JUZGADO OCTAVO (8°) SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho (2018)
207º y 159º
SENTENCIA DEFINITIVA
N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2017-000071
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: NORGIA ISIDRA GUERRA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 4.042.109.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ, MANUEL ANGARITA, ELINA RAMÍREZ REYES, FRANCISCO DELLA MORTE, YRVING DAMAS MEDINA, HERBERT ORTIZ LÓPEZ Y OSWALDO RODRÍGUEZ MORILLO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 3.114, 69.030, 65.847, 124.030, 85.934 y 97.342, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1962, bajo el N° 76, tomo 34-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: PEDRO RENGEL NÚÑEZ, OSCAR IGNACIO TORRES, SIMÓN GUEVARA CAMACHO, MANUEL ITURBE ALARCÓN, YEOSHUA BOGRAD, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los N° 20.443, 20.487, 29.675, 48.523, 198.656, entre otros.
MOTIVO: Apelación interpuesta por ambas partes contra de la sentencia de fecha 29 de enero de 2018, emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:
Señala la representación judicial de la parte actora en el escrito libelar que en fecha 26 de abril de 2010, mediante acto administrativo N° 0210-10 emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, certificó que la actora padece del síndrome del túnel del carpo derecho moderado, síndrome de compresión del supraespino, tendinosis distal del supraespino, tendinopatía del extensor común en su tercio proximal, considerado como una enfermedad contraída por las condiciones de trabajo que le produjo una discapacidad parcial y permanente.
Aduce que en fecha 29 de enero de 2009 la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda efectúo visita y levantó informe de investigación de la enfermedad de trabajo en la sede de la empresa demandada, a fin de evaluar el puesto de trabajo y que dieron origen a la discapacidad parcial y permanente, en el que se concluye que las causas básicas e inmediatas de la enfermedad fueron generadas por las condiciones de trabajo y por causas imputables a la autoridad patronal.
Indica que la demandada inició un procedimiento por recurso de nulidad contra la referida certificación, siendo sustanciada por el Juzgado Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien declaró sin lugar el referido recurso, apelado dicho fallo, siendo que el 12 de agosto de 2014 la Sala de Casación Social declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido.
Por lo antes expuesto, reclama por responsabilidad subjetiva, la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, de acuerdo al Informe Pericial emanado del INPSASEL; daño moral y lucro cesante. Estimando la presente demanda en la cantidad de Bs. 643.741,26
DE LA CONTESTACIÒN A LA DEMANDA:
Que el acto administrativo contenido en la Certificación Médica N° 0210-10, fue dictado sin que mediara procedimiento administrativo alguno, incurriendo en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y trasgrediendo los derechos constitucionales a la demandada al debido proceso y a la defensa, que vicia a la certificación de nulidad absoluta; así mismo, que incurre en el vicio de incompetencia al ser dictado por un profesional de la medicina que no tiene competencias para suscribir la Certificación y en el vicio de falso supuesto al establecer la existencia de una enfermedad ocupacional, lo que implicaba demostrar la existencia de una relación de causalidad entre la enfermedad padecida y la actividad que esta desempeñaba, siendo que el Instituto no realizó actividades idóneas para determinar que existiera relación entre las tareas desempeñadas, las condiciones de trabajo, las condiciones personales de la trabajadora, ni consideró la posibilidad que las actividades de la vida diaria pudieron ser la causa adecuada para producir la enfermedad.
Señala que corresponde a la actora demostrar la patología sufrida y la relación de causalidad entre la enfermedad y la prestación de servicio a favor de la demandada.
Indica que luego de dictada la Certificación N° 0210-10 el INPSASEL procedió a dictar informe pericial, estableciendo la existencia de la responsabilidad de la empresa derivada del presunto incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y a partir de esa errónea interpretación consideró procedente la responsabilidad conforme al artículo 130 de la LOPCYMAT, pronunciamiento que corresponde a los Tribunales de la República.
