REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
Asunto: AP21-R-2017-000554
PARTE ACTORA: CARLOS JOSÉ GONZALEZ PALACIOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 7.261.269.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YESSIKA ROSARIO MARIBAO GUTIERREZ, SORAVI DEL CARMEN CASTILLO MARRERO, EMILYN OLIMAR BRICEÑO SANCHEZ y LEURYS LISETT BLANCO GUERRA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nos. 99.564, 67.583, 141.865 y 233.511, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 17 de octubre de 2007, bajo el Nº 69, Tomo 216-A-Sgdo, cuya última modificación estatutaria fue inscrita en el mismo registro mercantil, en fecha 29 de noviembre de 2010, bajo el Nº 37, Tomo 390-A Sgdo. .
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARÍA FERNANDA MATOS POMENTA, MARÍA ANTONIETA CECCARELLI ASTUDILLO, PAMELA ALEXANDRA QUIROZ, INCARY GABRIEL GUERRA TORRES, ANGEL YOHANS SANCHEZ RODRIGUEZ, DIURBYS REQUENA ROTUNDO, LUIS JOSÉ HOSTOS SALAZAR, MARÍA ANDREÍNA LEAÑEZ GUZMÁN, JOELLE JOSEFINA VEGAS RIVAS, KEISSY NEREIDA LOZADA CORREA, JULIO ALEJANDRO GONZALEZ BENAVENTE, MARLYN YULIER USECHE CHACON, GIACINTA TATOLI VARESANO, DAYANIRA DEL MAR DUEÑES CÁRDENAS, MARCOS ACEVEDO VALERY, JOHANNA MARÍA TABLANTE ARRIOJAS, CHARLES WALDIMIR FRÍAS DUARTE, VICTOR OSWALDO ESQUEDA BLANCO, LEONOR ALEXANDRA CANELO COLMENARES, YSABEL CECILIA GIRON GÓMEZ, RICARDO SUAREZ REAL, ALICIA VICTORINA GUTIERRREZ LOPEZ, ZULEIMA LIMONCHY MALAVE, MILAGROS SANCHEZ MARCANO, LISELOTE ESCOBAR SEGURA, ADRIANA BLANCO PAIOLA, HILSE MARIA ROCCA EMAN, MARIA CAROLINA MORILLO TENÍA, ILIANY ALEXANDRA MATA PONTE, JESMIR MARQUINA SARMIENTO, YOLY ESPERANZA SANCHEZ GONZALEZ, ADRIANA MARIA LA GRECA CARABALLO, ANGIE GABRIELA RANGEL MOSQUERA, YACKELINE PATRICIA TRIANA FLOREZ, MARIA VIRGINIA USECHE ARAUJO, DARRY ANTONY RODRIGUEZ LOPEZ, DAVID ARCANGEL VIVAS ESCOBAR, PATRICIA GABRIELA AGUILERA QUIROZ, NADIUSKA CARRERA ALBORNOZ, SUYIN ELISA TORO SERREANO y YELITZA MERCEDES OCHOA HERNANDEZ, abogados en ejercicio, Inpreabogado bajo los Nos. 114.426, 100.656, 72.055, 104.872, 43.125, 26.280, 54.141, 34.067, 64.368, 76.932, 164.012, 163.536, 63.601, 115.223, 47.109, 142.323, 150.328, 148.021, 108.388, 108.341, 102.369, 143.066, 69.473, 48.048, 34.072, 81.759, 31.453, 30.068, 76.595, 130.004, 195.173, 100.260, 100.595, 145.448, 59.369, 247.049, 237.079, 205.872, 83.883, 128.544 y 164.808, respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación.
SENTENCIA: Definitiva
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2017, por el Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 29 de junio de 2017 se dio por recibido el presente expediente y en fecha 07 de julio de 2017, se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública para el día 20 de julio de 2017, mediante auto del día 21 julio del mismo año se reprogramó la celebración de la audiencia para el día 02 de agosto de 2017 a las 11:00 a.m., acto en el cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte demandada recurrente y de la incomparecencia de la parte actora no recurrente ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, y se dictó el correspondiente dispositivo oral del fallo.
En tal sentido, siendo la ocasión para decidir pasa esta Juzgadora a dictar el fallo en extenso bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.
CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Tal como se expuso precedentemente, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2017, por el Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda.
