Decisión Nº AP21-R-2017-000103 de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo (Caracas), 18-04-2017

EmisorJuzgado Sexto Superior Del Trabajo
PonenteLeticia Morales
Número de sentencia030
Fecha18 Abril 2017
Tipo de procesoCobro De Beneficios Sociales Y Otros Conceptos Lab
Número de expedienteAP21-R-2017-000103
TSJ Regiones - Decisión


JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017)
206° y 158°

EXPEDIENTE: AP21-R-2017-000103

PARTE ACTORA: CATALINO PALMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.265.691

APODERADOS JUDICIALES DEL ACTOR: VICTOR RON y JOSÉ BLANCA, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 58.155 y 32.013, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL CA, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 28-03-94, bajo el No 46, Tomo 13-A y de manera solidaria y personal el ciudadano PEDRO SALVADOR ARDAGNA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-9.246.304.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CODEMANDADA: LEX HERNÁNDEZ, inscritos en el IPSA bajo el Nº. 38.754.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES

I. ANTECEDENTES

Previa distribución se dio por recibido el presente asunto en fecha 10/03/2017 procediéndose a fijar la audiencia oral y pública al quinto (5to) día hábil siguiente, quedando fijada la referida audiencia para el día martes cuatro (04) de abril de 2017 a las 11:00 a.m; en dicha oportunidad se llevo a cabo la celebración de la audiencia y se dicto el dispositivo oral del fallo bajo los siguientes términos: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 30 de enero de 2017 dictado por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano Catalino Palma, titular de la cedula de identidad Nº V-3.265.691 en contra de la entidad de trabajo Profesionales Inversionistas PROFEL C.A. y de manera personal y solidaria en contra del ciudadano Pedro Salvador Ardagna titular de la cedula de identidad Nº V-9.246.304 QUINTO: No hay condenatoria en costas a la parte actora de conformidad a lo establecido en el articulo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no hay condenatoria en costas a la parte demandada dada la naturaleza de la presente decisión.

En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo in extenso, este Juzgado Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