Reconoce que la actora prestó servicios laborales para su representada desde el 27 de febrero 1978, desempeñando el cargo de Técnico Administrador de empaque y supervisor de línea.
Niega, rechaza y contradice adeudar el monto establecido en el referido informe pericial; el monto demandado por daños materiales (lucro cesante), pues no hubo falta de incremento en el patrimonio de la accionante pues disfruta de la pensión de vejez emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y la cantidad reclamada por daño moral.
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE:
La apoderada Judicial de la parte actora recurrente alega como primer punto de apelación, lo relativo a la condenatoria por daño moral realizada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial laboral en la sentencia apelada en la cual determino y certifico que el recurso de nulidad intentado por la empresa contra la certificación emanada del INPSASEL fue declarado sin lugar en todas las instancias y por ende se encuentra definitivamente firme, en consecuencia encontrándose firme la certificación médica, en donde se establece discapacidad total y permanente que le fuera declarada a su representada, estando estos elementos firmes al momento de fijar el daño moral el Tribunal de baso en los siguientes elementos para fijar el mismo, los cuales son: la entidad del daño sufrido, que a su decir en este caso se da por las situación bajo la cual laboro su representada por 30 años de servicios prestados para la entidad de trabajo, también evaluó la magnitud del daño físico y moral sufrido, quedando demostrado que el daño físico le afecto en la parte motora de las extremidades superiores para levantar y movilizarse y es una enfermedad progresiva y degenerativa que no tiene cura, también se determinó que el grado de culpabilidad de la víctima no es imputable a ella si no al patrono, asimismo señalo que su representada era técnico superior en administración y ocupaba un cargo de supervisión de línea y era un cargo ficticio por que era una archivista dentro de la empresa, prosiguió indicando que el Tribunal a quo no evaluó la capacidad económica de la empresa demandada para fijar el monto por daño moral, debido a que la misma es una empresa con 56 años en el mercado, es una empresa transnacional y con una solidez económica, es por lo que solicita al tribunal reconsidere y se ampare en el artículo 6 parágrafo único, para ajustar lo que es el daño moral a la realidad de hoy, ya que el monto de Bs. 200.000, 00, para una certificación que se está ventilando desde el año 2010, para que fije un monto ajustado a la realidad de la vida de hoy. Como segundo punto de apelación indico; que cuando el Tribunal fija el monto establecido por el cálculo pericial fijado por el INPSASEL que es la cantidad de Bs.143.721,00, la razón por la cual apela es que al momento de establecerse que el monto al ser indexado los intereses moratorios deben ser calculados a partir de la fecha que se notificó a la empresa es decir en mayo del 2015, esa representación se encuentra en desacuerdo por que a su modo de ver dicha indexación debe realizarse a partir del momento que INPSASEL determino el cálculo pericial, a partir de junio del año 2011, por que la indexación se realiza desde el año 2015, la trabajadora como un débil jurídico estaría perdiendo 4 años de indexación es por lo que solicita que se aplique la norma que más favorezca al trabajador. Como tercer punto de apelación indicó que cuando se ordena el pago del daño moral, pero sus intereses e indexación sea a partir de la fecha de publicación de la sentencia de Primera Instancia esto quiere decir enero de 2018, indica que no puede estar el daño moral separado del resto de lo condenado y solicitando que el mismo sea pagado desde el momento que se le diagnostica por el INPSASEL la enfermedad ocupacional. Es por lo que solicita que la presente apelación sea declarada con lugar.
OBSERVACIONES REALIZADA POR LA PARTE DEMANDADA NO APELANTE
La representación judicial de la parte demandada expuso en cuanto a la fecha del pago de la indexación y del daño moral hay sentencia en la cual ya se ha establecido que es a partir de la notificación de la empresa, por que es a partir de ese momento que la empresa tiene conocimiento de lo reclamado. Asimismo, indico que en cuanto a los intereses de indexación del daño moral no puede existir un daño moral hasta tanto no este establecido o condenado el mismo, en todo caso sería desde el momento en que se encuentra definitivamente firme la sentencia.