En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente alegó que: “(…) el motivo de su apelación trata de una causa de diferencia de pensión de jubilación, de diferencia de prestaciones sociales, de un trabajador de la empresa Corpoelec, ya que el Juez a quo cuando dicta la sentencia en cuanto a la pensión de jubilación ordena que la misma sea calculada en base a los últimos seis meses de la relación laboral, situación en la que están en desacuerdo toda vez que no se tomó en cuenta el espíritu y propósito del artículo 5 de la Convención Colectiva de CADAFE que establece que la pensión de jubilación será calculada en base a los últimos seis meses de salario básico de trabajo efectivo y también está constituido por los últimos seis meses de asignaciones de salario variable constituido por horas extras, auxilio de transporte, auxilio familiar, bono nocturno y bono de transporte los cuales también se sacan pero conforme a los últimos seis meses de trabajo efectivo por parte del trabajador, que en este caso el trabajador terminó la relación en enero del año 2015 pero estando de reposo, que sus últimos seis meses de trabajo efectivo fueron los últimos seis meses del año 2007, siendo este el salario que se debe tomar en cuenta para el cálculo de las prestaciones como bien lo establece el articulo antes referido, por lo que solicitan que el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación sean los últimos seis meses de la relación efectiva de trabajo.
El Segundo punto de la apelación se refiere a que cuando el a quo realiza la condena por prestaciones sociales, establece que se utilicen las alícuotas que están en la planilla de liquidación de las prestaciones sociales, pero luego desconoce el salario básico y el salario por asignaciones variables que devengaba el trabajador, que en este caso si estamos hablando que son los últimos seis meses de la relación laboral porque aquí no es como establece la Cláusula de jubilación, hago la aclaratoria que el salario básico que aparece en la planilla de liquidación de las prestaciones sociales y que fue aportado a los autos por ambos partes y que le fue concedido su valor probatorio por el Juez a quo es inclusive superior al salario básico demandado, como se puede evidenciar el salario mensual básico que se demanda es de Bs. 7.765,00 aproximadamente y el salario utilizado por la demandada para realizar los cálculos como se puede observar en la planilla de liquidación (folio 142) es de Bs. 10.066,42 y en cuanto a las asignaciones variables éste salario está constituido por un salario que la Juez de instancia denominó salario por enfermedad que en el Contrato Colectivo se denomina salario por prestación dineraria, que es un salario que se le paga a los trabajadores que se encuentran de reposo y que está establecido en la Cláusula 88 literal 2B del contrato colectivo 2009-2011, lo cual es un salario diario del salario básico devengado que se le paga al trabajador durante el tiempo que se encuentra de reposo, entonces el salario de asignaciones variables del trabajador está constituido por el salario de enfermedad profesional y el mismo consta en los folios 143 y 144 del expediente, el cual fue devengado durante los últimos seis meses de la relación laboral, entonces rechazamos que fuese desconocido este salario toda vez que esta prueba fue aportada a los autos y le fue concedido valor probatorio, en tal sentido solicita sea declarado el salario utilizado por Corpoelec para el cálculo de las prestaciones sociales como el correcto, que la Juez desconoció el salario básico y el salario por prestación dineraria, ya que estableció que sea un experto quien lo determine por cuanto a su decir no consta en autos, cuando los mismos se pueden apreciar en los folios 143 y 144, el promedio que se utiliza allí es un promedio mensual, consta el salario básico, el salario por asignaciones variables que en este caso es el salario por enfermedad, la alícuota de utilidades y vacaciones y dos conceptos que son el auxilio de transporte y auxilio de energía eléctrica los cuales aparecen reflejados sus montos que son Bs. 380,00 y Bs. 350,00 que se encuentran indicados en el Contrato Colectivo.
Y el último punto se refiere a que en el supuesto negado que exista una diferencia por pagar sea aplicado la prerrogativa que está establecida en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que el cálculo de la indexación sea calculada en base a los intereses de tasa pasiva como bien lo refleja dicha ley, petición que se hace fundamentada en la sentencia de Edimas Carvajal contra Corpoelec dictada por la Sala de Casación Social fecha 27 de febrero de 2015, en la cual dicha sala estableciendo que como Corpoelec es una empresa del Estado porque es la única que presta el servicio de energía eléctrica en el país le incida el beneficio de que el cálculo de interés y de indexación, sea establecido en base a la tasa pasiva tal como lo establece la referida ley, siguiendo criterios vinculantes de la Sala Constitucional a empresas estratégicas del Estado, por lo cual solicita sea declarado con lugar y sea revocado el fallo apelado. Es todo.”