II. MOTIVO DE LA APELACIÓN

Recurso de apelación ejercido por la parte actora y demandada respectivamente, en contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2017 dictado por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Alegó la representación judicial de la parte actora recurrente, lo siguiente: “…Indica que manifiesta inconformidad con la sentencia recurrida en virtud de la improcedencia de la indemnización por despido injustificado, establecido en el articulo 92 de la LOTTT, que se tienen que en el libelo de la demanda se esgrimo que su representado era un trabajador a tiempo indeterminado y por lo tanto gozaba de estabilidad y por ende le correspondía la indemnización prevista en el articulo 92 y que el mismo fue despedido de manera injustificada de su puesto de trabajo, que se tiene de las actas procesales, especialmente en la audiencia de prolongación de la audiencia preliminar, que la parte demandada no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial, a la prolongación de la audiencia preliminar, razón por la cual se presume la admisión de los hechos en el presente asunto, razón por la cual se apertura una audiencia de juicio a los fines de controlar únicamente los medios probatorios, que de los medios probatorios evacuados en la audiencia oral de juicio la parte demandada no logro desvirtuar los hechos en relación al despido injustificado y que su representado era un trabajador a tiempo indeterminado, por la cual el Tribunal debió declarar la procedencia del despido injustificado, así como el pago de la indemnización prevista en el articulo 92 de la LOTTT. Considerando la parte actora que el Tribunal a-quo, incurre en error al establecer que su representado se encontraba sujeto a una contratación a tiempo determinado o para una obra determinada, ya que de las pruebas cursante en autos, no se evidencia que el actor haya sido contratado para una obra determinada o a tiempo determino, por el contrario de esa misma audiencia de juicio la propia parte demandada en la audiencia confeso que su representado no estaba sujeto a ningún contrato, admitió la prestación personal del servicio, en consecuencia de ello y así con la presunción de confesión que ya recaía sobre la parte demandada se debieron tener como ciertos estos argumentos razón por la cual solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación procedente la indemnización por despido injustificado demandada en el presente asunto…”
Alegó la representación judicial de la parte demandada recurrente, lo siguiente: “…Que la inconformidad con la sentencia apelada radica en una cantidad de violaciones de ley que contiene dicha sentencia, en virtud que fueron desechas las pruebas con simples argumentos abstractos y menciona principios como la sana critica sin corroborar los elementos de la misma, sin indicar cuales son las razones o el motivo que le llevan a desechar cada una de las pruebas, comenzando con las documentales, que fueron algunas promovidas por la parte actora y la demandada, pero que son las mismas pruebas, que de hecho se solicito la exhibición y no se hizo, que dichas documentales prueban unos pagos, que si bien hay cierta peridiocidad, no quiere decir, que haya una relación de trabajo, porque el señor es una contratista que pagaba trabajadores, en consecuencia a el había que pagarle adelantos, ya que el media el trabajo, porque la obra se le pagaba por medición de metros cuadrados de la obra a ejecutar porque era pintura, se liquidaba semanalmente para poderle hacerle un pago a él, para que el pudiera pagar su nomina e incluso cuando no había el suficiente metraje para hacer un pago de nomina, se ajustaba a un pago regular, para pagar su nomina, de hecho esos documentos donde se evidencian que hay retenciones de garantías, eso no se le hace a un trabajador, eso se le hace a un contratista, la Juez lo obvia por completo, los montos no son los mismos toda la semana, obviándolo por completo esto, simplemente dice que por la sana critica se entrar analizar los elementos de esas probanzas, luego la Juez no adminicula los elementos probatorios, con base al articulo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el sentido que ella puede sacar conclusiones de la conducta de las partes y es evidente que hay una actitud engañosa por parte de la demandante, en el sentido que alega una fecha de iniciación de la obra del año 2011 cuando quedo demostrado en autos que la obra comenzó fue en el año 2013 en marzo, según un documento que esta reconocido y aceptado, que es el acta de inicio de la obra, es decir, la obra comenzó en el año 2013, se le asignaron a su co-representada PROFELCA, porque también esta demandado uno de los socios de manera directa y personal, porque cuando se hizo la lectura inicial no se menciono sino solo a PROFELCA, representando a los 2, pero la relación es con la compañía, en el sentido que la obra comenzó en septiembre o noviembre del año 2011, cuando en realidad la obra comenzó en el año 2013, es decir hay una intención fraudulenta perfectamente comprobable de la parte demandante, en consecuencia hay una presunción que puede aplicar el Juez de conformidad a lo establecido en el articulo 111 defraudar la administración de justicia con esa conducta, ya que el no logro demostrar que hubiese una relación con la compañía en esa oportunidad, porque ni siquiera existía la obra para ese momento y el alega en su libelo de demanda que siempre trabajo para esa obra en ese sitio y esa obra comenzó casi 1año y medio después de la oportunidad de que él alega en su libelo de demanda, que siempre trabajo para esa obra en ese sitio y esta demostrado con el acta de inicio de la obra, que se hicieron además de las 2 audiencias en las que participaron la audiencia inicial de mediación su prorroga y las demás, aunado a ello se hizo una reunión extra del Tribunal en la oficina de la compañía con el Dr. Vianca el otro abogado, para conversar para ponerse de acuerdo, en la segunda audiencia se tenia previsto que viniera el señor Catalino de manera personal, se agotaron las instancias de conversación y existen esas conductas que dicen mucho de la verdadera intención y de la verdad que alega la parte y es lo que ocurre normalmente en este tipo de casos, que una persona hace un contrato y después ve la posibilidad de convertirlo en laboral porque le beneficia de otra manera y de sacar un provecho, eso es lo que realmente sucede acá, hay dos testigos que fueron desechados de manera errónea por el Tribunal, dice que no le merecen confianza porque tienen una relación directa con el patrono, por supuesto porque el que conoce de los hechos es el que esta en la obra, indica por ejemplo la testigo Magaly Chinquira Viera Franco, que además es tachada por la parte demandante, alegando de conformidad con el 41, sin identificar cual de los elementos del 41, por ejemplo ella dice que es técnico de obra siendo una persona que ve la calidad de la obra, el funcionamiento de la misma y luego aunque pudiera tener una relación de jerarquía que no la tenia, quien mas sino lo que están en vinculación, que otro testigo se pudiera buscar, sino a quien conoce y allí se deja muy claro como era que el señor prestaba la relación, son dos testigos que dicen eso y la Juez lo desecha simplemente porque no le merecen confianza, pero no adminicula los demás elementos ni al hecho de intento de fraude de la parte demandante, en consecuencia solicita que la sentencia sea revisada y desechada, así como el elemento de la existencia de una relación laboral, porque lo que existe es una relación contractual de subcontratista porque es como funciona esta obra, solicitando que se desechen los elementos de la condena existiendo un echo muy importante que son los recibos y es el hecho que el tiene retensiones por garantías y eso no funciona en materia de contratación….”
Observaciones de la representación judicial de la parte actora, sobre los puntos de apelación de la parte demandada, indicando lo siguiente: “…Indica que ratifica el hecho que la parte demandada no compareció a la audiencia de juicio, en consecuencia estamos en una presunción de la confesión de los hechos planteados por su representación, ya en ningún momento en el libelo de la demandada sostuvo que su representado fue contratado para un obra determinada, indicándose en el momento que era una contratación a tiempo indeterminado, razón por la cual se demanda la indemnización prevista en el articulo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la parte demandada tenia la carga de la prueba de desvirtuar todos estos hechos argumentados por la parte actora en el libelo de la demanda, ya que de las pruebas no se evidencia que haya desvirtuado ninguno de estos hechos.
En cuanto a la fecha de inicio, indica que su representada en ningún momento se alego que fue contratado para una obra determinada, que de las pruebas cursantes en autos, específicamente del poder y de los elementos constitutivos de la empresa, vemos que la empresa PROFELCA es operativamente comercial, de una fecha antes del 2011 inclusive, que el objeto comercial es explotar obras civiles, su representado pudo haber estado en varias obras, eso depende del movimiento de la constructora, la parte demandada dice que el demandante era una sub contratista, no se evidencia de autos la existencia de un contrato o una sub-contratación, manifiesta que los recibos fueron debidamente apreciados por el Tribunal a-quo, indica que se evidencio que los mismos son apreciados de acuerdo a lo establecido en los articulo 3 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en ello se evidencia una remuneración, una prestación personal de servicio, no cumple con los requisitos de descuentos o retensiones de IVA, solo establece una remuneración y si fuera una contratista se estableciera en un recibo bien detallado, evidenciándose el pago de una remuneración el monto y mas nada, el dice que supuestamente mi representado tenia empleados, eso no fue demostrado en el debate probatorio era carga de él, en cuanto a los testigos vemos que eran representantes del patrono en consecuencia no estamos de unos testigos que fueran imparciales, siendo unos testigos claramente parcializados, los cuales representaban a la empresa frente a terceros, en consecuencia de ello, no merecen fe de estar en declaraciones, razón por la cual solicita a este Tribunal que declare con lugar el recurso de apelación realizado por su representado, sin lugar el recurso de apelación presentado por la parte demandada y con lugar la presente demanda en virtud que se mostraron todos los elementos característicos de una relación de trabajo y la parte demandada en ningún momento logra desvirtuar tales hechos…”
Observaciones de la representación judicial de la parte demandada, sobre los puntos de apelación de la parte actora, indicando lo siguiente: “…En primer lugar indica que un contrato es un acuerdo de voluntades, que la esencia del mismo es consensual, excepto que se requiera la formalidad de estar escrito como la compra –venta de inmuebles que haya que registrarla o un contrato de sociedad que haya que registrarla, es por lo que el presente contrato es consensual, pudiéndose el contrato probar por otros elementos distintos de los instrumentos, manifiesta que esta perfectamente demostrado el contrato por cuanto esta reconocida la apelación por las dos partes, simplemente es la naturaleza de la relación, entonces hay un convenimiento y hay un pago demostrado de un periodo distinto que alega la parte demandante, es un sub-contratista o como cualquier otro contrato, es un contrato consensual, que los elementos del contrato se deducen justamente y quedan establecidos la aceptación de la relación y que hubo pagos por las mismas, de que era lo que se hacia, hay consentimiento, causa y objeto perfectamente establecidos que son los elementos de un contrato, luego insiste la demandante de que el supuesto trabajador estaba vinculado o tenia una relación anterior a marzo- abril del año 2013, porque trabaja en otra obra o pudo haber trabajado en otra obra, reconociendo de manera tácitamente que si bien la obra comenzó en el 2013 y no fue la oportunidad en el que el señor Catalino comenzó, porque la obra comienza y después es que el pinta, por eso alegamos que fue en octubre del año 2013 que comenzó esa relación, antes no, porque la obra comenzó y hay que comenzar hacer las cosas y después es que se comienza a pintar, es decir, siquiera es cuando comenzó la obra sino en octubre cuando se consignaron los recibos, insisten en que trabajo en otra obra porque la empresa tiene existencia anterior y si es verdad la empresa tiene existencia anterior, pero el mismo alega en libelo de la demanda y en estos términos los dice que siempre trabajo en ese sitio de la hacienda, Santa Lucia y lo dice en su libelo de la demanda, no alegando otra cosa distinta, porque fue allí solamente que presto los servicios, por la inasistencia a la tercera prolongación existe un reconocimiento de los hechos, también existe jurisprudencialmente el reconocimiento del derecho a contestar y de probar lo contrario, igualmente se alega una relación de trabajo que nosotros hemos negado y probado, con la declaración de los testigos, de la documentales y del Acta del inicio de la obra con la presunción legal establecida en el articulo 112 y el hecho de hay una retensión de garantía, eso es especialmente de un contratista, eso no se da en el derecho laboral, los recibos son una probanza de las retensiones, que son los pagos de impuestos, para los cuales se promovió la prueba de verificación de los libros de contabilidad que el Tribunal negó sin fundamento jurídico convincente, va a revisar los libros del periodo que dice en la demanda, y es sobre esos hechos y se va a comisionar un Tribunal para que en San Cristóbal que es donde esta la sede principal de la compañía y su asiento administrativo revisar esos libros y revisar los impuesto, pero esa prueba se negó por el Tribunal, luego de las documentales saca una conclusión la Jueza contraria a lo que de allí se desprende, pero de los testigos ella misma se contradice en su análisis, (omisiss)
De conformidad a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez como rectora del proceso hace las siguientes preguntas:
Juez: ¿Cuándo se inicia la obra?
Repuesta: marzo o abril del año 2013
Juez: ¿Cuándo culmino la obra?
Repuesta: junio-julio del año 2014
Indica que el señor Catalino termino su pintura en marzo del 2014, pero la obra se entrego en julio, pero el Acta de terminación tiene fecha de junio-julio 2014,
Juez: Según sus dichos usted dice que el señor Catalino ¿era Sub-contratista?
Repuesta: Si era sub –contratista
Juez: ¿Ustedes celebraron un contrato?
Repuesta: Verbal
Juez: Es decir, no hay nada por escrito
Repuesta: no
Juez: ¿Usted me puede decir cual era el cargo del señor Catalino?
Repuesta: Contratista para las labores de pintura en los bloques de la Hacienda de Santa Lucia.
Juez: Ese contrato que usted dice que mantuvo y que no niega la relación que existió con el señor Catalino, ¿me puede resumir el cargo o las funciones? ¡debo entender que fue pintor!
Repuesta: El era el encargado de la pintura, de pintar, es decir, el no pintaba directamente, pintaba inclusive sus hijos y otras personas que el llevaba que eran los que pintaban, el era el sub- contratista para los acabados de pintura de uno de los edificios del conjunto, de las Residencias Santa Lucia en la Hacienda del Municipio Sucre
Juez: ¿Como termino esa relación con el señor Catalino?
Repuesta: el se fue cuando termino el trabajo de pintura, pero el quería un reconocimiento o que se le revisara el precio, en virtud del momento infraccionario.
Juez: ¿El precio de que?
Respuesta: el del Contrato de pintura, porque a el se le pagaba por metros de pintura a un precio ya establecido, pero al final cuando ya se termino el quería que se revisara el precio y la empresa pidió a PDVSA que era la contratista principal una revisión de precios que la empresa negó, en consecuencia la empresa ya tiene un monto establecido de ingreso y lo presupuestado para pagar esa área o actividad de pintura, y es uno de los motivos por los cuales el decide introducir esta demanda, porque no logro la revisión de precios por esa vía, para ver como redondea algo que a lo mejor inflacionariamente no fue un gran negocio.
Juez: ¿Esa obra culmino doctor?
Respuesta: si, esa obra ya termino, esta liquidada y de hecho a él si se le tienen unas retensiones que no ha recibido.
Juez: ¿Le tienen un dinero?
Repuesta: si se le tienen unas retensiones, que son garantías para que cuando se revise la entrega de la obra, si hay observaciones de ahí poder compensar y el no ha retirado ese dinero.
Juez: A los fines de que ilustre ha esta Juzgadora ¿Que llama usted retensiones y como garantías, haber como lo manejan ustedes?
Respuesta: Luego de revisar el metraje, de medir los metros de pinturas, para sacar los metros cuadrados, se le retiene un porcentaje no se le paga completo, contra trabajo realizado.
Juez: Es decir, el señor Catalino tiene una retensión por un trabajo ya elaborado.
Respuesta: Si se le esta debiendo y no lo ha cobrado, no recuerdo el monto de la retensión y no se si consigne el cheque y en virtud de cómo no esta firmado sino por la empresa creo que no lo consigne.
Juez: un poco para resumir de acuerdo a los principios que rigen nuestra materia, principio de celeridad e inmediación, yo debo entender que entonces PDVSA contrata los servicios de la empresa, PROFELCA y que supongo que debe existir un contrato de servicios entre PDVSA y PROFELCA; y PROFELCA a su vez según sus dichos, sub-contrata, sin un contrato por escrito, sino de manera verbal con el señor Catalino.