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE:
La representación Judicial de la parte demandada alega que su apelación se basa en que no está demostrado el nexo causal, ya que la Sala de Casación Social a determinado en varias ocasiones que son tres elementos esenciales para que exista la responsabilidad subjetiva, establecida en la LOPCYMAT que son el daño, el hecho ilícito y el nexo causal, en cuando a los dos primeros elementos están firmes con la certificación de enfermedad ocupacional, pero el nexo causal es un elemento fundamental ya que debe haber un vínculo entre el daño sufrido y ese supuesto hecho ilícito alegado, el Tribunal a quo declaro que al revisar los documentos evidencia que la existencia de un nexo causal, esa representación discrepa de eso y se fundamenta en la sentencia Nº 1001 de fecha 08 de junio de 2016, entre otras, donde se estableció que la certificación y la verificación del cargo no basta para que se pueda establecer un nexo causal en la enfermedad, asimismo, indica que una enfermedad del túnel carpiano no siempre es una patología ocupacional puede haber muchas causales para la misma y al no demostrarse el nexo causal no se puede establecerse que existe un daño moral y así lo ha establecido la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo del año 2000, que comenzó con ese criterio y en adelante se ha venido reiterando esto, debe existir vinculo entre la responsabilidad objetiva y subjetiva, si existe una podría existir la otra, pero sin establecerse o quedando demostrado esa responsabilidad objetiva no podría establecer la existencia de un daño moral. Como Segundo punto de apelación, expuso que en cuanto al numeral establecido por el a quo para el cálculo por el IPSASEL es el numeral 5to, pero al momento de realizar la sentencia el Tribunal de Primera Instancia coloco el 4to, condenándose a su representada por una cantidad mayor, condenándolo por 989 días, y se realiza por el numeral 5to sería un monto menor.
OBSERVACIONES REALIZADA POR LA PARTE ACTORA APELANTE
La parte actora comienza sus observaciones indicando que en cuanto a lo alegado por el nexo causal resulta falso ya que el Tribunal a quo indico la existencia de un informe emanado de un órgano competente como lo es el INPSASEL que se trasladó a la sede de la empresa y se cercioro en las condiciones en la cual laboraba la empresa y realizo un informe el cual se encuentra definitivamente firme, asimismo se verifico que el único trabajo que tuvo la parte actora durante 30 años fue en AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A. en un espacio cerrado y con gavetas a los lados y realizaba fuerza excesiva para mover las mismas. En cuando al informe pericial, la parte demandada tuvo la oportunidad de ejercer los recursos pertinentes y no lo hizo en contra del informe pericial emanada del INPSASEL por lo cual de encuentra definitivamente firme y hoy en día se encuentra extemporáneo.
CONTROVERSIA
La presente controversia se centra en determinar la cuantía del daño moral, los parámetros de los intereses de mora e indexación sobre las cantidades condenadas, adicionalmente estimar si la recurrida violento derechos constitucionales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así mismo corresponde determinar si existen los vicios señalados por la parte demandada apelante, y de ser así, resolver el fondo de la controversia tomando en consideración lo que resultare procedente.