CAPÍTULO III
ALEGATOS DE LAS PARTES
LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA alega en su escrito libelar, que prestó servicios personales como Liniero Electricista II, de manera ininterrumpida para la sociedad mercantil Compañía Anónima de Administración y Fomento (CADAFE), desde el día 17 de octubre de 1991 hasta el 01 de enero del 2015, fecha en la cual fue jubilado con un tiempo de servicio de 23 años, que devengaba un salario mixto conformado por una porción fija (básico según el tabulador de la empresa mas otros conceptos fijos pagados en forma regular y permanente entre ellos: auxilio de transporte, auxilio de vivienda) y un monto variable (todos aquellos conceptos adicionales tales como: horas extraordinarias diurnas y nocturnas, descanso legal y días feriados trabajados, descanso contractual trabajado), que el monto establecido de la jubilación fue de Bs. 7.763,44, y sostiene que no está conforme con el salario considerado para realizar el cálculo de la jubilación, las prestaciones sociales y demás derechos laborales que le corresponden, que el patrono incumplió las cláusulas económicas de la Convención Colectiva que afectan el salario normal del trabajador y la porción variable del mismo, lo que a su decir incide en el monto de la jubilación y las prestaciones sociales, pues, indica que la cláusula 25 de la Convención Colectiva, donde presuntamente se encuentra establecido un tabulador salarial, donde el trabajador quedó ubicado en el nivel 8 paso a nivel 6 que equivale un salario básico de Bs. 6.258,05, además indica que la cláusula 13 señala un incremento de Bs. 800 por la firma de la Convención Colectiva.
Asimismo, alega que a raíz de la firma de la Convención Colectiva de Trabajo de Corpoelec 2009-2011, la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Energía Eléctrica, estableció una serie de lineamientos los cuales se encuentran en Acta de fecha 18 de marzo de 2010 respecto a la aplicación del mismo y de los cuales el ente patronal no ha cumplido. Igualmente alega que se estableció en la cláusula 12 relativo al sistema de desempeño, un incremento del 8% durante el primer trimestre de cada año, el cual aducen que el empleador incumplió con esta cláusula durante los años 2010, 2011 y 2012, a pesar de que el ciudadano CARLOS GONZÁLEZ cumplía con lo estipulado en la cláusula relativa a la prestación de servicio, arguye que ha sido uso y costumbre que cuando por causas imputables al patrono no se cumple el sistema de evaluación de desempeño durante el lapso correspondiente, se otorga el incremento salarial (previsto así en la cláusula 23 de la Convención Colectiva de CADAFE 2006-2008), convirtiéndose en un derecho adquirido de los trabajadores.
En tal sentido, procede a demandar los siguientes conceptos y cantidades: Ajuste de jubilación, la cantidad de Bs. 19.635,07; diferencias de jubilación la cantidad de Bs. 169.809,25; diferencia de prestaciones sociales la cantidad de Bs.1.940.327,79; intereses sobre prestaciones sociales la cantidad de Bs. 521.734,73; en consecuencia estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 2.631.871,77.
LA REPRESENTACION JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA en la contestación de la demanda, reconoció la relación de trabajo, su vigencia, el cargo desempeñado y la condición de Jubilado del actor desde el 02 de enero de 2015.
Por otro lado negó la base de cálculo utilizada por el trabajador, que se deba ajustar la pensión de jubilación, que se le adeude al demandante la cantidad de Bs.169.809,25 por concepto de jubilación dejado de percibir, la base de cálculo usada por el trabajador para las prestaciones sociales, que se le adeude diferencia alguna por concepto de liquidación de prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación o corrección monetaria.
Alega que es totalmente falso que la parte actora tome como base de cálculo el salario del tabulador correspondiente al nivel 8 (Bs. 6.258,05), establecido en la cláusula 25 de la Convención Colectiva Única del Sector Eléctrico (CCUSE), puesto que el nivel del trabajador era 4, pasando al nivel 6 (Bs. 4.692,05) niega el salario básico utilizado para el cálculo de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, arguyendo que la parte actora omitió y no aplicó los lineamientos de la aplicación del Acta de fecha 8 de marzo de 2010 suscrita entre representantes de ese despacho y la Federación de Trabajadores de la Industria Eléctrica (FETRAELEC).
