REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, Jueves primero (1º) de junio de 2017
207º y 158º
Exp Nº AP21-R-2017-000226; Exp Nº AP21-L-2016-001666
PARTE ACTORA: JOSEPH AGUSTIN HIPPOLYTE SOJO y RICHARD EDUARDO IZQUIERDO VASQUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad N° V-15.577.486 y V-11.201.572 respectivamente.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: XIOMARA DIAZ ROSALES, abogada en ejercicio, e inscrita por ante el I.P.S.A bajo el Nro. 87.923
PARTE DEMANDADA: “CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA, S.A”, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de enero de 2.005, bajo el Nro.54, tomo 475-A-VII.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: OVIEDO PEREZ, abogado en ejercicio, e inscrito por ante el I.P.S.A bajo los Nº 23.241.
SENTENCIA: Definitiva.
ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por los Abogados XIOMARA DIAZ y OVIEDO PEREZ en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha siete (7) de marzo de 2017, por el Tribunal Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
CAPITULO PRIMERO.
I.- Antecedentes.
1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los Abogados XIOMARA DIAZ y OVIEDO PEREZ en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora y demandada respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha siete (7) de marzo de 2017, por el Tribunal Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
2.- Recibidos los autos en fecha 29 de marzo de 2017, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 05 de abril de 2017 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 02/05/2017 A LAS 2:00 P.M., siendo la misma reprogramada para el día 15/05/2017, A LAS 2:00 P.M., de acuerdo a la solicitud formulada por ambas partes, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, difiriéndose para el día 24/05/2017, a las 11:00 A.M., la oportunidad para la lectura del dispositivo del fallo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.
El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:
“…Con base a los razonamientos anteriormente expuesto, este JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoare los ciudadanos JOSEPH HIPOLLYTE y RICHARD IZQUIERDO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de Identidad V-15.577.486 y V-11.201.572, en contra de la demandada “CONSTRUCOES E COMERCIO CAMARGO CORREA, S.A”, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de enero de 2.005, bajo el Nro.54, tomo 475-A-VII. En consecuencia, se ordena a la parte demandada a pagar las cantidades y conceptos que serán discriminados en la parte motiva del presente fallo y sobre los cuales se acuerda la correspondiente experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable a los fines de la determinación de la indexación judicial e intereses de mora en todo retardo al que corresponda más los intereses de mora e indexación, y/o corrección monetaria. SEGUNDO: en razón a la naturaleza del presente fallo no hay condenatoria en costas…”.
III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.
1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que:
“Con relación al ex trabajador HIPPOLYTE JPSEPH, su fecha de ingreso fue el 29/02/2012, y su ruptura fue el 09/07/2014, con cargo de ayudante de albañil, los puntos se refieren al concepto de 1.- Bonificación Especial, esta representación solicita la diferencia con relación a este concepto, por que al hacer la revisión de los conceptos cancelados en la liquidación, da justamente el mismo monto que da sobre la antigüedad, es decir, sobre la antigüedad abonada y la antigüedad complemento, al hacer la suma de estos dos conceptos me da el mismo monto con respecto a este concepto que es la bonificación especial, la representación de la demandada siempre manifiesta que son pagos graciosos que hace su representada para cubrir cualquier tipo de eventualidad que pudiera presentarse, pero nunca da una explicación explicita sobre como pudo haber llegado a ese monto que le están consignando al momento de la finalización de la relación laboral. 2.