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:
Documentales:
Cursantes a los folios 18 al 33 y 96 al 130 de la pieza N° 1 del expediente, atinentes a copias simples de las sentencias emanadas del Tribunal Segundo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial y de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que resuelven la demanda de nulidad interpuesta por la parte demandada contra la certificación de enfermedad ocupacional de la accionante, que al ser un pronunciamiento judicial, no son objeto de prueba. Así se establece.-
Cursante a los folios 82 al 95 de la pieza N° 1 del expediente, atinentes a copias de certificación de enfermedad ocupacional N° 0210-10 de fecha 26 de abril de 2010 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, oficio N° 0561-11 de fecha 14 de junio de 2011 que contiene el calculo de indemnización e informe de investigación de origen de enfermedad levantado en fecha 29 de enero de 2009, este Juzgado, por cuanto los documentos mencionados tienen naturaleza de público administrativo, razón por la cual goza de una presunción de veracidad y ejecutoriedad, y las restantes documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia que el Instituto competente certificó que la actora tiene una enfermedad contraída por las condiciones de trabajo que le condiciona una discapacidad parcial y permanente y las condiciones de trabajo constatadas por el funcionario encargado de levantar el señalado informe de investigación. Así se establece.-
Informes:
Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan a los autos, en este sentido, la representación judicial de la parte actora desistió de la referida prueba durante la celebración de la audiencia de juicio, por lo cual este Tribunal de Juicio no tiene materia que valorar. Así se establece.-
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO:
Documentales:
Cursantes a los folios 135 al 137 de la pieza N° 1, que comprende cuenta individual de la actora ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y constancia electrónica de pensión, este Juzgado, por cuanto dichas documentales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le oponen, les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprende que la actora se encuentra inscrita por ante el Seguro Social por la empresa demandada y que se encuentra beneficiada con la pensión de vejez. Así se establece.-
Cursantes a los folios 138 al 144 de la pieza N° 1, atinentes a copias simples de chequeos pre-vacacionales, durante la celebración de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora impugnó las referidas documentales por ser copias simples y no estar suscritas por la actora, por lo que no le son oponibles, la demandada insistió en sus pruebas, en virtud del medio de ataque interpuesto y por cuanto no se hizo valer a través de sus originales, este Tribunal no les confiere valor probatorio a las referidas documentales. Así se establece.-
Informes:
Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas no constan a los autos, en este sentido, la representación judicial de la parte demandada insistió en su prueba, siendo que la parte actora en la audiencia de juicio manifestó que convenía en lo que pretende traer a los autos la demandada con la referida prueba, es por ello que este Tribunal tiene como cierto que la empresa demandada se encuentra inscrita ante dicho Instituto, que la actora fue debidamente inscrita ante el Seguro Social, que la empresa realizó los aportes ante dicho organismo hasta el 01 de noviembre de 2008 y que la accionante devenga la pensión de vejez. Así se establece.-
Realizado el análisis probatorio de las pruebas aportadas pasa este Despacho a hacer las siguientes consideraciones:
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En cuanto al monto estimado por daño moral: la parte actora recurrente indico que el Tribunal Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial laboral en la sentencia apelada determino y certifico que el recurso de nulidad intentado por la empresa contra la certificación emanada del INPSASEL fue declarado sin lugar en todas las instancias y por ende se encuentra definitivamente firme, en consecuencia encontrándose firme la discapacidad total y permanente que le fuera declarada a su representada, estando estos elementos firmes al momento de fijar el daño moral el Tribunal de baso en los siguientes elementos para estimar el mismo, los cuales son: la entidad del daño sufrido, que a su decir en este caso se da por las situación bajo la cual laboro su representada por 30 años de servicios prestados para la entidad de trabajo, también evaluó la magnitud del daño físico y moral sufrido, quedando demostrado que el daño físico le afectó en la parte motora de las extremidades superiores para levantar y movilizarse y es una enfermedad progresiva y degenerativa que no tiene cura, también se determinó que el grado de culpabilidad de la víctima no es imputable a ella si no al patrono, asimismo señalo que su representada era técnico superior en administración y ocupaba un cargo de supervisión de línea y era un cargo ficticio por que era una archivista dentro de la empresa, prosiguió indicando que el Tribunal a quo no evaluó la capacidad económica de la empresa demandada para fijar el monto por daño moral, debido a que la misma es una empresa con 56 años en el mercado, es una empresa transnacional y con una solidez económica, es por lo que solicita al tribunal reconsidere y se ampare en el artículo 6 parágrafo único, para ajustar lo que es el daño moral a la realidad de hoy, ya que el monto de Bs. 200.000, 00, para una certificación que se está ventilando desde el año 2010, para que fije un monto ajustado a la realidad de la vida de hoy.
Respecto a este punto el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral decreto:
“…Seguidamente, reclama la parte actora el daño moral por la cantidad de Bs. 300.000, concepto y cantidad que fue negada adeudar por la parte demandada, pues a su decir, no fue comprobado el hecho ilícito del patrono.