Indica que los incrementos determinados por la entrada en vigencia del Tabulador de Sueldos y Salarios de acuerdo a la Cláusula 25 de la Convención Colectiva Única del Sector Eléctrico (CCUSE), quedo establecido que la compactación salarial comprende la consolidación de los conceptos devengados por el trabajador o trabajadora al 31 de julio de 2009, que el incremento por nivelación viene a ser la diferencia entre el salario compactado al 31 de julio de 2009 y el salario que le corresponde al trabajador o trabajadora, por su ubicación en el Nivelador o Tabulador Transitorio y que dicha diferencia se pagaría en tres porciones, equivalentes a 33,33% cada una. Que en cuanto al incremento salarial de 8% establecido en la Cláusula 12 del CCUSE, relativo al Sistema de Evaluación de Desempeño de los trabajadores la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó previsto que al no existir en dicha normativa una sanción o estipulación expresa que obligue al patrono en los casos que no se realice la evaluación de desempeño, a cancelar por equivalencia a todos los trabajadores un pago de forma lineal de un 8% por prima de evaluación de desempeño, que por los años de servicio prestados por el actor de acuerdo a la planilla de liquidación de prestaciones sociales, el salario básico que le correspondía era bastante superior al utilizado por el demandante para el cálculo de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación por el cual fundamenta su acción, asimismo negó todos y cada uno de los conceptos demandados.
CAPÍTULO IV
PRUEBAS
PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:
Cursantes a los folios 73 al 128 y del 134 al 138 de la pieza N° 1, recibos de pago correspondientes al trabajador, en los que se evidencian los datos del trabajador, los conceptos percibidos, períodos y montos que se detallan en los mismos, y fechas de pago, y los lineamientos de aplicación al acta de fecha 08 de marzo de 2010 suscrita entre el patrono y los trabajadores, donde se pueden evidenciar el cronograma de pagos, este tribunal no les otorga valor probatorio por cuanto no aportan nada a la resolución de la controversia de los puntos de la apelación ejercida. Así se establece.-
Cursantes a los folios 129 al 131 de la pieza Nº 1 del expediente, consta Acta de Reunión Especial de Avenimiento, mediante la cual se propone la jubilación del ciudadano Carlos González, solicitud por parte del actor ante el departamento de Recursos Humanos a los fines que le sea concedido el beneficio de jubilación, notificación de fecha 11 de marzo de 2015 mediante la cual la Gerencia de Talento Humano Zona Aragua, le informó al actor que se le otorgó el beneficio de jubilación, este Tribunal de Alzada le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
Cursantes a los folios 132 y 133 de la pieza Nº 1 del expediente, correspondiente a planilla de liquidación y cheque, mediante el cual se evidencia el salario básico por Bs.10.066,42, prorrata de vacaciones por Bs. 2.995,10, prorrata de utilidades por Bs. 3.063,44, auxilio de energía eléctrica Bs. 380,00, auxilio familiar Bs. 350,00 y salario integral Bs. 19.763,45, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
EXHIBICIÓN:
Solicitó la exhibición de recibos de pago de los meses: mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2007; recibos de pago de los meses: mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2013; Acta de reunión de la Comisión Especial de Avenimiento, solicitud de jubilación realizada por el trabajador en fecha 22 de octubre de 2013; Informe N° TH-ARA-AT-054; hoja de cálculo de prestaciones sociales y cheque de liquidación de las mismas donde se indique el salario base correspondiente al promedio de los últimos 6 meses que fue tomado para realizar la liquidación de las prestaciones sociales; circular de fecha 18 de marzo de 2010 sobre lineamientos de aplicación al acta de la referida fecha, en la Audiencia Oral de Juicio, la parte demandada no cumplió con su carga respecto a dichas exhibiciones, por tanto se le aplica la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Respecto a las originales de las Convenciones Colectivas 2006-2008 de CADAFE y la Convención Colectiva de 2009-2011 de CORPOELEC, la parte demandada las exhibió en un CD y por cuanto las mismas forman parte del ordenamiento jurídico, se les otorga valor probatorio de conformidad con el Principio Iura Novit Curia.
