, o sea, pagar la diferencia de las comisiones de los días de descanso y los fines de semana, estamos de acuerdo que nosotros reconocemos que reales debe haber, pues conforme a las comisiones que el demandante devengó y que son las que están en la experticia, no lo que están expresados en los cuadros libelares que son los montos muy superiores y que realmente quedaron de acuerdo y quedaron desechados, se logró probar que esos montos no se dieron, el concepto per sé de los días de descanso y de feriado, ese impacto nosotros los debemos conforme a las comisiones y no conforme al libelo y obviamente esos montos tienen que ir a las prestaciones, repito estamos de acuerdo, para formular el salario integral, pero son esos los que tienen que ir no con base a como está en el libelo. Realmente esta es nuestra parte medular más extraña, los dos puntos se reducen a dos asuntos muy sencillos, el tribunal ordena al experto contable posterior a la decisión, parte de la ejecución capitalizar los intereses, citando una decisión aislada o vieja, que nosotros señalamos que con el criterio vigente hemos citado varias decisiones, pues la capitalización de los intereses no ocurre normalmente, sino los intereses se calculan y son capitalizados, es un punto de derecho realmente sencillo y el tercer punto, a nuestro entender es un error de trascripción, sin embargo lo explico, se establece cuantos son los días de vacaciones que mi representado a él que eran 15, eran 16 y así sucesivamente. Por ahí por el año 2012 hubo unos saltos, por ejemplo, estoy en 22 y salto al 24, 24 al 25, ese saldo obviamente me generó más días de vacaciones de los que normalmente me correspondían, sencillamente lo que estamos diciendo es que tiene que ser consecutivo, si vengo al 19, 20 ó 21, 22, 23, 24 y no el 20 para saltar al 22, por eso tenemos que la fundamentación es evidente por la antigüedad que representa al trabajador, que al fin y al cabo es un caso sobre ese tema. Bien, para resumir entonces doctora, es muy importante establecer de que no podemos acumular regímenes, decir: unas pruebas, aquí unas pruebas por allá; es decir, el debate probatorio aquí, se cuestionaron unos salarios y se acordaron que los salarios son los contenidos en esa experticia, ¿por qué? Porque los recibos fueron desconocidos, no aceptados y ninguna de las partes logró probar totalmente de sus dichos y realmente la experticia la que le dio absoluto sentido y logró demostrar cuales fueron los verdaderos salarios. Entonces, creo yo que es muy importante, que todos los cálculos se partan, se establezcan, se posean de acuerdo a esos montos, hay montos que están establecidos como un salario y hay montos que están establecidos como comisiones, lo que es salario es salario y lo que es comisión tiene que calcularse, tiene un factor los días feriados, los fines de semana y todo lo demás y lo que sabe que es salario, por eso que no y negamos que exista una diferencia de un supuesto salario mayor al que se nos explicó, ¿de acuerdo?. Es todo…”.
Observaciones de la representación judicial de la parte demandada recurrente, sobre los puntos de apelación, indicando lo siguiente: “…Respecto de la apelación intentada por la parte demandante, la primera observación que debemos hacer es que las pruebas a las que se refiere respecto del salario que quedó demostrado durante la audiencia, fueron declarados impertinentes por el juez de juicio en virtud de que se practicó una experticia contable a solicitud de la parte demandante y esa experticia contable versó sobre la contabilidad de la empresa en función a los ingresos que había percibido el trabajador durante toda la relación de trabajo, el resultado de esa experticia contable fue evacuado durante la audiencia de juicio y durante esa misma audiencia, las dos partes estuvimos de acuerdo en que el contenido de la experticia contable era el contenido de lo que realmente el trabajador había percibido durante la relación de trabajo, entonces en virtud de nuestra conformidad con el contenido de la experticia, el juez se permitió utilizar dicha experticia para ordenar los cálculos de todo lo que se le adeuda al trabajador demandante, eso en primer lugar. Lo segundo, es que los montos que la doctora está alegando como si hubiese sido un salario que hubiese sido reducido, no son tales, si se revisa tanto la experticia como las documentales que fueron descartadas, porque son montos que fueron percibidos esporádicamente, o sea, 70.000 Bs. en el mes de octubre de 2012, nuevamente en enero de 2013, nuevamente en junio de 2013, 80.000, no estamos hablando a mi entender, si estuviésemos hablando de una reducción de salario se vería una línea que se podría trazar en el que el trabajador venía percibiendo 50, 60, 70 u 80 la cantidad que quisiéramos discutir durante un periodo consecuente de tiempo y a partir de una fecha determinada, esa cantidad se vería reducida, ese no es el caso, o sea, si se revisa la experticia contable que se aplicó a solicitud de la parte demandante, se ve que las remuneraciones iban cambiando todos los meses y solo al final se debe un monto consistente que son los 60.000 Bs. que utilizó el tribunal al momento de estimar el cálculo de las prestaciones, entonces, sobre el primer punto de la apelación deriva en el hecho de que no se demostró realmente que hubo una reducción de salario y por lo tanto nuestra representada no adeuda cantidad alguna por ese concepto que sería el segundo punto de la apelación. El tercero con lo que se refiere a los días de descanso y feriado durante las vacaciones, la ley manda a pagarlos cuando el trabajador va a disfrutar de esas vacaciones, sin embargo, en este caso, estamos hablando de un trabajador que no las va a disfrutar porque su relación de trabajo terminó y también durante la audiencia de juicio se discutió que nuestra representada admitía que debía pagar porque no tenía como probar que esas vacaciones hubiesen sido pagadas durante la relación de trabajo, ello, a pesar que inclusive en el último material probatorio que fue promovido y no sabemos porque descartado consta un correo electrónico en el que el propio trabajador deja constancia de que está disfrutando de sus vacaciones, por lo menos el indicio de que las vacaciones fueron disfrutadas en algún momento, existen en el expediente. Sin embargo, sabemos y tenemos la carga de probar de que ese disfrute fue pagado en el momento en el que fue disfrutado y que no podíamos hacerlo, por lo tanto aceptamos que el concepto se debía. Respecto del cuarto punto, de que las prestaciones deben ser calculadas en función al salario de 95.000 Bs., si se revisa todo el acervo probatorio se va a dar cuenta de que las remuneraciones nunca alcanzaron ese monto y por ello no habría como condenar un salario que no está probado en autos, ninguna de las dos partes presentó ni un solo instrumento de prueba que llevara al juez a decidir que el salario del ciudadano Abilio Días había sido de 95.000 Bs. al final de la relación de trabajo. Por último, el sobrecálculo de las utilidades es algo que nos llama poderosamente la atención, porque la decisión del juez de juicio se basa en lo que dicen la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, las utilidades están atadas al ejercicio económico de cada año de la empresa y el juez de juicio decidió que las utilidades se calcularan en función a los salarios promedio de cada año que se le adeude al trabajador en función de lo que dice la Ley Orgánica del Trabajo, que nosotros lo hayamos calculado mal en la contestación no obsta para que el tribunal utilice lo que la ley dispone al momento de condenarlo al pago de un concepto que aceptamos que debemos. Es todo…”.