III. ALEGATOS DE LAS PARTES
Alega la representación judicial de la parte actora en su libelo de demanda que prestó servicios a favor de los codemandados, desde el 25-09-11, en el cargo de pintor de interiores y exteriores, que se desempeñó en las Residencias “La Hacienda”, ubicada en la carretera Petare Santa Lucia, Filas de Mariche Municipio Sucre del Estado Miranda. Alega que el horario era de 08:00 am a 05:00 pm de lunes a sábados, con un último salario mensual de Bs. 60.000,00. Señala que en fecha 28-03-2014, fue despedido injustificadamente. Demanda la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOTTT, así como en la cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. En cuanto a los Salarios normales diarios indica que fueron los siguientes: 2011-2012: Bs. 1.333,33, 2012-2013: Bs. 1.666.66 y 2013-2014: Bs. 2.000,00. El último salario normal mensual fue de Bs. 60.000,00 mensual. Reclama la aplicación del a cláusula 48 de la Convención Colectiva es decir, los salarios transcurridos desde la fecha de la terminación de la relación laboral (28-03-14) hasta la fecha de el pago efectivo de las prestaciones sociales por cuanto no se pagaron oportunamente. En cuanto al reclamo de prestaciones sociales, se demandan desde el 25-09-11 al 28-03-14. En cuanto a las vacaciones, se demandan desde el 25-09-11 al 28-03-14. Señala que tenía derecho a 80 días anuales por tal concepto, reclamadas en base al último salario normal. En cuanto al bono vacacional se demandan desde el 25-09-11 al 28-03-14. Señala que tenía derecho a 17 días anuales por tal concepto, mas un día adicional por cada año de servicios, reclamadas en base al último salario normal. En cuanto a las utilidades se demandan desde el 25-09-11 al 28-03-14. Señala que tenía derecho a 100 días anuales por tal concepto, reclamadas en base al último salario normal.

En cuanto a la contestación de la demanda la parte demanda procede a negar los siguientes hechos:

• Niega la existencia de relación laboral entre actor y codemandados, señala que el actor prestó servicios como contratista en Residencias “La Hacienda”, ubicada en la carretera Petare Santa Lucia, Filas de Mariche Municipio Sucre del Estado Miranda. Aduce que el actor tenía sus propios obreros, a los cuales el mismo pagaba sus salarios, costeaba con su patrimonio la adquisición de las herramientas trabajo, asumía sus riesgos.
• Niega que el actor comenzara a prestar servicios desde el 25-09-11, niega que formara parte de la nómina de la demandada en el cargo de pintor, niega que cumpliera horario de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. de lunes a sábados.
• Niega que devengara salario.
• Niega que en fecha 28-03-2014, fuera despedido de manera verbal. Niega que adeude la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOTTT.
• Niega que adeude los siguientes conceptos: prestaciones sociales desde el 25-09-11 al 28-03-14; vacaciones, desde el 25-09-11 al 28-03-14.
• Niega que el actor tuviera derecho a 80 días anuales por tal concepto. En cuanto al bono vacacional, niega que adeude tal concepto desde el 25-09-11 al 28-03-14.
• Niega que el actor tuviera derecho a 17 días anuales por tal concepto. En cuanto a las utilidades niega que las adeude desde el 25-09-11 al 28-03-14.
• Niega que el actor tuviera derecho a 100 días anuales por tal concepto.

Por las razones antes expuestas y las expuestas en el escrito de contestación de la demanda solicita que la demanda se declare sin lugar la demanda.

IV. LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Visto los puntos de apelación ejercidos por la parte actora y demandada respectivamente y trabada como quedó la Litis ante esta Alzada, considera quien decide, que la controversia se centra en determinar, en cuanto al punto de apelación de la parte actora en la procedencia de la indemnización por despido injustificado de conformidad a lo establecido en el articulo 92 de la LOTTT y en cuanto a los puntos de apelación de la parte demandada se encuentra inmersa en determinar si los servicios personales prestados por el actor a favor de la parte co-demandada eran o no de carácter laboral, así como la fecha de inicio de la relación, debiendo para ello analizar las probanzas que se encuentran a los autos. Así se establece.



V. ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Prueba de la parte Actora
Documentales:

Cursan a los folios 36 al 43 recibos de pago emanados de la parte demandada, a favor del actor correspondiente a las siguientes fechas: 11-10-13, 18-10-13, 25-10-13, 08-11-13, 15-11-13, 24-01-13, 31-01-14, 14-02-14 y 21-02-14, respectivamente, que son apreciados según el artículo 78 de la LOPT, por cuanto no fueron atacados por la parte demandada en la audiencia oral de juicio. Evidencian que en tales fechas el actor recibió pagos en dinero, regulares, periódicos, permanentes, los cuales delatan dependencia económica y servicios personales regulares, constantes a favor de la parte codemandada. Así se establece
Exhibición:
Se solicito la exhibición de las constancias de pago correspondiente desde el 04-10-13 al 28-03-14, a favor del actor, emanadas de la codemandada. Dejándose expresa constancia que la codemandada no las exhibió en la Audiencia de Juicio. Esta Juzgadora observa que tales documentales ya constan en autos, y fueron consignadas por la misma codemandada anexas a su escrito de promoción de pruebas (véase folios 47 al 70) y no fueron desconocidas por la parte actora. En consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, se tienen como auténticas visto que se cumplieron los extremos exigidos en el artículo 82 de la LOPT. Donde se evidencia que el periodo antes indicado el actor recibió pagos en dinero, regulares, periódicos, permanentes, los cuales hacen entrever dependencia económica frente a la codemandada y servicios personales regulares, constantes de parte del actor. Así se establece
Testigos:
En relación a la prueba testimonial de los Ciudadanos LUIS JOSÉ REYES CHINA y JOSÉ GARCIA VILORIA. Se deja constancia que ninguno de ellos compareció al acto, motivo por el cual este Tribunal no tiene materia sobre el cual pronunciarse. Así se establece
Prueba de la parte Demandada
Documentales:

Cursa del folio 47 al 70 constancias de pago desde el 04-10-13 al 28-03-14, emanadas de la parte codemandada a favor del actor, que no fueron atacadas por la parte actora, por lo tanto se tienen como auténticas según el artículo 82 de la LOPT. Evidenciandose que el periodo antes indicado el actor recibió pagos en dinero, regulares, periódicos, permanentes, los cuales delatan dependencia económica por servicios personales regulares y constantes. Asi se establece
ACTA DE CONTRATACIÓN NO. 1300137928/N-001-13-0025, relativa a acabados finales de edificaciones residenciales del complejo habitacional integral LA HACIENDITA, FILAS DE MARICHE, KM 13, CARRETERA PETARE SANTA LUCIA, MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA. La misma no fue atacada por la parte actora, es apreciada según el articulo 78 de la LOPT, evidencia que entre PDVSA y la empresa demandada se convino en que esta ejecutaría la etapa final de una obra en el u lapso de 120 días continuos por la suma de Bs. 418.71.561,46 . Se autorizó a PDVSA a retener el 10% por fianza de fiel cumplimiento y a retener otro 5% por fianza laboral. Se estableció que las cantidades retenidas serian reintegradas al momento de la recepción definitiva de la obra siempre que la misma se haya ejecutado a satisfacción de PDVDSA. El monto previsto para la ejecución de los trabajaos estaría sujeto al cumplimiento del compromiso de responsabilidad social que consiste en un aporte al fondo social del 4% por ciento del monto del contrato. PDVSA podría ceder esta acta de inicio o contrato definitivo a cualquiera de sus empresas filiales o empresa mixta sin requerir del consentimiento de la otra parte. La contratista no podría ceder los derechos y obligaciones derivadas de esta acta de inicio sin la previa autorización de PDVSA. Dicha acta evidencia que en fecha 26 de marzo de 2013 la demandada inicio la ejecución de la etapa final de la obra de Edificaciones en LA HACIENDITA, FILAS DE MARICHE, KM 13, CARRETERA PETARE SANTA LUCIA, MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA. Asi se establece
ACTA DE TERMINACION DE SERVICIOS del 15 de junio de 2014, suscrita por el Inspector de Campo de PDVSA, bajo la supervisión del Gerente Fundacional de Desarrollo Urbano de PDVSA. Dicha acta no fue atacada por la parte actora, en la oportunidad de la audiencia oral de juicio y la misma es apreciada según el artículo 78 de la LOPT, dicha prueba evidencia que entre PDSA y la demandada se contrató la ejecución de una obra de Edificaciones en LA HACIENDITA, FILAS DE MARICHE, KM 13, CARRETERA PETARE SANTA LUCIA, MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA que fue culminada el 15 de junio de 2014. Asi se establece
Planillas relativas a descripción de trabajos realizados por el actor, precio acordado, fechas, materiales requeridos, apartamentos trabajados.Dichas planillas son apreciados según el articulo 10 de la LOT, que evidencian que el actor realizaba acabados de escaleras, closets, rejas, paredes, jardineras, losas, utilizaba cunetes de pasta profesional, pintura caucho, pintura esmalte, antialcalinos, utilizaba brochas, bases, desde el 04/10/13 al 28 de marzo de 2014. Es decir que evidencian pagos, regulares, permanentes por los servicios personales del actor, no se evidencia que el actor asumiera ganancias ni pérdidas, ni que tuviera empleados bajo su responsabilidad. Asi se establece
Informes:
En cuanto a los requerimientos de informes dirigidos a Petroleos de Venezuela (PDVSA) S.A , se deja expresa constancia que dichas resultas no constan en autos y la parte demandada desistió de la misma por considerarla inoficiosa, visto que consta en autos pruebas documentales reconocidas por la parte actora que evidencian los hechos que se pretendían probar con los mencionados informes. Asi se establece
Testigos:
En relación a los testigos esta Juzagdora procede aplicar las reglas de valoración de la prueba testimonial, contenidas en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, siendo en consecuencia obligatorio para esta Juzgado valorarlo de acuerdo a las siguientes consideraciones: 1) Hacer la concordancia de la prueba testimonial entre si y con las demás pruebas, cuando esa concordancia sea posible. 2) El Juez deberá desechar la declaración del testigo inhábil o del que apareciere no haber dicho la verdad. 3) En el proceso que sigue el ciudadano Juez al analizar y apreciar una prueba de testigo, deberá aplicar las reglas de la sana critica, debiendo tomar cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerza y demás circunstancias. Tales parámetros para la apreciación de los testigos fueron destacados por la SALA DE CASACIÓN SOCIAL, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, dictada en el juicio que por nulidad de transacción intentaron los ciudadanos ROCELIO JOSÉ URIANA, JUDY JOSEFINA DÍAZ, NÉSTOR LUIS LEAL PRIETO, RÓMULO ALEJANDRO REYES GODOY, ENRIQUE CERRUDO y otros contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, de fecha once (11) días del mes de mayo del año 2006, asunto N° AA60-S-2005-001808.
En base a tales parámetros se procede a analizar los testigos promovidos por la parte demandada.
En relacion a la ciudadana NINOSKA JOANA MONTES NAVARRO venezolana, mayor de edad, titular de las cédula de identidad No. 13.125.129. La representación judicial de la demandada le preguntó cual es su relación con la empresa PROFESIONALES INVERSIONESTAS PROFEL C.A., contestó que Gerente Encargada de la obra, indica que la obra comenzó en el año 2012 o en el año 2013, en el mes de septiembre, indicó la testigo que el actor prestó servicios en las Residencias La Hacienda, ubicada en la carretera Petare Santa Lucia, Filas de Mariche Municipio Sucre del Estado Miranda, como contratista de PROFEL C.A., era pintor exclusivamente, estuvo apoyado con empleados a su cargo, tenía 08 empleados, el salario se los pagaba el actor, el actor laboraba por su cuenta, el actor tenía que llevar todo su material. Ante las repreguntas de la parte actora la testigo señaló que la misma ingresó a PROFEL C.A. el 17-09-13 o en el 2014, no recuerda. La testigo señaló que la obra tenía unos 11 edificios de los cuales 05 edificios estaban a cargo de PROFEL C.A.. Indicó que la empresa siempre le facilitaba el material al actor. Ante la pregunta de si PROFELCA tenía otros contratos de obras, además de las Residencias La Hacienda, ubicada en la carretera Petare Santa Lucia, Filas de Mariche Municipio Sucre del Estado Miranda, la testigo señaló que no, que eso fue hace como dos (02) años atrás. Manifestó que no es amiga de la parte codemandada.
Esta testigo no manifestó ser enemiga, familiar, socia, cónyuge de ninguna de las partes. Sin embargo, esta Juez la desecha por contradictoria, no fue conteste, no merece fé, no es convincente, se presume que tiene interés en las resultas del juicio, no le ofrece a esta jurisdicente la plena certeza que la testigo pudo apreciar directamente los hechos controvertidos, sus declaraciones fueron genéricas e indeterminadas pues no tiene seguridad si la obra en la cual se desempeñó el actor comenzó en el 2012 o en el 2013, asimismo señala que el actor tenía que llevar todo su material y por otro lado dice que cuando faltaba alguno la empresa se lo suministraba. La testigo fue discordante con respecto a su fecha de ingreso en la empresa demandada no recuerda si fue en el 2013 o en el 2014 siendo que los hechos controvertidos van desde el 25-09-11 al año 2014. Se desestima la testigo pues se presume parcialidad a favor de la empresa. Asi se establece