Pruebas promovidas por la parte demandada:
DOCUMENTALES:
Cursante al folio 142 de la pieza Nº 1 del expediente, copia simple de planilla de liquidación, la misma ya fue valorada junto con las pruebas presentadas por la parte actora. Así se establece.
Cursantes a los folios 143 y 144 de la pieza Nº 1 del expediente, copia certificada de planilla de promedio de salario de asignaciones variables devengadas por el trabajador durante el 01 de julio de 2014 al 01 de diciembre de 2014, este Tribunal de Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
Cursantes a los folios 145 al 146 y 148, 150 y 152 de la pieza Nº 1 del expediente, impresión de pantalla de nómina de CORPOELEC de reporte de saldo de prestaciones sociales del ciudadano Carlos González, copia certificada de Cálculo de Liquidaciones de Prestaciones Sociales de fecha 10 de junio de 2015, copia simple de una impresión de computadora, en la que se observa el nombre del trabajador, división a la cual pertenece entre otros, copia simple de plan de jubilación de CADAFE, este tribunal no les otorga valor probatorio por cuanto no aportan nada a la resolución de la controversia de los puntos de la apelación ejercida. Así se establece.-
Cursante al folio 147 de la pieza Nº 1 del expediente, copia certificada del cuadro demostrativo de cálculo de los intereses sobre liquidación de prestaciones sociales según la cláusula N° 35 Convención Única, este Tribunal de Alzada no le concede valor probatorio, por cuanto no esta firmada por la parte a quien se le opone .Así se establece.
Cursante al folio 149 de la pieza Nº 1 del expediente, copia certificada de cheque el cual ya fue valorado junto con las pruebas traídas por la parte actora. Así se establece.
Cursante al folio 151 de la pieza Nº 1 del expediente, copia simple de movimiento por terminación de la relación laboral, de la misma se observan los datos del trabajador, fecha de ingreso, fecha de efectividad de movimiento, cargo de Liniero C, remuneración base por Bs. 1.865,10 y el monto de la pensión por Bs. 2.566,04, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
Cursantes a los folios 153 al 174 de la pieza principal del presente expediente, recibos de pago del trabajador, en los que se evidencian los conceptos percibidos, períodos y montos que se detallan en los mismos, esta Juzgadora le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
Cursantes a los folios 175 al 196 y 208 al 217 de la pieza Nº 1 del expediente, copia certificada de data de nivelación, de punto de cuenta del ciudadano Carlos González, copia certificada de memorando asunto jubilación del actor, copia certificada de minuta de reunión e incapacidad residual del actor, solicitud del beneficio de jubilación hecha por el actor de fecha 22 de octubre de 2013, Acta de Reunión Comisión Especial de Avenimiento, impresión de pantalla contentiva de reposo por enfermedad común, reposo por accidente laboral, ausencia injustificada y reposo por enfermedad ocupacional, sentencia de fecha 14 de Agosto de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo (7°) Superior del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, este Tribunal de Alzada la desestima por cuanto no ayudan a la resolución de la controversia planteada en apelación. Así se establece.
Cursante a los folios 197 al 207 de la pieza Nº 1 del expediente, Convención Colectiva Único del Sector Eléctrico, se le concede valor probatorio de conformidad al Principio Iura Novit Curia. Así se establece.
CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Juzgadora pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2017, por el Tribunal Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo cual hace bajo los siguientes términos:
Respecto al primer aspecto de la apelación alegado por la parte demandada recurrente en cuanto a que el a quo yerra en la interpretación del artículo 5 de la Convención Colectiva de CADAFE, lo cual constituye un punto de mero derecho a ser resuelto por este Juzgado Superior y sólo en lo que respecta a la parte básica del salario señalado en dicha cláusula, por cuanto la parte actora no recurrió el fallo; por lo que esta Sentenciadora deberá determinar, si el cálculo de la pensión de jubilación del demandante debía efectuarse como indica la demandada, es decir, tomando en consideración el salario promedio de los últimos 6 meses de prestación efectiva de servicio o si por el contrario se refiere al promedio de los últimos 6 meses de la relación de trabajo, tal como lo determinó la decisión recurrida, al indicar que:
“…Ahora bien, considerando las particularidades del presente caso, pues se trata de un trabajador que recibía salario variable antes de entrar en el periodo de reposo desde el año 2007 hasta su jubilación. No obstante, le fue acordado un salario por enfermedad y licencia que recibió durante los últimos seis meses, y constituyó en definitiva su último salario fijo percibido, por lo que ajustándonos a la letra del artículo 5 del plan de jubilaciones de la Convención Colectiva de CADAFE, y de acuerdo a los principios de progresividad e intangibilidad de las normas laborales y la irrenunciabilidad de los derechos laborales correspondía su pensión de jubilación sería el 80% (acordado en el acta de reunión de Comisión Especial de Avenimiento de fecha 22.10. 2013 cursante al folio 129, marcada “C”) del promedio de lo recibido como salario básico y salario por enfermedad o licencia en los últimos seis meses, y no como le fue calculado por la entidad de trabajo, según evidencia en la planilla de liquidación y fue reconocido en audiencia por el apoderado judicial de la parte demandada que se le tomó como salario variable el promedio de los últimos 6 meses de servicio efectivo con el salario percibido para el año 2007, es decir la cantidad de Bs. 2.908,49…”
Así tenemos que, el artículo 5 de la Convención Colectiva aplicable al caso bajo análisis prevé que el monto del beneficio de la jubilación mensual será calculado “…al monto que resulte de sumar el total de Salarios Básicos devengados durante los seis (6) últimos meses de servicio efectivo dividiéndolo entre seis (6) meses…”, ahora bien, en el caso específico bajo estudio las partes están contestes en afirmar que el ciudadano Carlos José González Palacios, parte actora en el presente juicio, para el momento en que es jubilado por la hoy demandada, se encontraba de reposo médico desde el año 2007 por lo que el ente patronal procedió a calcular su pensión de jubilación tomando en consideración el promedio de los 6 meses comprendidos entre el 01 de julio de 2007 al 01 de diciembre del mismo año.
A criterio de esta Alzada, aceptar la interpretación dada por la parte demandada para el cálculo de la pensión de jubilación del actor, iría en detrimento, no sólo de la progresividad de los derechos laborales, como bien lo señala la Juez de la decisión recurrida, sino además mermaría considerablemente el poder adquisitivo del accionante lo cual es contrario a los criterios de equidad que deben prevalecer en el derecho laboral y que han sido mantenidos a lo largo de la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República.
Al respecto debe expresarse que con relación a la equidad la Sala de Casación Social mediante sentencia Nro. 1.372 de fecha 25 de noviembre de 2010, caso: Rafael Enrique Cohen Negrín contra Narbors Drilling Internacional Limited Sucursal Venezuela) sostuvo:
(…) es necesario señalar que ciertamente la mayor parte de la doctrina venezolana, ha aceptado el hecho de que el juez para crear los condicionamientos concretos que le den significación jurídica a las conductas de los sujetos que intervienen en el proceso, no tiene que fundamentarse en otros condicionamientos superiores, generales y abstractos contenidos en normas previamente creadas por el legislador, sino que debe basarse en su conciencia o en el sentimiento de equidad. “El Juez que juzga según la equidad, si bien no tiene que fundar su decisión en una norma positiva general dictada por el legislador, debe, en cambio, fundarla en los criterios generales de equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dictó el fallo.” (Arístides Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I, Editorial Arte, Caracas, 1997).
La jurisdicción de equidad exime al juez de atenerse al principio de legalidad. El ejercicio de la jurisdicción de equidad parte del principio fundamental de que “hay que obrar el bien y evitar el mal”, objeto de la virtud intelectual de la sindéresis que pone en práctica el juez o intérprete, en ejercicio de la virtud de la prudencia (ius prudentia), según el sentido objetivo de justicia, fundado en la ley natural (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo I).
En fin, como señala, Humberto Cuenca en su obra de Derecho Procesal Civil “en la jurisdicción de equidad, el juez debe crear el derecho según su conciencia”, y así lo ha entendido esta Sala de Casación Social cuando ha sostenido que la “equidad es la forma de resolver el conflicto sin atenerse a las normas de derecho en aplicación del sentido de justicia del juzgador”. (Destacado de esta Sala).
De la decisión parcialmente transcrita se evidencia que la equidad es el modo de resolver el conflicto sin atenerse a las normas de derecho en aplicación del sentido de justicia del sentenciador, razón por la que los Jueces deben fundamentar su decisión en criterios generales, basados en su conciencia y atendiendo a la sindéresis que deben poner en práctica, conforme al ejercicio de la virtud de la prudencia, según el sentido de justicia.