- El otro punto de apelación con respecto a este ciudadano es la diferencia de tiempo de viaje, cuando se suscribió la convención colectiva 2013 – 2015, para mayo de 2013 a los trabajadores les correspondía el 30% del aumento por a discusión de esa convención, la cual fue cancelada a finales de septiembre de ese mismo año 2013, es decir que desde e l 01 de mayo hasta septiembre a mi representado no le ajustaron el salario para el pago de los conceptos, por ende cuando uno habla de lo que es el salario básico diario no estaba ajustado al cargo que tenia y por eso es que nacen las diferencias con respecto al tiempo de viaje, este concepto aunque no esta explicito como se calcula en la misma convención, por costumbre se obtiene de la siguiente manera: el salario básico diario se divide entre 6,67 y se le multiplica el 1,5 para tener el valor de ese día, por que se paga por día laborado, tal como se ve en los recibos de pago, entonces la empresa conjuntamente con la representación del sindicato estableció que no se iba a pagar por horas sino por días, este tiempo de viaje es el tiempo que se contabiliza desde el momento que los trabajadores se montan en el transporte de la empresa hasta sus instalaciones, ese trayecto se toma como tiempo de viaje y esta reflejado en los recibos, esta representación lo que solicita es la diferencia por el aumento que le correspondía para el momento que nació el derecho de 30% del 2013. 3.- El Bono de Asistencia, la sentencia dice que la empresa cumplió con lo estipulado que es sumar seis meses mensuales yo no estoy desconociendo que haya sido de esa manera sino que no fue ajustado el pago por el aumento que le correspondía del año 2013. 4.- Día Convencional Trabajado esta reflejado en la parte inferior del recibo como los días sábados, se esta solicitando el aumento que no se computó para ese momento del 2013. 5.- Las Dotaciones, las dotaciones aunque la misma convención lo estipula, la empresa esta en la obligación de dotar de ese material a los trabajadores pero en el momento que le nace el derecho, la empresa por que no cumplió con esa obligación en ese momento se los pagaba al momento de la liquidación lo cual se refleja en los recibos de pagos. Con respecto al ciudadano Izquierdo Richard, el ingreso el 14/10/2011 y la ruptura fue el 30/06/2015, con un cargo de operador de equipos pesados, los puntos de apelación es con respecto a los mismo conceptos que es 1.- La Bonificación Especial, el cual se obtiene de la sumatoria de la antigüedad esta representación presume que nace de lo que es la antigüedad, aunque mis representados hayan presentado la renuncia, yo no estoy solicitando que se le compense la indemnización que fueron despedidos, sino que llama poderosamente la atención por que si me estas cancelando la antigüedad de donde sacaste ese monto, por que la representación de la demandada no especifica de donde saca ese monto. 2.- igualmente hay diferencia del tiempo de viaje, y se contabiliza de la misma manera que al trabajador anterior, 3.- Hay una Diferencia del Bono de Asistencia que se calcula igual al otro joven. 4.- día convencional trabajado que es el día sábado, pero aquí hay una variante que es el 5.- tiempo corrido nocturno y tiempo corrido diurno, el tiempo corrido diurno es el tiempo que el trabajador tiene para el breck, es decir a la hora del medio día, por la misma naturaleza del trabajo esa es una empresa de embargadora la Represa del Guapo, que no se podía paralizar las actividades y trabajan las 24 horas del día, por el cargo que desempeñaba mi representada para el momento que era operador de equipos pesados, era el que podaba la montaña y si el no hacia su trabajo el equipo que venia después hacer su trabajo no podía paralizarse, entonces las veces que el hacia el tiempo corrido la empresa los pago pero los calculo mal. El tiempo corrido diurno es el mismo valor de la hora extra diurna, y se obtiene a través del salario básico diario se divide entre 7,33 y se le multiplica el 75% para obtener el valor de la hora extra diurna. Igualmente el tiempo corrido nocturno y el valor es el mismo valor de la hora extra nocturna, la cual se obtiene de dividir el salario básico diario entre 5,83 y se le multiplica el 110% para obtener el valor de la hora extra nocturna. Esta representación lo que esta solicitando son diferencias de pagos realizados que nacen por no ajustar el aumento del 30% y que están reflejados en los mismos recibos de pagos. Es todo.”.