En relacion a la testigo MADALI CHIQUINQUIERA VIERA FRANCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.526.689. La representación judicial de la parte actora solicita que la testigo MADALI CHIQUINQUIERA VIERA FRANCO sea desestimada por cuanto es representante del patrono, según el artículo 41 de LOTTT. Ante las preguntas de la parte demandada indicó que el actor ingresó como pintor porque se necesitaban con urgencia para la obra, la testigo era la que hacia seguimiento al trabajo como técnico de obra. La obra se inició en Agosto pero no se acuerda el año, los trabajos del actor eran de pintura de hierro, esmalte, caucho, encamisado de paredes, el actor llevaba sus obreros a quienes le cancelaba, se pagaba por metro cuadrado y en cheque. Ante las preguntas de la parte actora, indicó la testigo que la misma trabaja para la demandada desde el año 2009, que la obra era grande compuesta de unos 11 edificios, de esos PROFEL C.A. tenía 04 edificios, indica que el actor entró en el tercer edificio, es decir, cuando ya se estaba terminando la obra, que nunca hubo un contrato con el actor simplemente se le busca para que trabajara y no hubo nada escrito todo fue hablado. La testigo indicó que no dirige personal. Esta testigo indica que no se acuerda del año en que se inició la obra, señala que al actor se le pagaba su nómina semanal.
Esta testigo no tampoco manifestó ser enemiga, familiar, socia, cónyuge de ninguna de las partes. Sin embargo, esta Juez también la desecha por discordante, no fue conteste, no merece fé, no es convincente, se presume que tiene interés en las resultas del juicio pues tiene un cargo de confianza en la demandada, no le ofrece a esta jurisdicente la plena certeza que la testigo pudo apreciar directamente los hechos controvertidos, por lo cual desestima sus dichos. Asi se establece.

VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero del conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278)….”

Ahora bien, dicho lo anterior, considera este Tribunal Superior que los fundamentos de apelación expuestos por la parte actora recurrente, se circunscriben únicamente a determinar la procedencia de la indemnización prevista el artículo 92 de la LOTTT y los de la parte demandada se encuentran inmerso en determinar la naturaleza de la prestación del servicio, es decir, si la misma es de naturaleza laboral o no, así como la fecha de inicio de la mencionada relación adminiculadas con el análisis del cumulo de pruebas aportados a los autos

Sin embargo, antes de entrar al fondo del presente asunto resulta necesario tener en cuenta que existe en el presente caso una admisión de los hechos de carácter relativo, por la incomparecencia de la parte demandada a una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, existiendo una presunción iuris tantum, es decir, que dicha admisión es relativa desvirtuable salvo prueba en contrario tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1300 de fecha 15 de octubre de 2004, donde estableció:

“… Es así, que esta sala consideran necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario / presunción iuris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos caso a partir de la publicación del presente fallo.

En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:…omissis…2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de la dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción iuris tamtum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las parte a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará , una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no hay probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión…”

No cabe duda para esta Alzada, tal y como lo indico la sentencia recurrida, que en el presente juicio existe presunción juris tantum en relación a la veracidad de los hechos alegados por la demanda, relativos a la existencia de la relación laboral, despido injustificado antes de la culminación de la obra, procedencia del reclamo de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad. Debiendo revisar esta sentenciadora si la demandada desvirtuó la presunción de veracidad de lo alegado por el actor, con las pruebas admitidas y evacuadas ante el Tribunal de Juicio, según el artículo 74 de la LOTP. Es por lo que considera quien hoy decide que en estos casos es obligación de los Jueces del Trabajo formarse una convicción, sobre el cumulo de pruebas que se encuentran en las actas procesales del expediente. Así se declara

Dicho lo anterior, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento sobre los puntos controvertidos, considerando lo siguiente:

En cuanto a la naturaleza de la prestación del servicio:

En el caso sub examine, el actor alegó la presunción legal (vinculación laboral), tal carácter fue negado, pero no así la prestación del servicio, el cual no constituye un hecho controvertido en la presente causa, quedando sólo por determinar la naturaleza de la relación contractual que unió al actor con la demandada, para lo cual este Tribunal se apoyará en las pruebas valoradas, en los elementos constitutivos de la relación de trabajo, y el análisis de la aplicación del test de indicios desarrollado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social y aplicado por la Juez de la primera instancia

La Sala de Casación Social, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy artículo 53 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con los requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario.

Así, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

“(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.)

Categóricamente, sostiene la demandada que la vinculación entre ella y el actor era con --ocasión a una relación contractual de carácter mercantil, y que en definitiva el actor actuaba como “sub-contratista”, negando absolutamente que el actor ostentara la condición de “trabajador”. Alegando la demandada para apoyar el desarrollo de su actividad como sub-contratista, que tenía empleados que eran sus hijos y que él ciudadano Catalino (hoy demandante) pagaba su propia nómina y que al mismo se le realizaban unas supuestas retenciones de garantías y que el contrato suscrito es verbal y no escrito; cumpliendo dicho contrato verbal, con los tres (03) elementos característicos de todo contrato como lo son el consentimiento, causa y objeto

Ahora bien, la Sala reconoce los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación

Ahora bien, de la normativa sustantiva laboral como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral. De manera previa se podrá señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba. Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala Social, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario. Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos; los que diseñan el denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”. Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)

Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo ha aspirado la Sala Social, construir, claro está de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda a consolidarse, denominado por la Sala como el Test de laboralidad

El reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla, propone el siguiente sistema:

“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora bien, observa que en la sentencia recurrida, se aplican criterios jurisprudenciales, ampliamente tratados, así como la doctrina que trata el tema, determinados en base a pruebas que se encuentran inmersas en expediente una serie de indicios a los fines de determinar la existencia de la relación de trabajo indicando lo siguiente:

“…Consta en autos planillas relativas a descripción de trabajos realizados por el actor, precios acordados, fechas, materiales requeridos, apartamentos trabajados. Evidencian que el actor realizaba acabados de escaleras, closets, rejas, paredes., jardineras, losas, utilizaba pasta profesional, pintura caucho, pintura esmalte, antialcalinos, utilizaba brochas. Tales documentales, no se evidencian que el actor asumiera gastos de pinturas, escobillas, pinceles, brochas, cepillos, rodillos, cilindros, lijas, limas, esponjas, cintas métricas, recipientes, disolventes, querosén, guantes, botas, gorras, bragas, mascarillas, lentes con cristales protectores, etc.

La demandada no cumplió con el imperativo de su propio interés de hacer valer documentos públicos ni privados, facturas, informes, testigos, inspecciones, etc que acreditaran en autos que el actor cubriera gastos de materiales con patrimonio o peculio personal, para los servicios de pintura.