En consecuencia, este Juzgado Superior comparte el señalamiento efectuado por la recurrida de tomar en cuenta para el cálculo del ajuste de la pensión de jubilación, el salario promedio de los últimos seis (6) meses de la relación de trabajo y en consecuencia declara la improcedencia del primer aspecto de la apelación ejercida por la parte demandada. Así se decide.-
En lo que respecta al segundo aspecto de la apelación, el cual está dirigido a indicar que la juez de la recurrida mal podría ordenar efectuar una experticia complementaria del fallo cuando el salario base de cálculo de las prestaciones sociales ha quedado evidenciado a los autos y aunado a ello es superior al peticionado en el escrito libelar. Resulta oportuno citar lo determinado por la Juez de Instancia en su decisión cuando establece que:
“…Asimismo, cabe indicar que por cuanto no consta en autos el salario básico ni el salario por enfermedad o licencia devengado por el trabajador en los últimos seis meses, anteriores al otorgamiento de la jubilación, es por lo que la demandada deberá suministrar al experto designado los documentos demostrativos del mismo, a los fines del cálculo de la diferencia de las prestaciones sociales...”
Al respecto, constata esta Juzgadora que efectivamente, la parte fija del salario básico se evidencia de la planilla de liquidación que corre inserta a los folios 132 y 142 promovida por ambas partes y que se le atribuyó valor probatorio, por lo que se establece que la parte que servirá de base para el cálculo de las prestaciones sociales será el de Bs.10.066,42, no obstante, respecto a la parte atinente al salario por enfermedad, no quedó evidenciada a los autos, así como fue indicado por la recurrida, en tal sentido comparte esta Sentenciadora el criterio explanado por la Juez a quo, en consecuencia deberá la parte demandada suministrar al experto designado los instrumentos o recibos del salario por asignaciones variables el cual incluye la alícuota de utilidades, alícuota de vacaciones, auxilio de transporte y auxilio de energía eléctrica que devengaba el trabajador, correspondiente a los últimos seis meses de la relación laboral por lo que se declara improcedente este punto de apelación. Así se decide.-
En cuanto al último punto referente a que en el supuesto negado que exista una diferencia por pagar, se le aplique la prerrogativa que está establecida en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para el cálculo de los intereses de mora e indexación, la misma sea calculada en base a los intereses de la tasa pasiva como lo refleja dicha ley, tomando en consideración que CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC) es una empresa del Estado que presta el servicio de energía eléctrica en el país.
Al respecto, observa este Tribunal de Alzada que en cuanto a los intereses moratorios y la indexación se establece lo siguiente: los intereses de mora relativos a la diferencia de prestación de antigüedad se condenan los intereses moratorios desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en la Cláusula Nº 35 del Contrato Colectivo Único del Sector Eléctrico, para el pago de tal obligación hasta el pago efectivo, a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela para las prestaciones sociales.
En lo que se refiere a los intereses moratorios de los demás conceptos ajuste de jubilación, a partir de la fecha de notificación de la demandada, deberán ser calculados conforme al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis (6) principales bancos del país conforme a la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1841 del 11 de octubre de 2008 caso: José Surita contra Maldifasi & Cia, C.A.
En cuanto a la indexación, ésta se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada y deberá ser utilizada como base el promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, de conformidad con el artículo 101 del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que en este sentido se declara parcialmente con lugar este punto de apelación. Así se decide.-
En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Para lo cual el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e intereses moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se calculo los montos iniciales hasta el efectivo pago, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.
Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.
Para el cálculo de los conceptos condenados en el presente fallo corresponderá al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada.
CAPITULO VI
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas en fecha 15 de marzo de 2017. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano CARLOS JOSÉ GONZALEZ PALACIOS, contra la CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL (CORPOELEC). TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Se ordena notificar a la Procuraduría General de la República (conforme al artículo 109 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República), en el entendido que una vez conste en autos la notificación de dicho ente se computará el lapso de treinta (30) días hábiles y una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzará a computarse el lapso de cinco (05) días hábiles para ejercer los recursos en contra de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
MARÍA LUISAURYS VÁSQUEZ
LA JUEZ
LISBETH MONTES
LA SECRETARIA
ASUNTO: AP21-R-2017-000554
MLV/LM/arr.-