Observaciones de la representación judicial de la parte actora recurrente, sobre los puntos de apelación, indicando lo siguiente: “…Con respecto a la posición que hizo la parte contraria quisiera ejercer el derecho a la replica en lo que ella señaló, fíjese bien doctora, nosotros en este caso que nos ocupa hay una particularidad con este trabajador que esta persona cuando ingresó a la empresa era el representante de ventas, en consecuencia, tenía un salario variable conformado por comisiones. Bien, cuando esta persona se vuelve socio de la empresa, llega a pasar a un salario fijo, que es poco creíble pensar que como para analizar toda la documentación, incluso en la misma experticia se evidencia que un trabajador cuando esté generando un salario fijo, comience ganando 60.000, 70.000, 80.000, 90.000, incluso los 100.000, que solo pudimos demostrar los 95 pues eso es lo que está probado en autos, ¿cómo entonces justificamos que la parte contraria sustente que el salario era 60? Es decir, todos estos folios a los que acabo hacer referencia, están en autos, están consignados por la parte de la empresa; es decir, están los recibos originales que demuestran que el trabajador, lo que pasa es que lamentablemente hay un error en la consignación de estas documentales, podemos observar que una quincena está expresamente como dice el documento, 45.000 Bs. y en ese mes, no está el pago de la segunda quincena, sin embargo usted va al mes siguiente y puede observar que no está el pago de la primera quincena del 45, pero está la segunda quincena de 45 del mes siguiente; es decir, está demostrado un pago quincenal de 45.000. ¿Es poco creíble que una persona que se considera directora va a ganar inferior cuando esta tenía un esquema de comisión? ¿Es creíble que una persona que gane 60, 70, 80 y luego lo baje a 70? ¿No hay una disminución del salario? Entonces en todos estos folios a los que acabo a hacer referencia están en autos y consideramos que deben ser también, no solamente, es decir, ¿entonces se toma solo en cuenta la experticia contable? Es cierto, la experticia contable fue solicitada a los fines de poder determinar el salario del trabajador, pero efectivamente complementa la información que incluso están en los folios 16 al 17 del segundo cuaderno de recaudos donde está una lista emanada y entregada por la representación de Color Trade, donde discriminan los salarios fijos, los salarios devengados por comisiones donde se razona, se determina y se evidencia específicamente en el mes de septiembre del año de 2013, el trabajador recibió 95.000 Bs., por lo tanto solicitamos que ese sea el salario considerado al trabajador…”.
III. ALEGATOS DE LAS PARTES
Alega la representación judicial de la parte accionante en su escrito libelar los siguientes alegatos: Que la relación de trabajo inició el 01 de abril de 2002; que hubo períodos durante los cuales el ex - trabajador demandante no percibió comisiones debido a que no concretó ventas; que los verdaderos montos y períodos durante los cuales recibió comisiones son los que detalla al reverso del f. 110/1ª pieza; que posterior a su nombramiento como director (enero de 2011) dejó de percibir remuneración variable o comisiones y que −el demandante− incumpliera con su deber de lealtad causando un daño económico en el patrimonio de la empresa, que pide compensar.
Hechos admitidos:
La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de demanda admitió la existencia pretérita del nexo laboral y su fecha de extinción −15 de junio de 2014−; que el salario como representante de ventas estuvo determinado por comisiones que generaban las ventas; que el último salario mensual ascendió a Bs. 60.000,00 y que adeuda al ex - trabajador 844 días de prestaciones sociales con intereses (Bs. 834.001,20 menos Bs. 48.000,00 de anticipos = Bs. 786.001,20); vacaciones, bonos vacacionales y utilidades e incidencias de las comisiones sobre el pago de los días de descanso y feriados (Bs. 291.760,74), por lo que solicita se declare parcialmente con lugar la demanda.
Hechos Negados:
Niega y rechaza que el vínculo haya iniciado el 15 de junio de 1999.
IV. LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Visto los puntos de apelación ejercidos por la parte actora y trabada como quedó la litis ante esta Alzada, considera quien decide que la controversia se centra en determinar, en primer lugar si el Tribunal de Primera Instancia al haber declarado parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Abilio Álvaro Días de Sousa contra la entidad de trabajo INVERSIONES COLOR TRADE, C.A., omitió pronunciarse sobre la diferencia de 6 meses correspondientes desde octubre de 2013 hasta junio de 2014, por concepto de Bs. 35.000,00 que a decir de la actora recurrente, le son debidas al trabajador supra mencionado; si omitió pronunciarse respecto a los días feriados, de descanso y de vacaciones que le hubieran correspondido al accionante; si el juez a-quo incurrió en una contradicción al haber ordenado el pago tanto de las prestaciones sociales y las comisiones conforme a los cálculos efectuados en la experticia y el de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados conforme a los cuadros descritos en el libelo; si igualmente el juez de juicio incurrió en un error al haber ordenado la capitalización de los intereses causados por las prestaciones sociales durante la relación de trabajo, violando el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; y si incurrió en error material al establecer la cantidad de días de vacaciones debidos al demandante, como lo alega la parte demandada, debiendo este Tribunal entrar a analizar si los reclamos efectuado por ambas partes son procedentes. Así se establece.
V. ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Pruebas promovidas por la parte actora:
Experticia contable que conforma los ff. 08 al 19/2ª pieza, realizada en la sede de la empresa sobre recibos de pagos de salarios y comisiones al ex - trabajador demandante desde el 2002 hasta el 2014. Dicho medio probatorio fue controlado en la audiencia de juicio en la cual las partes repreguntaron al experto sin cuestionar el dictamen, por lo que se aprecia según las reglas de la sana crítica (art. 10 LOPT) produciendo certeza de las remuneraciones («sueldo básico» + comisiones) efectivamente devengadas por el ex - trabajador, en ese período (2002 − 2014).
Exhibición del documento constitutivo de la sociedad reclamada y copias que integran los ff. 02 al 32 y 168 al 189/cuaderno de recaudos o pruebas número 01 (anexos «A», «B», «C», «F» y «G») y ff. 29 al 40/2ª pieza, por irrelevantes al pretender evidenciar hechos no controvertidos en este juicio como lo son la existencia de un grupo de entidades de trabajo; que el ex - trabajador es o fue accionista y director de la sociedad accionada; la constitución y venta de acciones de una sociedad mercantil denominada «CORPORACIÓN D.F.E. 2023 C.A.»; un acta de matrimonio y la constitución otra sociedad mercantil denominada «COLORKIOT C.A.».