En cuanto a este particular se destaca que la indemnización por daño moral es procedente aunque no exista culpa del patrono, por tratarse de una responsabilidad objetiva que deriva del hecho de someter a los trabajadores a actividades susceptibles de generar daños. El daño moral debe ser resarcido por el empleador en razón de lo que se conoce en doctrina como la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo profesional, o sea, se trata de una responsabilidad del patrono por el mismo hecho de serlo, aunque no tenga responsabilidad en la ocurrencia del hecho generador del daño, es decir aunque no haya culpa, dolo o inobservancia de los reglamentos por parte del empleador, este siempre responderá por el daño moral.
Precisado lo anterior, considera esta Juzgadora que de las pruebas cursantes en autos se desprende claramente la patología sufrida por la accionante, es decir, que padece una enfermedad laboral por las condiciones bajo las cuales realizaba su trabajo, que le ocasionan una discapacidad parcial y permanente, además, quedó demostrado que la parte demandada tuvo una conducta intencional, imprudente, negligente, inobservante o imperita, causante de la enfermedad sufrida por la accionante considerando justo reconocer a la trabajadora una indemnización por Daño Moral, siendo este concepto de libre discreción, prudencia y apreciación del Juez, previo análisis de los parámetros que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado como orientación a tomar en cuenta para la decisión que al respecto se debe alcanzar, que son:
1) La entidad del daño sufrido: del análisis de las pruebas quedó demostrado que la actora padece una enfermedad ocupacional que le ocasiona una discapacidad parcial y permanente con limitación para actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de carga, movimientos repetitivos y continuos de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo.
2) La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico: en cuanto al daño físico se evidencia de las pruebas que la actora inició sintomatología dolorosa a nivel de hombro y codo derecho desde el año 2007, acudiendo al especialista y realizándose diversos exámenes médicos, ameritando reposo médico, lo que trae como consecuencia un menoscabo de su vida normal desde el punto de vista laboral.
3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura: no se evidencia de las actas del expediente el grado de educación y cultura.
4) Grado de participación de la víctima: se considera que no hay ningún indicio que indique ánimo de la demandante en provocar o agravar la enfermedad ocupacional.
5) Grado de culpabilidad de la accionada: en el caso que se examina debe concluirse que quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en el acaecimiento de la enfermedad ocupacional, en virtud de las actividades que desarrollaba la trabajadora desde el inicio de la relación laboral, sin embargo, como atenuantes se toma en consideración que la actora se encontraba inscrita ante el Seguro Social.
Ahora bien, esta Juzgadora considera como retribución satisfactoria para la accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, acordar en atención al principio de equidad la indemnización por daño moral, en la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 200.000,00). Así se establece…”
Este Tribunal en atención a lo solicitado por la representación Judicial de la parte actora en su libelo de la demanda atendiendo a la capacidad económica de la entidad de trabajo, no obstante la hiperinflación inducida, se ordena el pago por daño moral en la cantidad de trescientos mil bolívares fuertes (Bs.300.000, 00), tal y como fue solicitado en el libelo de la demanda al introducir la presente acción. Así se establece.-
En cuando a la indexación del monto establecido para el calculo pericial: la parte recurrente alegó que cuando el Tribunal fija el monto establecido para el cálculo pericial fijado por el INPSASEL que es la cantidad de Bs.143.721,00, la razón por la cual apela es que al momento de establecerse que el monto al ser indexado los intereses moratorios deben ser calculados a partir de la fecha que se notificó a la empresa es decir en mayo del 2015, esa representación se encuentra en desacuerdo por que a su modo de ver dicha indexación debe realizarse a partir del momento que INPSASEL determino el cálculo pericial, a partir de junio del año 2011, por que la indexación se realiza desde el año 2015, la trabajadora como un débil jurídico estaría perdiendo 4 años de indexación es por lo que solicita que se aplique la norma que más favorezca al trabajador
Respecto a este punto el Tribunal a quo declaro:
“…Respecto a los intereses de mora y la indexación monetaria (según lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) generada por la procedencia del daño moral se condena su pago, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable, cuyos honoraros serán sufragados por la demandada, desde la fecha de publicación de la presente sentencia hasta su pago efectivo y para la indemnización por responsabilidad subjetiva desde la fecha de notificación de la demandada (23-03-2015) hasta su pago efectivo, excluyendo del calculo de indexación los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 161 de fecha 2 de marzo de 2009.