2.- Observaciones de la parte demandada:
Me opongo, niego y rechazo en cuanto a la bonificación especial , el Tribunal A quo negó este concepto por cuanto esa bonificación especial es un pago de liberación que hace la empresa y que se ha hecho costumbre que las empresas al final de la terminación laboral dan una bonificación especial para cubrir cualquier eventualidad de una diferencia que exista en los cálculos de prestaciones sociales a favor del trabajador, en este caso la empresa dio dos bonificación especial y única para los dos trabajadores para cubrir una eventual diferencia que pueda surgir, la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia 194 de fecha 04/03/2011, ratificada por la misma Sala en sentencia Nº 64 de fecha 06/03/2015, y en reiteradas sentencias dictadas por la Sala de Casación Social, de manera que no puede prosperar el reclamo formulado por la parte actora en cuanto al pago de la bonificación especial. Con relación al tiempo de viaje la ciudadana Juez del A quo señalo que el tiempo de viaje había sido cancelado y lo hizo en base a la revisión que hizo de los recibos de pago, igualmente con el bono de asistencia, con los días de descanso, en este sentido los niego y rechazo por que fueron cancelados en su oportunidad de acuerdo al salario que tenia el trabajador para el momento que se causo ese derecho. Insito que si existe alguna diferencia debe ser cancelada en base a los recibos de pagos que cursan en autos. Con relación a la dotación, la rotación es la obligación contractual que tiene la empresa de suministrar a sus trabajadores un equipo de trabajo o de protección que es un traje de cierta resistencia y unas botas, eso es el suministro que tiene que dar la empresa, no es un pago adicional por ese beneficio, en todo caso si la empresa en una oportunidad no hizo la entrega de ese uniforme o traje de protección, en todo caso lo que recae es una responsabilidad administrativa por parte de la LOPCYMAT. No existe legislación que obligue a la empresa a cancelar determinada suma de dinero en caso de no haberlo suministrado por lo tanto considero que es totalmente improcedente este concepto. Estas negaciones vales para los dos trabajadores. Es todo.”
3.- La parte demandada recurrente adujo que:
“La ciudadana Juez incurrió en una errónea aplicación de la norma en cuanto a 1.- los salarios por que tomo la aplicación de la cláusula 46 y 47 de la convención colectiva y del articulo 142 de la LOTTT por lo siguiente, la convención colectiva señala que los trabajadores tienen derecho a que se les asigne 6 días de salarios por cada mes laborado, pero esto es acumulativamente a partir de que el trabajador tiene un mes se le cancela 6 días y no al final de la relación laboral, al final de la relación laboral serian 30 días como señala el articulo 142 literal b y c, pero en este caso, esa cuantificación que hizo la empresa la hizo en base al tiempo que el trabajador tuvo prestando servicios y al final de la relación laboral se hace un pago complemento. 2.- la Bonificación especial, si bien es cierto la Juez no le otorga a la parte actora la diferencia que esta pidiendo, también es cierto que esta sentencia que ya hice mención señala que esas bonificaciones deben ser tomadas para cubrir cualquier diferencias que pueda existir en los conceptos que son cancelados a favor del trabajador, en la sentencia del A quo, no se hizo esa deducción, es decir, en el caso del Sr. Hipolito mi representada hizo la cancelación de una bonificación especial por la cantidad de Bs 74.359,00 es decir que este monto debe ser deducido de cualquier otro concepto que realmente tenga derecho el trabajador por que se haya cometido un error en los cálculos, igualmente el ciudadano Richard Izquierdo, mi representada le canceló entre bonificación especial y bonificación única de Bs. 336.827,04, lo cual es verificable en las planillas de liquidación aceptadas por la actora en su oportunidad y que constan en los folios 86 y 87 del expediente. En consecuencia, pido ciudadano Juez que considere estos puntos por cuanto el numeral 2 del artículos 168 de la LOPTTT señala expresamente que será declarado procedente el recurso cuando se ha incurrido en violación de la norma. Es todo.”