Documentales:
Copias que componen los ff. 33 al 166/cuaderno de recaudos o pruebas número 01 (anexos «D»), por emanar de terceros y no de la entidad de trabajo accionada, es decir, al no encontrarse suscritas por ésta no le pueden ser opuestas conforme a los art. 78 LOPT y 1.368 del Código Civil.
Instrumento privado que cursa al f. 167/cuaderno de recaudos o pruebas número 01 (anexo «E»), por impertinente pues la extinción de la relación de trabajo no se discute en este juicio.
Copias que rielan a los ff. 190 al 403/cuaderno de recaudos o pruebas número 01 (anexos «H» a la «Q»), por impertinentes pues la existencia del nexo de trabajo desde el 2002 hasta el 2014, tampoco se debate en el asunto que nos ocupa.
Comunicación aportada en la audiencia de juicio, suscrita, supuestamente, por una «Directora de Línea» del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (f. 28/2ª pieza) y dirigida a Ana Cristina de Sousa, la cual fue atacada por la representación judicial de la demandada por haber sido promovida extemporáneamente, criterio que comparte esta instancia al tratarse de un documento administrativo y no de un instrumento público (art. 1.357 del Código Civil), debió ser promovido en la oportunidad prevista en el art. 73 LOPT (ver s. n° 534 del 11 de julio de 2013 y s. n° 782 del 19 de mayo de 2009, emanadas de la SCS/TSJ).
Pruebas promovidas por la parte demandada:
Documentales:
Copias que forman los ff. 02 al 11 y 32 al 38/cuaderno de recaudos o pruebas número 02 (anexos «B-1» al «B-9», «C», «E» Y «F-1» al «F-6»), por no emanar del extrabajador, es decir, al no encontrarse suscritas por éste no le pueden ser opuestas conforme a los art. 78 LOPT y 1.368 del Código Civil.
Instrumentos privados que constituyen los ff. 12 al 31 y 39 al 230/cuaderno de recaudos o pruebas número 02 (anexos «D-1» al «D-20» y «G-1» a la «T»), por impertinentes en razón que las remuneraciones devengadas por el ex - trabajador quedaron acreditadas en la experticia contable ya valorada por este tribunal.
Prueba de informes
Requerimientos de Informes dirigidos a la UNIVERSIDAD CATÓLICA ANDRÉS BELLO (ff. 154 al 193/1ª pieza), igualmente por impertinente al reflejar facturas de «CORPORACIÓN D.F.E. 2023 C.A, que nada aportan para componer este juicio. La misma suerte corre el requerimiento de informes al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (ff. 200 al 206/1ª pieza), por evidenciar declaraciones del impuesto sobre la renta de la misma compañía.
VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Antes de entrar al fondo de asunto considera esta Juzgadora que ha sido sostenido en reiteradas ocasiones, tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, Félix Rafael Castro Ramírez, contra las empresas Agropecuaria la Macagüita, C.A., Consorcio Inversionista Mercantil Cima, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A. y Promotora Isluga C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).
Este Juzgado, teniendo como norte los referidos criterios sostenidos y reiterados de la Sala, observa que la parte actora aduce ante esta Alzada, que el Tribunal Primero (1°) de Juicio cuando dictó la sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Abilio Álvaro Días de Sousa contra la empresa INVERSIONES COLOR TRADE, C.A., omitió considerar la diferencia de salario devengado por el actor correspondiente a la cantidad de Bs. 35.000,00 por el lapso de 6 meses comprendidos desde el mes de octubre de 2013 hasta junio de 2014, visto que al accionante le fue reducido el salario de manera inexplicable; así como el Juzgado a-quo no se pronunció respecto a los días feriados, de descanso y de vacaciones que le hubieran correspondido al trabajador, solicitando asimismo, una revisión del cálculo de las utilidades en los ejercicios económicos del 2002 al 2013 y las utilidades fraccionadas correspondientes al año 2014, por cuanto alega que la relación laboral terminó en junio del 2014 y que la contraparte en la contestación de la demanda al haber admitido que canceló las utilidades a Bs, 60.000,00, en consecuencia dicho cálculo debía ser actualizado en base al salario de Bs. 95.000,00.
En este orden de ideas, la parte demandada afirmó que la decisión emanada del a-quo incurrió en contradicción cuando primero establece que los salarios y las comisiones percibidas por el trabajador, se tomarán en consideración a los fines de los cálculos correspondientes; posteriormente, cuando ordena el cálculo de las prestaciones sociales y sus intereses, indica que para el cálculo de 360 días por garantía de prestaciones sociales debe ser sobre la base del promedio del salario devengado durante los seis meses anteriores al 15 de junio de 2014, que debe ser considerada la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados que consta en los cuadros libelares de los ff. 32 al 35/1a pieza (no desvirtuados en la secuela del juicio), ordenando más adelante en cuanto al pago de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, la exclusión de los cuadros libelares de los ff. 32 al 35/1a pieza, aduciendo que el cálculo de las incidencias de las comisiones en el pago de los días de descanso y feriados contenidos en el escrito libelar, parten de unos montos supuestamente percibidos por concepto de comisiones, los cuales no son verdaderos y que fueron desvirtuados en la audiencia de juicio, debiendo estimar la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados con base a los montos que por concepto de comisiones constan en la experticia; igualmente refiere, que el juez de instancia incurrió en contradicción cuando ordenó de oficio la capitalización de los intereses, sin que el trabajador manifestare su voluntad de capitalizarlos; y que incurrió en error material relativo al establecer la cantidad total de los días de vacaciones debidos al demandante, cuando debió considerar la suma correspondiente a los doscientos cincuenta y tres y medio (253,5) días que fueron condenados.
Ahora bien, esta Juzgadora observa, que el Tribunal a-quo dictó sentencia en fecha 09 de marzo de 2017, mediante el cual ordenó lo siguiente:
Prestaciones sociales con intereses:
“(…) Por cuanto el salario variable consta en el dictamen pericial que integra los ff. 08 al 19/2ª pieza, este tribunal impone experticia complementaria del fallo para calcular 360 días por garantía de prestaciones sociales sobre la base del promedio del salario devengado durante los seis meses anteriores al 15 de junio de 2014, compuesto por el salario por unidad de tiempo + la parte variable (COMISIONES) que conste en dicho dictamen pericial + la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados que consta en los cuadros libelares de los ff. 32 al 35/1ª pieza (no desvirtuados en la secuela del juicio), adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (30 días de salario por año) y de bono vacacional (15 días + 1 por cada año de servicio). (…)”. (Resaltado propio).
Incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados.
“(…) Se ordena experticia complementaria del fallo a realizar por un perito contable a nombrar por el juez de la ejecución, quien excluirá de los cuadros libelares de los ff. 32 al 35/1ª pieza (no desvirtuados en la secuela del juicio) lo correspondiente a la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados del período: 15 de junio de 1999 − 01 de abril de 2002.(…)”. (Subrayado propio).