En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”
Quien decide comparte el criterio sostenido por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio, en el entendido que según criterio jurisprudencial (ver sentencia de fecha 11.11.2008, caso: José Zurita vs. Maldifassi & Cía, C.A.) el pago correspondiente por concepto de daño moral, debe cancelarse desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo y para la indemnización por responsabilidad subjetiva desde la fecha de notificación de la demandada, aunado al hecho que cuando se refiere a daño moral no es una prestación de las que establece el articulo 92 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que la misma establece prestaciones sociales y el daño moral no es una prestación, es por ello que a modo de ver de quien decide se debe calcular a partir que se le genera el derecho y se debe cancelar en la forma que lo indico el Juez de Primera Instancia es decir, desde la fecha de notificación de la demandada (23-03-2015) Así se decide.-
En cuanto a la existencia del nexo causal: alega la representación de la parte demandada apelante que la Sala de Casación Social a determinado en varias ocasiones que son tres elementos esenciales para que exista la responsabilidad subjetiva establecida en la LOPCYMAT que son el daño, el hecho ilícito y el nexo causal, en cuando a los dos primeros elementos están firmes con la certificación de enfermedad ocupacional, pero el nexo causa es un elemento fundamental ya que debe haber un vínculo entre el daño sufrido y ese supuesto hecho ilícito alegado, el Tribunal a quo declaro que al revisar los documentos evidencia que la existencia de un nexo causal, esa representación discrepa de eso, indicando que la certificación y la verificación del cargo no basta para que se pueda establecer un nexo causal en la enfermedad, asimismo, indica que una enfermedad del túnel carpiano no siempre es una patología ocupacional puede haber muchas causales para la misma y al no demostrarse el nexo causal no se puede establecerse que existe un daño moral.
Respecto a lo anterior este Tribunal cree importante traer a colación la sentencia N°155 de fecha 16 de febrero de 2018, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Lourdes Benicia Suárez la cual reza lo siguiente:
“…Ciertamente este tipo de responsabilidad prevista en las disposiciones del nombrado cuerpo normativo, exige que el daño sufrido por el infortunio laboral sea producto de la conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita del empleador, en la protección y resguardo de la salud de los trabajadores subordinados al agente empleador, en este sentido, el legislador patrio ha estipulado un régimen de responsabilidad patronal esencialmente subjetivo, es decir, involucra esta conducta dolosa, culposa, negligente, imprudente o imperita del ente de trabajo, lo que causalmente origina un riesgo especial adicional y no debido, el cual produce como consecuencia la ocurrencia del accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, por ello se exige que quien pretende ser indemnizado por este concepto debe demostrar la existencia de una enfermedad o accidente (el daño) el cual debe ser producido como consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono (hecho ilícito), siendo que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobarse que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, tal y como se ha sostenido en la doctrina jurisprudencial asentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. (Vid sentencia de dicha Sala n.° 722, de fecha 2 de julio de 2004).
La responsabilidad subjetiva del empleador encuentra su fundamento remoto en la responsabilidad civil extracontractual, erigida bajo la égida de la Ley Aquileana, caracterizada por el aforismo “in lege aquilea et culpa levissima venit” (en la Ley Aquilea se responde hasta por la culpa más leve). Empero, es oportuno aclarar que esta responsabilidad se extiende en la medida en que el hecho dañoso haya sido producto del riesgo, ya que se admite la atenuación cuando exista una comunidad de la responsabilidad por el hecho determinante del afectado y, asimismo, dada esa relación de causalidad necesaria, se admite en esta responsabilidad la exclusión por caso fortuito o fuerza mayor, siempre que no hubiere concurrido ningún riesgo especial.