Tampoco probó la demandada que el actor contratara trabajadores, los, despidiera, pagara salarios, les otorgara permisos, les impartiera instrucciones, les aplicara sanciones, pagara cesta tickets, vacaciones, utilidades, entregara uniformes, implementos de seguridad, notificaciones de riesgos, realizara evaluaciones pre empleo, según las normas de la LOPCYMAT, ni que el actor impartiera, a su nombre, cursos de normas de seguridad, higiene y prevención de accidentes laborales, tuviera asegurado a su nombre trabajadores en el IVSS. No consta que el actor fuera patrono de obrero alguno.

Tampoco consta que el actor recibiera pagos, ganancias, adelantos, lucros, no fue consignado contrato alguno, con las formalidades exigidas en la Ley a tales efectos, no se evidencia que el actor contara con local o sede propia, ni que sufragara gastos típicos de tipo empresariales, pagos de electricidad, luz, agua, alquiler, impuestos, personal administrativo, etc. Ni que llevara libros contables como todo empresario.
La demandada no probó que el actor contara con una cartera propia de clientes, que prestara servicios a otras empresas mientras se desempeñó a su favor.

La demandada no probó que el actor entrara ni saliera a su libre arbitrio, disponibilidad, capricho, esporádicamente, eventualmente, de las Residencias La Hacienda, ubicada en la carretera Petare Santa Lucia, Filas de Mariche Municipio Sucre del Estado Miranda, lugar donde prestó servicios, no consta al respecto registros ni manuales, ni informáticos, digitales, fotográficos ni audiovisuales que favorezcan a la demandada en cuanto al cumplimiento de horario.

No fue probado contrato de obra alguno, no se evidencia al respecto cumplimiento alguno de los requisitos mínimos establecidos en el Código Civil para la validez de los contratos de obra, en el que se exige la causa, objeto, consentimiento, vigencia. No se evidencia convenio o pacto alguno en el que el actor aceptara como fianza a favor de la codemandada, que ésta le retuviera algún porcentaje sobre cada valuación como garantía frente a posibles desperfectos en los trabajados.

El actor probó pagos regulares, constantes, periódicos, repetitivos de sumas de dinero, por sus servicios personales, por lo cual acreditó la dependencia económica. Consta en autos recibos de pagos desde el 30-09-13 hasta el 28-03-14 por concepto de trabajos contratados en pintura. Esos pagos eran de las siguientes fechas: 04-10-13, 11-10-13, 18-10-13, 25-10-13, 01-11-13, 08-11-13, 15-11-13, 22-11-13, 29-11-13, 06-12-13, 13-12-13, 10-01-14, 17-01-14, 24-01-14, 31-04-14, 07-02-14, 14-02-14, 21-02-14, 26-02-14, 07-03-14, 14-03-04, 21-03-14 y 28-03-14, respectivamente.

El actor manejaba cuñetes de pasta, pintura caucho, esmalte, brochas, colocaba rodapiés, esmalte para jardineras, closets, antialcalinos, remataba techos, frisos, remataba paredes, pintaba baranderas de escaleras, realizaba masticado en paredes, esmalte en losa y similares. No consta que sus funciones fueran realizadas por terceros o por intermediarios a cargo del actor…”

De lo anterior, evidencia esta Juzgadora tal y como lo explano la Juez a-quo en su sentencia, que efectivamente, el demandante era un trabajador que devenga un salario constante y permanente, que estaba bajo el régimen de ajenidad y dependencia, observando esta Alzada que la parte demandada no cumplió con su carga probatoria, pues se fundamenta en dichos que no están probados en las actas procesales del expediente y que por ende no pueden tenerse como cierto, alegando que existe unas pruebas testimoniales, pero considera este Tribunal que dichos testigos no fueron fidedignos para que el Tribunal de la Primera Instancia tomara como cierto sus declaraciones y se creara una convicción que la naturaleza del servicio no era de carácter laboral, en virtud de ello, considera que esta superioridad que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, en relación a este punto, por lo que es forzoso para quien decide, declarar sin lugar el referido punto de apelación, y por ende tiene como cierto que entre el actor y la demandada, si existió una relación laboral y que el actor se desempeñó en el cargo de pintor de interiores y exteriores de edificaciones bajo una relación de subordinación y dependencia de conformidad a criterios jurisprudenciales tales como: sentencia N° 489, dictada en el célebre caso Mireya Beatriz Orta de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), de fecha trece (13) de agosto de 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 552 de fecha 30/03/2006, Sentencia N° 1308, dictada en fecha cinco (05) de agosto de 2008, en el caso Miguel Ángel González Landa contra la Corporación Venezolana De Televisión, C.A. (Venevisión), con ponencia del Magistrado Doctor Alfonso Valbuena Cordero Así se decide

En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 92 de la LOTTT:

Observa quien decide, que la decisión recurrida niega la indemnización prevista en el artículo 92 LOTTT, ya que lo que debió solicitar el actor es la Indemnización por la rescisión del contrato de obra contemplada en el artículo 83 de la mencionada Ley, la parte actora, en su fundamento de apelación, estableció que se tiene del libelo de la demanda que su representado era un trabajador a tiempo indeterminado y por lo tanto gozaba de estabilidad, correspondiéndole la indemnización prevista en el artículo 92 y que el mismo fue despedido de manera injustificada de su puesto de trabajo, que se tiene de las actas procesales, especialmente en la audiencia de prolongación de la audiencia preliminar, que la parte demandada no compareció ni por si, ni por medio de apoderado judicial, a la prolongación de la audiencia preliminar, razón por la cual se presume la admisión de los hechos en el presente asunto. No obstante, considera quien decide, que en el presente caso estamos ante una admisión de los hechos de carácter relativo, es decir, lo hechos pueden ser desvirtuados salvo prueba en contrario, una presunción iuris tantum no iuris et de iuris , por lo tanto de las pruebas aportadas se encuentran un ACTA DE CONTRATACIÓN NO. 1300137928/N-001-13-0025 y ACTA DE TERMINACION DE SERVICIOS DE FECHA 15 DE JUNIO DE 2014, que demuestran que efectivamente estamos ante una obra por tiempo determinada, aunado al hecho de que por la naturaleza de la prestación del servicio prestado, es más que claro que por máximas de experiencias los obreros que se encargan de los trabajos de pintura, lo realizan bajo la figura de una obra determinada, de conformidad a lo establecido en el artículo 63 de la LOTTT, es decir, mal puede el Tribunal asumir defensa de parte en el presente procedimiento, ya que la parte actora debió actuar diligentemente y reclamar la indemnización correspondiente, que en este caso es la establecida en el artículo 83 de la LOTTT (por recisión de contrato) y no la establecida en el artículo 92 de la LOTTT( aplicable a trabajadores por tiempo indeterminados), motivo por el cual se considera que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, pasando a confirmarla en relación a este punto, declarando sin lugar el punto de apelación ejercido por la parte actora. Así se decide

En cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral:

En cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, la recurrida estableció que en la demanda se alega que la relación laboral se inició el 25-09-11 y la demandada niega tal fecha, señalando que comenzó fue en fecha 30-09-13 y que visto que la codemandada negó la relación laboral, al tenerse ésta como cierta, se tienen también como ciertos los hechos alegados en la demanda respecto a la fecha de inicio, terminación y salarios, a diferencia de ello la parte demandada, en relación a este punto, a groso modo hace alusión a unas actas que constan en el expediente que fueron apreciadas en la valoración de las pruebas, pero que las mismas no fueron tomadas en cuenta al momento de determinar la fecha de inicio de la relación, manifestando que es imposible que un pintor este desde que comienza la obra y que por lógica se sabe que los trabajos de pinturas se realizan para darles los acabados finales a una edificación