Sobre la capitalización de los intereses.
“(omissis) y capitalizará los intereses en estricta conformidad con el fallo Nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar).”
Sobre los días de vacaciones condenados.
VACACIONES LAPSO
25 días 01/04/2011 a 01/04/2012
26 días 01/04/2012 a 01/04/2013
27 días 01/04/2013 a 01/04/2014
Previo al análisis de los puntos reclamados por la parte accionante en el presente recurso de apelación, debe esta Juzgadora advertir que la representación judicial de la parte actora sostuvo en la audiencia de apelación que el informe de experticia concluyó que el último salario devengado por el trabajador fue de Bs. 95.000,00, durante el mes de septiembre de 2013, de acuerdo con los recibos de pago que rielan a los folios 26 al 27 del cuaderno de recaudos N° 2; no obstante ello, la demandada señaló en el escrito de contestación de la demanda, que el último salario mensual percibido por el actor fue de Bs. 60.000,00 (folios 110 al 118), negando el salario alegado por el actor y consignando asimismo, comprobante de retención del impuesto sobre la renta del 01/01/2014 al 31/08/2014, marcado como anexo “C”, el cual riela al folio 11 del aludido cuaderno de recaudos, donde demostró como remuneraciones pagadas al actor desde los meses de enero a mayo de ese año, la cantidad de Bs. 60.000,00; siendo constatado igualmente en la experticia contable que corre a los folios 12 y 14 de la primera pieza del presente asunto, que el actor percibió un salario básico de Bs. 60.000,00, durante las fechas anteriormente descritas; de la transcripción precedente del fallo recurrido, se evidencia que el aspecto reclamado por el demandante fue que aún cuando se le canceló el salario y los beneficios, dichos pagos se realizaron incorrectamente, por cuanto a su decir falto una diferencia; En consecuencia, cuando se alega un hecho nuevo, como en este caso, la carga de la prueba en materia laboral la tiene la demandada quien tendrá la labor de demostrar el salario percibido por el trabajador, conforme a lo probado en autos, caso en el cual se procederá a verificar si los conceptos reclamados en la demanda por el actor deberán pagarse de acuerdo con el salario alegado y probado por la accionada Así se Establece.-
En tal sentido, esta Juzgadora considera oportuno indicar lo que la doctrina de la Sala de Casación Social ha establecido en relación a la distribución de las cargas probatorias, reproduciendo lo establecido en sentencia 419 de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, como sigue:
“(…) 1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor (…)”.
Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha 22-03-2007, en el caso: HERNÁN REJÓN, contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., cuya ponencia fue del Magistrado Juan Rafael Perdomo Guerrero, la Sala de Casación Social estableció:
“(...) En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor está en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. (...)”
De igual forma, la sentencia N° 1230, emanada de la aludida Sala, de fecha 05-12-2016, caso: José Ramón García contra Petrex Sudamérica Sucursal Venezuela, S.A., cuya ponencia es del Magistrado Edgar Gavidia Rodríguez, indicó:
“(...) Se trata de una demanda por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, lucro cesante y daño moral, que alega el ciudadano José Ramón García, le adeuda la empresa Petrex Sudamérica Sucursal Venezuela, S.A. con ocasión de la relación de trabajo que sostuvieron.
Ahora bien, de acuerdo a lo planteado, en aplicación de lo previsto con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado de contestación a la demanda. En consecuencia, en relación al principio de la distribución de la carga de la prueba, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos hechos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. De acuerdo a los alegatos de la parte actora y a las defensas opuestas por la demandada, ha quedado como hecho controvertido, la existencia de la enfermedad ocupacional (agravada con ocasión al trabajo), el aspecto configurativo del hecho ilícito patronal, es decir que haya mediado culpa, imprudencia o negligencia del patrono, así como la existencia del nexo causal entre la enfermedad y la inobservancia del empleador de la normativa en materia de salud y seguridad en el trabajo, cuya carga probatoria recae en el demandante, y; de igual modo corresponde dilucidar el último salario devengado por el actor, hecho este que le compete demostrar a la accionada.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.
Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.
En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada.(...)”.
Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, la parte demandada ejerció su defensa en los términos expuestos ut supra, por lo que esta alzada evidencia que corresponde a la parte demandada demostrar los argumentos expuestos ante esta alzada, así como estar comprendida su defensa en los términos de la contestación. Así se Establece.-
Al respecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo preceptúa en su artículo 72 lo siguiente:
“(…) Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal. (…)”.
En este sentido tenemos que de conformidad con lo establecido tanto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como en la jurisprudencia patria, en el presente caso la carga de la prueba corresponde a la parte demandada, por lo que debe esta Alzada determinar la procedencia o no de la apelación formulada por ambas partes, en tal sentido pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado al proceso. Así se decide.-
Así las cosas, la parte actora recurrente aduce ante esta alzada que la base de cálculo utilizada para determinar el salario del trabajador, el cual según sus dichos es de Bs. 95.000,00, debe revisarse para que se le otorgue a aquel una diferencia de Bs. 35.000,00 por el tiempo transcurrido de 6 meses que van desde octubre de 2013 a junio de 2014, en virtud que el actor como devengaba un salario variable por comisiones, sin justa causa le fue reducido el sueldo de Bs. 95.000,00 a Bs. 60.000,00 desde el período de octubre de 2013 a junio de 2014,
En efecto, esta Juzgadora de la revisión efectuada al Acta de Constancia de Entrega de Documentos, de fecha 21 de noviembre de 2016, suscrita por los ciudadanos Harold Gamardo y Cosme Parra, titulares de la cédula de identidad V-10.519.745 y V-5.639.583, respectivamente, quienes actuaron en el presente acto como representante designado por la entidad de trabajo y experto contable designado por el Juzgado a-quo, respectivamente, observa que en los folios 17 al 18 contentivos de las órdenes de pago por beneficiario, que el actor devengó distintos salarios entre los meses de septiembre de 2013 y mayo de 2014, los cuales son reflejados de la siguiente forma:
EMISION DESCRIPCION FECHA PAGO MONEDA MONTO/STATUS
Sep-13 1ra quincena octubre 10/14/2013 Total mes octubre Bs. 45.000,00
Oct-13 1ra quincena noviembre 14/11/2013 Total mes noviembre Bs.30.000,00
2da quincena noviembre 29/11/2013 Bs. 10.000,00
2da quincena noviembre 29/11/2013 Bs.20.000,00