Esta relación de causalidad entre el hecho ilícito patronal y el daño sufrido por el afectado reviste gran significación para la determinación de la responsabilidad subjetiva, siendo esta una cuestión de orden material más que jurídico; con ella se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. A tal efecto, es de observar que la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de la ocurrencia necesaria de otra…”
De lo anterior se desprende que debe existir un nexo causal que relacione las condiciones de trabajo a la enfermedad sufrida, y se desprende de las actas que conforman el presente asunto, copia simple de la certificación emanados del INPSASEL (ver folio ochenta y dos 82) la cual se encuentran definitivamente firmes, la forma en la que la trabajadora hoy demandante laboraba, aunado al hecho que laboro por 30 años para la empresa demandada bajo esos factores de riesgo, tiempo suficiente para que se le desarrolle la enfermedad agravada por las condiciones de trabajo. Así se decide.-
En cuando a la indemnización establecida en el articulo 130 de la LOPCYMAT: Expuso el demandante que en cuanto al numeral determinado por el a quo para el cálculo de la indemnización correspondería de acuerdo al numeral 5to del referido artículo, pero al momento de realizar la sentencia el Tribunal de Primera Instancia coloco el numeral 4to, condenándose a su representada por una cantidad mayor, condenándolo por 989 días, y se realiza por el numeral 5to sería un monto menor.
En tribunal de Primera Instancia de Juicio decreto en relación a este punto de apelación:
Reclama la parte actora la indemnización por responsabilidad subjetiva, conforme al numeral 2 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto del informe de investigación de origen de enfermedad ocupacional se desprende que la demandada incumple y viola las normas de la referida Ley, siendo que la certificación de la enfermedad diagnosticó una discapacidad parcial y permanente, por su parte, la representación judicial de la demandada en la contestación de la demanda alegó que corresponde a la parte actora la carga probatoria de demostrar el hecho ilícito y la relación de causalidad.
En lo que respecta a las indemnizaciones por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional el referido artículo 130 señala lo siguiente:
“En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, (…).”.
Del referido artículo se extrae, la obligación que tiene el empleador de indemnizar al trabajador o trabajadora en caso de la ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en virtud de la transgresión a la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, vale decir, que se cause un daño por un acto o hecho ilícito del patrono.
En este orden de ideas y con relación a la indemnización establecida en el artículo 130 de la Ley antes citada, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 272 de fecha 29 de abril de 2015 estableció que: “por tratarse de una responsabilidad de naturaleza subjetiva, tal indemnización sólo es procedente cuando se prueben las condiciones inseguras de trabajo y el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, así como la relación de causalidad entre ambas; es decir, que se pruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son consecuencia de las condiciones inseguras.”