Ahora bien, vista la decisión del Tribunal de la Primera Instancia, esta Juzgadora, disiente de la decisión recurrida, en cuanto al inicio y de terminación de la relación laboral, ya que de las pruebas aportadas a los autos se pudo verificar la denominada ACTA DE CONTRATACIÓN NO. 1300137928/N-001-13-0025, relativa a acabados finales de edificaciones residenciales del complejo habitacional integral La Haciendita, Filas de Mariche, Km 13, carretera Petare Santa Lucia Municipio Sucre Estado Miranda, siendo valorada la misma de conformidad a lo establecido en el artículo 78 de la LOPT donde se evidencia que entre PDVSA y la empresa demandada se convino en que esta ejecutaría la etapa final de una obra en el un lapso de 120 días continuos por la suma de Bs. 418.71.561,46 . de dicha acta se evidencia que en fecha 26 de marzo de 2013 la demandada inicio la ejecución de la etapa final de la obra así como ACTA DE TERMINACIÓN DE SERVICIOS DEL 15 DE JUNIO DE 2014, suscrita por el Inspector de Campo de PDVSA, bajo la supervisión del Gerente Fundacional de Desarrollo Urbano de PDVSA. Dicha acta fue apreciada según el artículo 78 de la LOPT, y de dicha prueba evidencia que entre PDSA y la demandada se contrató la ejecución de una obra de Edificaciones que fue culminada el 15 de junio de 2014.
De las referidas actas que no fueron atacadas por la parte contraria, se puede establecer perfectamente la fecha en la cual se llevó a cabo la ejecución final de la obra, es decir, el momento en el cual se llevaría a cabo los referidos trabajos de pintura que realizaba el ciudadano Catalino Palma, no pudiendo establecerse con las referidas pruebas cursantes en autos que la fecha de inicio de la relación laboral era el 25-09-11; pues del análisis probatorio queda más que claro que la fecha de inicio de la relación laboral entre el demandante y el demandado ( codemandado) fue desde el 26 de marzo del 2013 hasta el 15 de junio de 2014, motivo por el cual se declara con lugar el referido punto de apelación ejercido por la parte demandada, modificando la sentencia recurrida en relación a la fecha de inicio de la relación laboral, queda establecida tal y como se indicó desde 26/03/2013 hasta el 15/006/2014. Así se decide

En virtud de la decisión antes mencionada, y modificada como quedo la fecha de inicio y terminación de la relación laboral esta Alzada procede a condenar los conceptos demandados bajo las siguientes consideraciones:

Salarios devengados por el actor:

Las percepciones en dinero, periódicas, constantes, reiteradas como contraprestación por los servicios personales, constituyen un elemento componente e integrante del salario normal del trabajador, debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial No. 6.076, de fecha 07-05-12.

En el caso de autos, se tienen como cierto que los salarios básicos diarios del actor fueron los siguientes:

Año 2013: Bs. 1.666.66
Años 2013-2014: Bs. 2.000,00
Ultimo salario normal mensual. Bs. 60.000,00 mensuales

Tales montos son los indicados en la demanda no fueron desvirtuados por la parte codemandada.

En cuanto al reclamo de prestaciones sociales:

Se acuerda su pago desde el 26/03/2013 hasta el 15/06/2014, considerando quien decide, que es más beneficioso para el trabajador lo establecido en el literal “A” y “B” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial No. 6.076, de fecha 07-05-12, en virtud del tiempo inicio y finalización de la relación de trabajo, del monto que resulte no se debe hacer deducción alguna, en virtud que no consta adelanto alguno, tal y como se observa en el siguiente cuadro: Los cálculos de la prestación de antigüedad se especifican a continuación:

De acuerdo a lo expuesto, en el cuadro precedente, tenemos que la demandada debe cancelar al actor las prestación de sociales según el artículo 142 de la LOTTT. En consecuencia se ordena pagar la suma de ciento noventa y ocho mil ochocientos treinta y tres con treinta y tres céntimos (Bs. 198.833,33) por la prestación de antigüedad generada desde el 26/03/2013 hasta el 15/06/2014 así como la cantidad de diecisiete mil seiscientos setenta y uno con diez céntimos (Bs.17.671,10) por conceptos de intereses de prestación sociales, calculados considerando el promedio de la tasa activa y pasiva fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se decide

Sobre la aplicación de la cláusula 48 de la Convención Colectiva:

La cláusula 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción resulta aplicable al actor y la misma establece lo siguiente

“CLÁUSULA 48 OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE PRESTACIONES: Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo convienen que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le correspondan al Trabajador y Trabajadora, serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que en caso contrario, el Trabajador o Trabajadora seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones…”

Se acuerda su pago a favor del actor, en base al salario básico diario de Bs. 2.000,00, desde la fecha de la terminación de la relación laboral (15-06-2014) hasta la fecha del pago de las prestaciones sociales, por cuanto no se pagaron oportunamente aunado al hecho que no fue un punto de apelación, motivo por el cual queda firme la decisión de la primera instancia. Así se declara

En cuanto a las vacaciones:

Se acuerda su pago desde el 26/03/2013 hasta el 15/06/2014. Ya que el actor estaba amparado por la Convención Colectiva de la Construcción la cual es más beneficiosa que los artículos 223 y 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997. En consecuencia el actor tenía derecho a 80 días anuales de vacaciones, según lo estipulado en la Cláusula 43 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, las cuales se deben cancelar en base al último salario normal. Los cálculos se especifican a continuación:

Año 2013-2014: 80 días
Fracción 2014: 26 días

Total días a cancelar por vacaciones: 106 días en base al último salario normal de Bs. 2000,00 diarios. En consecuencia, se condena a la parte codemandada a cancelar al actor la suma de doscientos doce mil bolívares exactos (Bs. 212.000,00) por concepto de vacaciones. Así se declara

En cuanto al bono vacacional:

Se acuerda su pago desde el 26/03/2013 hasta el 15/06/2014. Se tiene como cierto que tenía derecho a 17 días anuales más un día adicional por cada año de servicios, según lo estipulado en la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, las cuales se deben cancelar en base al último salario normal.

Los cálculos se especifican a continuación:

Año 2013: 17 días
Año 2014, fracción: 6 días

Total días a cancelar por bono vacacional: 23 días en base al último salario normal de Bs. 2000,00 diarios. En consecuencia, se condena a la parte codemandada a cancelar al actor la suma de cuarenta y seis mil bolívares exactos (Bs. 46.000,00) por bono vacacional. Así se declara

En cuanto a las utilidades:

Se acuerda su pago desde el 26/03/2013 hasta el 15/06/2014. El actor estaba amparado por la Convención Colectiva de la Construcción la cual es más beneficiosa que el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial No. 5.152 del 19-06-1997. Se tiene como cierto que tenía derecho a 100 días anuales, se deben cancelar en base al salario histórico y no en base al último salario, según ha establecido la jurisprudencia reiterada del TSJ. Correspondiéndole al trabajador de marzo 2013 a marzo 2014 100 días de utilidades a razón del salario normal, es decir, Bs. 2000,00 más 25 días de abril 2014 hasta junio de 2014 igualmente por la cantidad de Bs 2000,00 correspondiéndole al trabajador por este concepto la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares exactos (Bs. 200.000,00) por utilidades generadas desde el 26/03/2013 hasta el 15/06/2014. Así se decide

Ahora bien, en virtud del principio quantum devolutum tantum apellatum, esta alzada pasa a transcribir aquellos puntos que no fueron apelados y que por la naturaleza de la presente decisión no fueron modificados y que quedaron firmes siendo los siguientes:

Sobre la responsabilidad solidaria del accionista de la empresa demandada:

Se destaca sentencia con ponencia de la Magistrada Doctora MARJORIE CALDERÓN GUERRERO dictada por la Sala Social del TSJ, en el juicio incoado por EFRAÍN ANTONIO RANGEL contra el RESTAURANT Y CAFETERÍA EL RINCÓN DE TITO, en la cual se estableció lo siguiente:

“… Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad solidaria de los accionistas y las personas jurídicas demandadas frente a las reclamaciones laborales, esta Sala de Casación Social mediante sentencia N° 1018 de fecha 05 de agosto de 2014, expediente N° 13-521, caso: Félix Eduardo Guzmán Rivas y otros contra Bloquera Altamira, C.A. y otros, estableció:

De otra parte, se pudo apreciar que en el presente juicio se demandaron solidariamente tanto personas naturales, como personas jurídicas, sin que se demostrara que existía un acuerdo o contrato en el que las partes hubiesen establecido la responsabilidad solidaria del presidente, los directores o los accionistas y las personas jurídicas demandadas, por las obligaciones laborales de éstas últimas, en los términos previstos en el artículo 1.221 del Código Civil. Asimismo, la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable rationae tempore, no preveía norma legal expresa que estableciera dicha solidaridad, sino que por aplicación supletoria del artículo 201 del Código de Comercio, se interpretaba que las sociedades mercantiles eran personas jurídicas distintas de las de los socios, y por tanto no existía solidaridad entre ellos. En vista de ello, contrario a lo resuelto por la alzada ni los accionistas, ni los asociados de las personas jurídicas demandadas son responsables de las acreencias laborales de aquellas, razón por la cual, no procede la responsabilidad solidaria entre todos los codemandados. En el presente caso tenemos que no resulta aplicable el artículo 201 del Código de Comercio, por cuanto dicha norma está dirigida a regular las relaciones jurídicas de naturaleza mercantil, y dado que la presente causa es de naturaleza laboral, se rige por las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable ratione temporis al caso de marras, en virtud que la fecha en que terminó la relación laboral fue el 9 de junio de 2010, como fue establecido por la recurrida conforme al principio de non reformatio in peuis, de manera que, en atención al criterio anteriormente transcrito, dicha norma no contempla la responsabilidad solidaria del presidente, los directores o los accionistas y las personas jurídicas demandadas, por las obligaciones laborales de éstas últimas, razón por la cual el juzgador ad quem actuó ajustado a derecho al rechazar la pretendida solidaridad…” (final de la cita de este Juzgado Sexto de Juicio de Caracas)

Ahora bien, se observa que el anterior criterio no se aplica al presente caso pues cuando terminó la relación laboral, el 28 de marzo de 2014, ya había entrado en vigencia el artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajos y Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No. 6076, Extraordinaria del 07-05-12, el cual establece que las personas naturales en su carácter de patronos y los accionistas son solidariamente responsables de las obligaciones derivadas de la relación laboral a los efectos de facilitar el cumplimiento de las garantías salariales.

Se destaca sentencia dictada por la Sala Social del TSJ, con Ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en el juicio incoado por el ciudadano JOSÉ DE JESÚS LÓPEZ PESAYE contra VENEZOLANA DE TURISMO, S.A. (VENETUR), de fecha veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil quince, exp. R.C. Nº AA60-S-2013-001423, en la cual se estableció lo siguiente:

“ la solidaridad pasiva existe ‘cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad, y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros’, de acuerdo con el artículo 1.221 del Código Civil. Dicha disposición permite al acreedor demandar a cualquiera de los deudores por la totalidad de la deuda, lo que queda confirmado por el artículo 1.226 eiusdem, según el cual ‘las acciones judiciales intentadas contra uno de los deudores, no impiden al acreedor ejercerlas también contra los otros’, de donde deriva que es facultativo para el acreedor el entablar el juicio respecto de uno solo de los codeudores solidarios para exigir la totalidad de su acreencia. (Sentencia n° 369/2001 del 27 de marzo, caso: María del Carmen Torres Herrero).

En atención al presente juicio, consta en autos que el actor prestó servicios en las Residencias “La Hacienda”, ubicada en la carretera Petare Santa Lucia, Filas de Mariche Municipio Sucre del Estado Miranda. Tales servicios son derivados del contrato No. 1300137928/N-001-13-0025, relativo a acabados finales de las edificaciones residenciales señaladas. En dicho contrato la empresa demandada (PROFEL CA) estaba representada por el ciudadano PEDRO SALVADOR ARDAGNA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 9.246.304 (codemando en el presente juicio). Asimismo, en el acta de culminación de dicha obra del señalado complejo habitacional, del Documento de fecha 15-06-14, distinguida con el No 4600014530/1ª-001-011-A-13N-5586, suscrito entre PDVSA y la empresa codemandada (PROFEL CA), se observa que ésta también esta representada por el mencionado ciudadano PEDRO SALVADOR ARDAGNA. Igualmente se recalca que éste ciudadano es constreñido en el presente juicio, si es accionista de PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL CA ya que tal condición es aceptada expresamente en la contestación a la demanda. Asimismo, al folio 26, se observa que el mencionado ciudadano se identifica como representante de PROFEL C.A. según la cláusula octava de sus estatutos reformados.

Esta sentenciadora insiste que la responsabilidad solidaria en materia laboral de los accionistas es una garantía constitucional de orden público, que asegura la eficacia de la ejecución de un fallo que le es favorable al ex trabajador, para materializar la posibilidad de cobrar sus acreencias, accediendo al patrimonio de los accionistas que integran el sustrato personal de la sociedad mercantil que fungía como patrono. En consecuencia, este Tribunal declara la responsabilidad solidaria de PROFESIONALES INVERSIONISTAS PROFEL CA con el mencionado ciudadano PEDRO SALVADOR ARDAGNA, todo esto en aplicación de lo establecido en el artículo 151 de la LOTTT y los principios de intangibilidad, progresividad de los derechos laborales, el principio de primacía de la realidad sobre las formas que impera en las relaciones laborales y el principio indubio pro operario, reconocidos en los numerales 1 y 03 del artículo 89 de nuestra Carta Magna. Así se declara

Sobre la indexación e intereses de mora:

En cuanto a los intereses moratorios generados por la falta de pago oportuno de los beneficios condenados, se ordena la cancelación de los mismos, los cuales deberán ser calculados por el experto contable designado, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé‚ el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello, desde la fecha en que terminó la relación de trabajo, es decir, desde el 15/06/2014, debiendo acotar que no operar el sistema de capitalización sobre los mismos.

Para la corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas, se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual estableció: ".la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador. No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación "debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello". Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deber esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso -pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo- para obtener un pronunciamiento judicial. As¡, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación -lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal-, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal. En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente. En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada -y no desde la admisión de la demanda-, porque sólo entonces‚ ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación. Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunos parámetros que deben ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al periodo a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio debe ser la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. "Por lo que se ordena el cálculo de la indexación desde la notificación del demandado, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deber excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se Decide.- En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicar lo preceptuado en el Art. 185 LOPT.




VII DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada TERCERO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 30 de enero de 2017 dictado por el Juzgado Sexto (6º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano Catalino Palma, titular de la cedula de identidad Nº V-3.265.691 en contra de la entidad de trabajo Profesionales Inversionistas PROFEL C.A y de manera personal y solidaria en contra del ciudadano Pedro Salvador Ardagna titular de la cedula de identidad Nº V-9.246.304 QUINTO: No hay condenatoria en costas a la parte actora de conformidad a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no hay condenatoria en costas a la parte demandada dada la naturaleza de la presente decisión

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto (6º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017) Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZ

_________________________________
Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ
LA SECRETARIA

____________________
Abg. OMAIRA URANGA


Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizo la presente decisión.

LA SECRETARIA

____________________
Abg. OMAIRA URANGA
LMV/OU/JF.-






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