Bs. 60.000,00
Nov-13 1ra quincena diciembre 12/12/2013 Total mes diciembre Bs. 20.000,00
2da quincena diciembre 12/12/2013 Bs. 10,000,00
2da quincena diciembre 23/12/2013 Bs. 10,000,00
2da quincena diciembre 23/12/2013 Bs. 20.000,00
Bs. 60.000,00
Dic-13 1ra quincena enero 2014 15/01/2014 Total mes enero Bs. 10.000,00
1ra quincena enero 2014 15/01/2014 Bs. 20.000,00
2da quincena enero 2014 30/01/2014 Bs. 10.000,00
2da quincena enero 2014 30/01/2014 Bs. 20.000,00
Bs. 60.000,00
Ene-14 1ra quincena febrero 2014 13/02/2014 Total mes febrero Bs. 10.000,00
1ra quincena febrero 2014 13/02/2014 Bs. 20.000,00
2da quincena febrero 2014 26/02/2014 Bs. 20.000,00
2da quincena febrero 2014 26/02/2014 Bs. 10.000,00
Bs. 60.000,00
Feb-14 1ra quincena marzo 2014 14/03/2014 Total mes marzo Bs. 10.000,00
1ra quincena marzo 2014 17/03/2014 Bs. 20.000,00
2da quincena marzo 2014 27/03/2014 Bs. 10.000,00
2da quincena marzo 2014 27/03/2014 Bs. 20.000,00
Bs. 60.000,00
Mar-14 1ra quincena abril 2014 11/04/2014 Total mes abril Bs. 10.000,00
1ra quincena abril 2014 11/04/2014 Bs. 20.000,00
Bs.30.000,00
Abr-14 2da quincena abril 2014 02/05/2014 Total mes mayo Bs. 10.000,00
2da quincena abril 2014 02/05/2014 Bs. 20.000,00
Cancelación 1ra quincena mayo 2014 08/05/2014 Bs. 10.000,00
Cancelación 1ra quincena mayo 2014 08/05/2014 Bs. 20.000,00
Bs. 60.000,00
Total sueldo Abilio Días Bs. 2.195.246,21
De modo que se evidencia, en dichas órdenes de pago que las ganancias percibidas por el trabajador le fue pagada una primera quincena de Bs. 45.000,00, en fecha 01-10-2013, pero no se refleja el pago de una segunda quincena por la cantidad de Bs. 40.000,00, tal como refirió la actora recurrente en la presente audiencia, ni se verificó en los recibos aportados por ambas partes la existencia del pago de esa segunda quincena, ni tampoco en la experticia. Cuando solamente se constata en el folio 28 del cuaderno de recaudos número 2, anexo “D-17”, comprobante de egreso N° 6851, contentivo de cheque girado por el monto de Bs. 45.000,00, a nombre del ciudadano Abilio Días, de fecha 14-10-2013, donde se lee:
“Concepto: 1RA Quincena del mes de Octubre”, no siendo posible hallar indicio alguno de que efectivamente la próxima quincena seria de Bs. 40.000,00 como la parte actora había alegado; igualmente la primera y segundas quincenas del mes de noviembre dieron como resultado un pago de Bs. 60.000,00, como fuera evidenciado en la revisión de los recibos, de las órdenes de pago y de la experticia; asimismo, se evidenció de la revisión del acta de constancia de entrega de documentos quincenas de Bs. 60.000,00 correspondientes a los meses de enero a marzo del 2014; dos quincenas por el monto de Bs. 30.000,00 pertenecientes al mes de abril de dicho año y la última del mes de mayo por Bs. 60.000,00, así como un pago efectuado en el mes de octubre de 2012 de Bs. 70.000,00 (folio 17) y otro de Bs. 80.000,00 realizado en junio de 2013 (folio 18), siendo de esta forma constatado por el experto en su informe que el pago efectuado al trabajador por parte de la empresa, no fue por una cantidad fija sino variable de acuerdo al porcentaje de comisiones recibidas hasta febrero de 2012, a partir de marzo devengo un salario que vario hasta octubre de 2013 y a partir de noviembre 2013 hasta 31 de mayo de 2014 un salario fijo de Bs. 60.000, no logrando demostrar el actor que su salario fuera reducido sin razón aparente desde el monto aludido por aquel en la audiencia a Bs. 60.000,00 y que le sea debida una diferencia de salario por Bs. 35.000,00 por los 6 meses en que prestó servicio en la empresa, razón por la cual esta Juzgadora mal podría concluir que el trabajador devengaba un salario fijo por la cantidad alegada de Bs. 95.000,00 y que progresivamente le fuera reducido a Bs. 60.000,00, cuando se demostró en la prueba de experticia solicitada además por el actor, que este último monto fue el percibido por el trabajador durante la relación laboral con la demandada, aunado a que coincidieron los salarios con los recibos aportados o que opuso el demandado, quedando firme estos, siendo el actor en todo caso a quien correspondía el hecho por el esgrimido, siendo así tomado correctamente por el Juez de Juicio el salario tomado como base de calculo para efectuar los conceptos laborales demandados y que las remuneraciones devengadas por el trabajador cambiaban continuamente debido a la naturaleza del salario que le era pagado; en consecuencia, quien decide considera que la base de cálculo empleada por el Juez a-quo de acuerdo a la experticia, no resultó errada, visto que se evidenció como último salario la cantidad de Bs. 60.000,00, razón por la cual se declara sin lugar el recurso de apelación de la parte actora recurrente contra la decisión de fecha 09 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en cuanto a este punto. Así se decide.-
Destacó el accionante, que el cálculo de las utilidades comprendidas en los ejercicios económicos del 2002 y el 2013 y las utilidades fraccionadas del año 2014, deben ser revisadas, a los fines de ser ajustadas al último salario alegado por su representación por el monto de Bs. 95.000,00, ya que al finalizar la relación laboral en junio de 2014, la contraparte en la contestación de la demanda admitió cancelar las utilidades en Bs. 60.000,00. En virtud de ello, esta Juzgadora al evidenciar de la revisión de los recibos de pagos, de la prueba de experticia, del Acta de Constancia de Entrega de Documentos, de fecha 21 de noviembre de 2016 y del comprobante de retención del impuesto sobre la renta del 01/01/2014 al 31/08/2014, que el último salario percibido por el trabajador fue de Bs. 60.000,00, mal podría concluir que el cómputo de las utilidades debía efectuarse por el experto acorde a la suma alegada por la actora, la cual no fuera probada por la misma en las documentales que aportó al proceso, sino que al demostrarse como última ganancia aquella que se produjo como resultado de la experticia, entonces se considera que el Juez de Juicio decidió correctamente al haber ordenado el cálculo de las utilidades en base al promedio del salario normal devengado durante cada año, siendo acertada la utilización de la cantidad de Bs. 60.000,00 como último salario percibido por el trabajador para el cómputo de las utilidades; en consecuencia, se desestima el punto apelado por la actora y se ratifica la decisión antes descrita. Así se decide.-
Igualmente, sostiene la parte actora que el Tribunal de Juicio omitió pronunciarse respecto a los días feriados, de descanso y de vacaciones correspondientes al trabajador. Al respecto, esta Juzgadora advierte que el Juzgador a-quo ordenó en el punto 2.3 correspondiente a las prestaciones sociales con intereses, el cómputo mediante experticia complementaria del fallo de la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados que consta en los cuadros libelares de los ff. 32 al 35/1ª pieza (no desvirtuados en la secuela del juicio), adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (30 días de salario por año) y de bono vacacional (15 días + 1 por cada año de servicio) y ratifica en el punto 2.5 el cálculo de esa incidencia, como también se refiere en el punto 2.4 a las vacaciones que deben pagársele al trabajador, el cual deberá ser calculado sobre la base del promedio del salario normal devengado durante los tres meses anteriores al 15 de junio de 2014 para el caso de las vacaciones y bonos vacacionales, conforme al último salario normal percibido por el trabajador como el que fuera alegado y probado en la experticia, razón por la cual quien decide mal puede considerar que el Tribunal de Juicio no se pronunció específicamente en relación a estos puntos; por consiguiente, se desecha el alegato formulado por la parte actora recurrente y se declara sin lugar el presente recurso de apelación. Así se decide.-