En los mismos términos se expresó la referida Sala de Casación Social que señaló:
“(…)Importa destacar que constituye criterio reiterado de esta Sala de Casación Social, que en materia de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, el actor puede intentar un cúmulo de acciones; a saber: i) por responsabilidad objetiva: con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable ratione temporis; ii) por responsabilidad subjetiva: con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y iii) conforme a las reglas del Derecho Común: previstas en el Código Civil, entre ellas, lucro cesante y daño emergente. Adicionalmente, se ha establecido como supuesto de procedencia de la responsabilidad subjetiva tanto para las acciones demandadas conforme a la Ley especial en materia de prevención y condiciones de trabajo y al Derecho Común, la existencia del hecho ilícito del patrono, cuya carga probatoria conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, está atribuida a la parte actora. (…)
En consecuencia, para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva a que alude el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es imperativo que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta, mediando siempre el incumplimiento de la normativa de salud y seguridad en el trabajo…”. (Resaltado del Tribunal)
Precisado lo anterior, procede este Juzgado de Juicio a establecer sí en la presente causa la parte actora logró demostrar la existencia del hecho ilícito por parte del patrono así como la relación de causalidad que hubo entre la conducta del patrono y el daño causado. Al respecto, se observa de las actas procesales que conforman el presente asunto, específicamente del informe de investigación de origen de enfermedad, que la demandada incumplió con los artículos 39; 40, numeral 18; 53, numerales 2 y 4; 56, numerales 3 y 4 de la LOPCYMAT y 27 del Reglamento de dicha Ley, relativos a la notificación de riesgos, instrucción y capacitación en materia de seguridad y salud laboral, entrega de recepción de equipos de protección personal, descripción de cargo, examen médico pre-empleo (la realización del examen fue el día 28/11/1983), la existencia de un servicio médico, el cual no está conformado como servicio de seguridad y salud en el trabajo, aunado a ello, en el referido informe se verificó y analizó el puesto de trabajo de la actora en el área de empaque quien ejerció el cargo de asistencia técnico durante 15 años, constatando las dimensiones del archivo cuya área mide 1,45 desde donde comienza el archivo hasta donde esta ubicado una mesa de trabajo o escritorio, que las gavetas del escrito son pesadas para abrir con facilidad y cerrar, que el peso de las gavetas era aproximadamente entre 3 a 5 kilos. En el referido informe se concluye que la actora realiza actividades y movimientos repetitivos en las articulaciones del hombro, mano, muñeca, codos, brazos, tronco con un porcentaje del 90% de la jornada laboral, abduce el brazo al abrir y cerrar los archivos, para el manejo del archivo debía de pararse de lado por deficiencia de espacio, flexión extensión de codo, levantamiento de brazos por encima del plano horizontal, exigencia postural, bipedestación, presión fuerte en el brazo al hacer el levantamiento de carga por desperfectos de los rodamientos de las gavetas.
De lo expuesto en el párrafo anterior, considera en primer lugar que las defensas opuestas en la contestación de la demanda se relacionan con la nulidad de la certificación de enfermedad ocupacional expedida por el organismo competente para ello, acto administrativo que quedo firme tal y como se desprende de las copias de las sentencias dictadas por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Por otra parte, de autos quedaron demostrados la existencia del incumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud laboral por parte de la empresa demandada, así mismo, de las actividades desempeñadas por la actora y el diagnóstico certificado por el Instituto competente, síndrome del túnel del carpo derecho moderado, síndrome de compresión del supraespino, tendinosis distal del supraespino, tendinopatía del extensor común en su tercio proximal, se desprende la relación de causalidad entre las actividades desempeñadas y el daño sufrido, por lo que, quien decide declara procedente el reclamo por responsabilidad subjetiva establecido en el numeral 4 (y no numeral 2 como fue señalado en el libelo de demanda) del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dada la discapacidad parcial y permanente generada por la referida enfermedad. Así se decide.-
Este Tribunal de una revisión de las actas procesales que conforman el presente asunto pudo observar que la discapacidad parcial y permanente decretada por el INPSASEL fue de un 18%, en el entendido que la actora puede continuar realizando de manera solo limitada ciertas labores, y a modo de ver de quien decide, no obstante sea el numeral cuarto o el numeral quinto, cuando debería corresponderle la indemnización contenida en el quinto por el porcentaje de incapacidad, sin embargo tomando en consideración la suma de los parámetros establecidos en lo dos numerales antes descritos, los mismo arroja un cantidad similar, que resulta irrelevante para los efectos de su condenatoria, en consecuencia se confirma el criterio sostenido por el Tribunal a quo. Así se decide.-
DISPOSITIVO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Octavo (8°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora recurrente en partes contra de la sentencia de fecha 29 de enero de 2018, emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente contra de la sentencia de fecha 29 de enero de 2018, emanada del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se modifica la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana NORGIA ISIDRA GUERRA contra la entidad de trabajo AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A., se ordena pagar los montos condenados en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo (8°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de abril del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Juez,
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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,
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Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO
En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,
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Abg. KAREN CARVAJAL PACHECO