Respecto al punto de apelación en el cual la accionada afirmó que la decisión emanada del a-quo incurrió en contradicción cuando primero establece que los salarios y las comisiones percibidas por el trabajador, se tomarán en consideración a los fines de los cálculos correspondientes; posteriormente, cuando ordena el cálculo de las prestaciones sociales y sus intereses, indica que para el cálculo de 360 días por garantía de prestaciones sociales sobre la base del promedio del salario devengado durante los seis meses anteriores al 15 de junio de 2014, debe ser considerada la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados que consta en los cuadros libelares de los ff. 32 al 35/1a pieza (no desvirtuados en la secuela del juicio), ordenando más adelante en cuanto al pago la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados, la exclusión de los cuadros libelares de los ff. 32 al 35/1a pieza (no desvirtuados en la secuela del juicio), aduciendo que el cálculo de las incidencias de las comisiones en el pago de los días de descanso y feriados contenidos en el escrito libelar, parten de unos montos supuestamente percibidos por concepto de comisiones, los cuales no son verdaderos y que fueron desvirtuados en la audiencia de juicio, debiendo estimar la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados con base a los montos que por concepto de comisiones constan en la experticia; esta sentenciadora en efecto advierte que el juez de primera instancia incurrió en una incongruencia al haber establecido primero el pago de la aludida incidencia para el pago de las prestaciones sociales y sus intereses empleando como información la contenida en los cuadros libelares y después en el siguiente punto decidió que debían excluirse los cuadros libelares, tomando como referencia el informe presentado por los expertos, pues al respecto quien decide considera que el juez de primera instancia debió utilizar como referencia el informe de experticia que fuera confirmado por su Tribunal para determinar las cantidades y los conceptos reclamados por el actor, en el cual se calculó como parte del salario integral devengado por el accionante la suma del Salario Básico + Comisiones = Salario Integral, como se evidencia a los folios 10 al 14 del aludido informe. Al respecto la Sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de octubre de 2012 en el caso: Zoila Juanita García de Moreno contra la Contraloría del Estado Anzoátegui, cuya ponencia fue de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, expediente R.C. Nº AA60-S-2011-0724, estableció que las comisiones se utilizaban para calcular el salario integral como se verifica a continuación:
“(...) Con base en lo expuesto, colige la Sala que la Contraloría General del Estado Anzoátegui, cumplió con el pago de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses sobre prestación de antigüedad a favor de la trabajadora Zoila Juanita García de Moreno, a razón de 5 días con base al salario integral, el cual comprende: el salario normal mensual (salario base +primas) y las alícuotas de bono vacacional, complemento de vacaciones, bono post vacacional y utilidades (aguinaldos) (...)”. (Resaltado propio).
En tal sentido, es importante resaltar que la aludida prueba de experticia no fue atacada, ni desconocida por ninguna de las partes, debiendo remitirse el a-quo al cómputo realizado por el experto el cual fue tomado como referencia en su decisión, razón por la cual esta Sentenciadora modifica la sentencia recurrida y ordena el cálculo de la prestación de antigüedad y los intereses tomando en cuenta la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados y de dicha incidencia, tomando en cuenta los salarios correspondientes en la prueba de experticia. Así se decide.-
Por otra parte, en relación al punto mediante el cual la demandada expone que el juez de instancia incurrió en contradicción cuando ordenó de oficio la capitalización de los intereses, sin que el trabajador manifestare su voluntad de capitalizarlos, el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras indica:
“(...) Depósito de la garantía de las prestaciones sociales
Artículo 143. Los depósitos trimestrales y anuales a los que hace referencia el artículo anterior se efectuarán en un fideicomiso individual o en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a nombre del trabajador o trabajadora, atendiendo la voluntad del trabajador o trabajadora.
La garantía de las prestaciones sociales también podrá ser acreditada en la contabilidad de la entidad de trabajo donde labora el trabajador o trabajadora, siempre que éste lo haya autorizado por escrito previamente. (...)”. (Resaltado propio).
Adicionalmente, la sentencia N° 622, de fecha 06 de agosto de 2013, cuya ponencia fue del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Rodríguez, en el caso: Jesús Manuel Umbría Juárez contra Aero paramericano, C.A., indicó la siguiente posición:
“(...) INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES:
Se condena al pago de los intereses sobre la diferencia de la prestación de antigüedad, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; el monto respectivo será determinado mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período. Adicionalmente, el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses.(...)”. (Resaltado propio).
Igualmente, la sentencia N° 297, de fecha 12 de mayo de 2015, cuyo ponente fue el Magistrado Danilo Mojica Monsalvo, en el caso: Karolyn Coromoto Rangel de Gutiérrez y Henry Robles Nuñez contra Hotel Tamanaco, C.A., estableció:
“(...) En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cabe destacar que si bien no fueron demandados expresamente, los mismos son accesorios respecto de la obligación de pago de las prestaciones sociales, las cuales además son de orden constitucional; así fue enfatizado por esta Sala, en sentencia N° 235 del 17 de abril de 2015 (caso: Alberto Mario Castro Palacio contra Pepsico Alimentos, S.C.A.).
Por lo tanto, se condena a la demandada al pago de los referidos intereses sobre las prestaciones sociales, que calcule el experto de acuerdo con lo ordenado previamente. Dicho monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, considerándose las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo con lo establecido en el literal c) de la citada disposición. Adicionalmente, el perito hará sus cálculos sin capitalizar los intereses. Así se declara. (...)”. (Resaltado propio).
Asimismo, la sentencia N° 012 de fecha 18-01-2017, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Danilo Mojica Monsalvo, en el caso Pedro Manuel González Villasana contra Inversiones Diseños Family, C.A., señaló el presente criterio:
“(...) Procede el pago de los intereses de mora sobre las cantidades de dinero condenadas a pagar, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha en que la misma es exigible, es decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, a saber el 26 de agosto del año 2013, hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo el experto tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora e intereses sobre prestaciones sociales (prestación de antigüedad), no operará el sistema de capitalización de los propios intereses.(...)”. (Subrayado propio).
Ahora bien, en atención a la norma laboral transcrita y a los criterios jurisprudenciales expuestos, observa esta alzada que nuestro máximo tribunal claramente ha establecido que no serán capitalizados los intereses de las prestaciones sociales cuando éstos hayan sido calculados, sino cuando el trabajador por escrito haya autorizado previamente la acreditación de la garantía de las prestaciones sociales en la contabilidad de la entidad de trabajo donde preste servicio; en tal sentido tenemos que en el presente caso, el Juez de Juicio ordenó la capitalización de los intereses en estricta conformidad con el fallo Nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la Sala de Casación Social en el caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros contra el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, cuando no se evidenció a los autos autorización alguna por parte del actor en la que manifestara su voluntad de que fueran capitalizados los intereses por prestaciones sociales, contraviniendo el criterio jurisprudencial establecido de manera pacífica y reiterada por nuestro máximo tribunal, en consecuencia, se modifica la sentencia recurrida y se ordena el cálculo de los intereses sobre las prestaciones sociales en los términos establecidos en el artículo 143 supra indicado, sin que opere la capitalización de los mismos. Así se decide.-
Por otra parte, la accionada refiere que el Juez a-quo incurrió en error material al establecer la cantidad total de los días de vacaciones debidos al demandante comprendidas en los períodos 01/04/2011 al 15/06/2014, cuando a su decir debió haber considerado la suma correspondiente a los doscientos cincuenta y tres y medio (253,5) días que fueron condenados. En relación a este punto, quien decide evidencia que efectivamente el a-quo erró al computar los días correspondientes al periodo vacacional adeudado al actor, como se aprecia a continuación:
VACACIONES LAPSO
15 días 01/04/2002 a 01/04/2003
16 días 01/04/2003 a 01/04/2004
17 días 01/04/2004 a 01/04/2005
18 días 01/04/2005 a 01/04/2006
19 días 01/04/2006 a 01/04/2007
20 días 01/04/2007 a 01/04/2008
21 días 01/04/2008 a 01/04/2009
22 días 01/04/2009 a 01/04/2010
23 días
01/04/2010 a 01/04/2011
25 días 01/04/2011 a 01/04/2012
26 días 01/04/2012 a 01/04/2013
27 días 01/04/2013 a 01/04/2014
4,5 días 01/04/2014 a 15/06/2014
Nótese que después de los 23 días comprendidos desde el 01/04/2010 al 01/04/2011, el a-quo no siguió la secuencia correspondiente al período que abarca del 01/04/2011 a 01/04/2012 resaltado por esta alzada, identificando dicho período como de 25 días, cuando debió haber colocado: 24 días; en cuanto al lapso que va del 01/04/2012 al 01/04/2013 de 26 días, también resaltado, debió tenerse como de 25 días; y el periodo del 01/04/2013 al 01/04/2014 de 27 días, debió tenerse como de 26 días; mientras que la fracción correspondiente a los 4,5 días que va del 01/04/2014 al 15/06/2014, se computó correctamente conforme a lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que establece que cuando finalice la relación de trabajo antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido, calculándose la referida fracción de la siguiente forma:
27 = 2,25 x 2 = 4,5
Dando como resultado la cantidad de 4,5 días provenientes de dividir los 27 días de salario que le hubieran correspondido entre los 12 meses del año, multiplicados por los 2 meses que el trabajador prestó sus servicios durante el año en que culmina la relación laboral. Ahora bien, la demandada aduce que de la sumatoria aplicada a los días de vacaciones condenados a pagar por el Tribunal de Juicio desde el día 01/04/2002 al día 15/06/2014, se totalizó la cantidad de: 253,5 días denunciados por su representación como erróneos, cuando de haberse seguido correctamente la secuencia de los días de vacaciones debió establecerse la cantidad de 250,5 días.
En consecuencia, esta alzada de la revisión efectuada al cálculo de los días de vacaciones condenados a pagar por el a-quo, procede a rectificar el cuadro correspondiente a los días de vacaciones, estableciendo la cantidad de 250,5 días a pagar por los días de vacaciones adeudados y el cómputo de 24, 25 y 26 días correspondientes a los períodos 01/04/2011 al 01/04/2012. 01/04/2012 a 01/04/2013 y 01/04/2013 a 01/04/2014, respectivamente, como se observa a continuación:
VACACIONES LAPSO
15 días 01/04/2002 a 01/04/2003
16 días 01/04/2003 a 01/04/2004
17 días 01/04/2004 a 01/04/2005
18 días 01/04/2005 a 01/04/2006
19 días 01/04/2006 a 01/04/2007
20 días 01/04/2007 a 01/04/2008
21 días 01/04/2008 a 01/04/2009
22 días 01/04/2009 a 01/04/2010
23 días 01/04/2010 a 01/04/2011
24 días 01/04/2011 a 01/04/2012
25 días 01/04/2012 a 01/04/2013
26 días 01/04/2013 a 01/04/2014
4,5 días 01/04/2014 a 15/06/2014
En tal sentido, este Juzgado procede a declarar con lugar el recurso de apelación de la parte demandada contra la decisión de fecha 09 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia se modifica la sentencia recurrida. Así se establece.-
Dilucidados como han sido los puntos de apelación y fundamentonos al principio de cuantum apelatio cuantum devolutio, la cosa juzgada así como de la unidad de la sentencia, esta juzgadora pasa a señalar aquellos puntos de no fueron objeto de apelación, siendo los siguientes:
DURACIÓN DEL NEXO LABORAL:
Recapitulando tenemos que el extrabajador no logró probar que la relación dependiente iniciara el 15 de junio de 1999 y el medio probatorio valorado en esta decisión (experticia que conforma los ff. 08 al 19/2ª pieza) acredita que prestara servicios desde el 01 de abril de 2002 hasta el 15 de junio de 2014 (fecha de extinción admitida expresamente en el escrito contestatario), por lo que el nexo duró 12 años, 02 meses y 14 días (01 de abril de 2002 − 15 de junio de 2014). Así se declara
SALARIO:
La mencionada experticia que constituye los ff. 08 al 19/2ª pieza certifica los salarios y comisiones que devengara el extrabajador demandante y que se tomarán en consideración a los fines de los cálculos correspondientes, veamos:
PRESTACIONES SOCIALES CON INTERESES:
La parte patronal no aportó depósito o acreditación alguna de la garantía de las prestaciones sociales, por lo que a este tribunal se le hace imposible el cómputo de lo previsto en los literales a y b del art. 142 LOTTT, y efectúa el del literal c del mismo precepto, veamos:
El nexo duró 12 años, 02 meses y 14 días por lo que serían 30 días por año:
DURACIÓN DÍAS AÑOS DE SERVICIO TOTAL DÍAS
12 años, 02 meses y 14 días 30 12 360
Por cuanto el salario variable consta en el dictamen pericial que integra los ff. 08 al 19/2ª pieza, este tribunal impone experticia complementaria del fallo para calcular 360 días por garantía de prestaciones sociales sobre la base del promedio del salario devengado durante los seis meses anteriores al 15 de junio de 2014, compuesto por el salario por unidad de tiempo + la parte variable (COMISIONES) que conste en dicho dictamen pericial + la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados que consta en los cuadros libelares de los ff. 32 al 35/1ª pieza (no desvirtuados en la secuela del juicio), adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (30 días de salario por año) y de bono vacacional (15 días + 1 por cada año de servicio).
Las prestaciones sociales generaron intereses que serán determinados por experticia complementaria del fallo (arts. 92 y 159 LOPT) cuyo perito tomará en consideración la duración del vínculo, los términos establecidos en el art. 143 LOTTT y capitalizará los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la SCS/TSJ (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar).
Tales cálculos se efectuarán a través de experticia complementaria del fallo a realizar por un perito contable a nombrar por el juez de la ejecución, quien se regirá por los parámetros señalados y cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada.
VACACIONES, BONOS VACACIONALES y UTILIDADES
Resultan procedentes en derecho sobre la base del promedio del salario normal devengado durante los tres meses anteriores al 15 de junio de 2014 para el caso de las vacaciones y bonos vacacionales, y sobre la base del promedio del salario normal devengado durante cada año para el caso de las utilidades, a establecer en la experticia que precede:
BONO VACACIONAL LAPSO
07 días 01/04/2002 a 01/04/2003
08 días 01/04/2003 a 01/04/2004
09 días 01/04/2004 a 01/04/2005
10 días 01/04/2005 a 01/04/2006
11 días 01/04/2006 a 01/04/2007
12 días 01/04/2007 a 01/04/2008
13 días 01/04/2008 a 01/04/2009
14 días 01/04/2009 a 01/04/2010
15 días 01/04/2010 a 01/04/2011
16 días 01/04/2011 a 01/04/2012
25 días 01/04/2012 a 01/04/2013
26 días 01/04/2013 a 01/04/2014
4,3 días 01/04/2014 a 15/06/2014
UTILIDADES LAPSO
11,25 días 01/04/2002 a 31/12/2002
15 días 01/01/2003 a 31/12/2003
15 días 01/01/2004 a 31/12/2004
15 días 01/01/2005 a 31/12/2005
15 días 01/01/2006 a 31/12/2006
15 días 01/01/2007 a 31/12/2007
15 días 01/01/2008 a 31/12/2008
15 días 01/01/2009 a 31/12/2009
15 días 01/01/2010 a 31/12/2010
15 días 01/01/2011 a 31/12/2011
30 días 01/01/2012 a 31/12/2012
30 días 01/01/2013 a 31/12/2013
12,5 días 01/01/2014 a 15/06/2014
INCIDENCIA DE LAS COMISIONES EN LOS DÍAS DE DESCANSO Y FERIADOS
La parte patronal no demostró haber pagado este concepto, por lo que también es forzoso ordenar su pago así:
Se ordena experticia complementaria del fallo a realizar por un perito contable a nombrar por el juez de la ejecución, quien excluirá de los cuadros libelares de los ff. 32 al 35/1ª pieza (no desvirtuados en la secuela del juicio) lo correspondiente a la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados del período: 15 de junio de 1999 − 01 de abril de 2002.
COMPENSACIÓN
En razón que la demandada fundamenta esta compensación en el hecho que supuestamente el demandante incumpliera con su deber de lealtad causando un daño económico en el patrimonio de la empresa, aprovechando su condición de accionista minoritario, constituyendo una empresa dedicada a prestar los mismos servicios de la accionada y contactando alguno de sus clientes, este tribunal establece que por tratarse de un conflicto mercantil carece de competencia material para pronunciarse y ello conlleva a desecharla. ASÍ SE DECIDE.
En razón que se decidiera en favor de los beneficios accionados pero con una duración del vínculo menor que el libelado, se declara parcialmente con lugar la demanda. ASÍ SE DECIDE.
A determinar mediante la experticia complementaria estatuidas en este fallo:
DÍAS CONCEPTO
360 Prestaciones sociales de acuerdo al literal c del art. 142 LOTTT
Intereses de la garantía de prestaciones sociales de acuerdo al art. 143 LOTTT
250,50 Vacaciones [anual + fraccionada] de acuerdo a los arts. 190 y 196 LOTTT
170,30 Bono vacacional [anual + fraccionada] de acuerdo a los arts. 192 y 196 LOTTT
218,75 Utilidades [anual + fraccionada] de acuerdo al art. 131 LOTTT
Incidencia de las comisiones en los días de descanso y feriados del período 01 de abril de 2002 − 15 de junio de 2014
La experticia ordenada impide realizar los cálculos de los intereses de mora y corrección monetaria a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO PARA LA SOLICITUD DE DATOS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA publicado en gaceta oficial n° 40.616 fechada 09/03/2015, por lo que se impone lo siguiente:
De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela más el criterio reiterado de la SCS/TSJ, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde el sexto día hábil [literal f) del art. 142 LOTTT] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (15 de junio de 2014) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, sin que opere el sistema de capitalización de los mismos como tampoco serán objeto de indexación, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo.
Asimismo, se condena al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el juez de la ejecución, quien conforme a la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y a Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde el sexto día hábil [literal f) del art. 142 LOTTT] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (15 de junio de 2014) para las prestaciones sociales y desde la fecha de notificación del demandado (11/11/2015, ff. 51 y 52/1ª pieza) para los otros conceptos laborales condenados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT.
Las experticias complementarias ordenadas en este fallo se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de los sujetos pasivos condenados y quien se regirá por los parámetros señalados, salvo que el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente pueda realizar los cálculos de los intereses de mora y corrección monetaria a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO PARA LA SOLICITUD DE DATOS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA.
V. DISPOSITIVO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada TERCERO: SE MODIFICA la sentencia dictada en fecha 09 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas CUARTO: No hay condenatoria en costas a la parte actora de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no hay condenatoria en costa a la parte demandada dada la naturaleza de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto (6º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017) Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZ
_________________________________
Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ
LA SECRETARIA
___________________
Abg. OMAIRA URANGA
Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizó la presente decisión.
LA SECRETARIA
____________________
Abg. OMAIRA URANGA
LMV/ OU/ mari*/JF.