4.- La parte actora adujo en contra del recurso de apelación de la parte demandada que:
“Con respecto al primer punto el hace su exposición de cómo se obtiene lo que es la antigüedad abonada y la antigüedad complemento hay que aclarar que la sentencia no esta narrada de la manera como la representación de la demandada lo dios a conocer, la ciudadana Juez hace una breve exposición de cual era el verdadero salario para el momento de la ruptura de la relación laboral, mas la sumatoria de los conceptos que están reflejados en los recibos de pagos, como es el tiempo de viaje, horas extras, horas nocturnas, tiempo convencional trabajado, la sumatoria de todos esos conceptos da un salario variable, y no como el escrito de la contestación de la codemandada que dice que esta representación tomo un salario que no se sabe de donde saque, que no esta reflejado en los recibos de pagos, que si están consignados y esa representación le dio valor probatorio. La antigüedad se obtiene de lo depositado mes a mes, como mi representado tiene un salario variable que nace de los conceptos que nacieron para el momento que ellos estuvieron activos, ellos cobraban semanalmente y se les depositaban 4 semanas, a esas 4 semanas se le sumaban los 6 días como lo contempla la convención para obtener la antigüedad, a eso se le va sumar lo que es la antigüedad complemento es el único concepto que se calcula con el salario integral, la antigüedad complemento se obtiene justamente de lo depositado mes a mes y de la sumatoria de lo depositado 6 días mensual, en ningún momento la juez del A quo tomo como calculo el articulo 142 para el calculo de la antigüedad, estos conceptos nacen de lo derivado por la semana por mi representada, lo que dice la sentencia es lo que dice la convención y no como lo pretende decir la representación de la parte demandada. con respecto al segundo punto la Bonificación Especial, en la liquidación aparecen dos bonificación una bonificación especial y hay otra bonificación única que a mi entender es el acuerdo que tuvo el sindicato con la empresa por el paro forzoso, se pede ver este monto es ínfimo con respecto a lo que es la bonificación especial, esta representación no esta solicitando diferencia en cuanto a este concepto”.
A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:
1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO:
“Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que sus representados JOSEPH AGUSTIN HIPPOLYTE SOJO y RICHARD EDUARDO IZQUIERDO VASQUEZ, prestaron servicios personales, subordinados, ininterrumpidos y dependientes para la entidad de trabajo “Construcoes e Comercio Camargo Correa, S.A”, ahora bien el ciudadano Joseph Agustín Hippolyte Sojo ingreso en fecha 29 de febrero de 2012 con el cargo de AYUDANTE, hasta el 9 de junio de 2014 fecha en la cual fue despedido sin justa causa teniendo un tiempo total de servicio de dos (02) años, tres (03) meses y diez (10) días, que su jornada de trabajo era mixta, la jornada diurna desde las seis y treinta de la mañana (6:30 a.m) a seis y treinta de la tarde (6:30 p.m) de lunes a viernes, y sábado de seis y treinta de la mañana (6:30 a.m) a dos de la tarde (2:00 p.m)n con media (1/2) hora para comer, librando el día domingo, en la jornada nocturna desde las cinco y treinta de la tarde (5:30 p.m) a cinco y treinta de la mañana (5:30 a.m) librando el día domingo, laboraba en horarios corridos en jornadas de doce horas con media hora de almuerzo dicho monto no fue cancelado en su totalidad. Que devengo como último salario básico diario la cantidad de B, 175,44 adicionalmente la empresa cancelaba al trabajador en la semanada de la jornada mixta , el descanso semanal , horas extras diurnas, horas extra nocturnas , horas extras diurnas el trabajo de los sábados, el tiempo corrido diario, tiempo corrido nocturno, tiempo de viaje, bono nocturno obrero, es decir con base a un salario promedio durante las ultimas 4 semanas de trabajo la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS DICINUEVE CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 9.619,52) para un promedio diario (Bs.343,55), asimismo arguye que a pesar de la prestación de servicio la empresa en ningún momento ha mostrado interés en pagarle la diferencia de sus prestaciones sociales, tal y como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (en adelante L.O.T.T.T), así como la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción. Que en virtud de ello procede a reclamar como en efecto lo hace los siguientes conceptos laborales, que deben ser calculados en razón a lo establecido en la Convención Colectiva de la Construcción:
Concepto demandada Cuantía
1. Diferencias de antigüedad acumulada Bs.13.411,04
2.-Diferencias de antigüedad complemento Bs. 6.692,99
3.-Diferencias de bonificación especial y única Bs. 20.104,03
4.-Diferencias de los salarios dejados de percibir
por descanso compensatorio Bs. 12.639,07
5.-Bono de refrigerio Bs.2.441,45
6.-Bono de cena Bs.763,35
7.-Diferencia: trabajadas en días feriados y domingos Bs. 2.304,31
8.-Bono de alimentación (cestaticket) adeudados a
horas extras laboradas durante la relación de trabajo
Bs.4.183,70
9.-Diferencias de tiempo de viaje Bs.611,32
10.-Diferencias de salarios diurnos Bs.977,90
11.-Diferencias de salarios nocturnos Bs.104,30
12.-Diferencia de día compensatorio Bs.223,17
13.- Diferencia de bono de Asistencia Bs.373,68
14.-Diferencia de horas extras nocturnas Bs.87,82
15.-Diferencia de horas extras diurnas Bs.1.505,96
16.-Diferencia de bono nocturno Bs. 1.525,30
17.-Diferencia de día convencional trabajado Bs.185,39
18.-Diferencia de bono de vacaciones y bono vacacional 2013 Bs. 4.890,59
19.-Diferencias de intereses Bs. 11.963,24
20.-Diferencias de suministros de botas y trajes de trabajo Bs. 40.000,00
TOTAL DEMANDADO Bs.130.177,78
Asimismo señala con respecto al ciudadano Richard Eduardo Izquierdo Vásquez ingreso en fecha catorce 14 de octubre de 2011 con el cargo de OPERADOR DE EQUIPO PESADO DE PRIMERA, hasta el (30) de junio de 2015, fecha en la cual fue despedido sin justa causa teniendo un tiempo total de servicio de dos (02) años, tres (03) meses y diez (10) días, asimismo alega que su jornada de trabajo era mixta, la jornada diurna desde las seis y treinta de la mañana (6:30 a.m) a seis y treinta de la tarde (6:30 p.m) de lunes a viernes, y sábado de seis y treinta de la mañana (6:30 a.m) a dos de la tarde (2:00 p.m)n con media (1/2) hora para comer, librando el día domingo, en la jornada nocturna desde las cinco y treinta de la tarde (5:30 p.m) a cinco y treinta de la mañana (5:30 a.m) librando el día domingo, laboraba en horarios corridos en jornadas de doce horas con media hora de almuerzo dicho monto no fue cancelado en su totalidad cuando esto ocurría, y que devengó como último mes que es igual a lo devengado durante las ultimas 4 semanas de trabajo la cantidad de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTE Y NUEVE CON TRES CENTIMOS (Bs. 27.549,03) para un promedio diario (Bs.983,89), asimismo arguye que a pesar de la prestación de servicio la empresa en ningún momento ha mostrado interés en pagarle la diferencia de sus prestaciones sociales, tal y como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, así como la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción.
Concepto demandada Cuantía
Diferencias de antigüedad acumulada Bs.221.315,85
Diferencias antigüedad complemento Bs.47.635,20
Diferencia de bonificación especial y única Bs.268.951,05
Diferencias de utilidades 2011, 2012, 2014 y las utilidades fraccionadas 2015 Bs.51.480,50
Diferencias salarios dejados de percibir por descanso compensatorio Bs.104.972,78
Bono Refrigerio Bs.9.107,83
Bono cena Bs.11.900,61
Diferencias días feriados y domingos trabajados Bs. 14.247,73
1. Bono de alimentación de cestaticket de las horas extras Bs.19.054,15
2.-Diferencias de tiempo de viaje Bs. 2.141,81
3.-Diferencias de salarios diurnos Bs. 3.067,85
4.-Diferencias de salarios nocturnos Bs. 5.382,33
5.- Diferencias de día compensatorio Bs.180,00
6.-Diferencia de bono de asistencia Bs.546,84
7.-Diferencia: trabajadas en días feriados y domingos Bs. 2.304,31
8.-Diferencias de horas extras nocturnas Bs.5.340,04
9.-Diferencias de horas extras diurnas Bs.1.075,11
10.-Diferencias de bono nocturno Bs. 99.159,80
11.-Diferencias de día convencional de trabajo Bs.1.179,05
12.- Diferencia de tiempo corrido nocturno Bs.127,00
13.- Diferencia de tiempo corrido diurno Bs.10,86
14.-Diferencia de vacaciones y bono vacacional
Año 2012 Bs.11.952,00
Año 2013 Bs. 9.422,40
Año 2014 Bs.4.032,34
Año 2015 fraccionado Bs. 27.661,75
19.-Diferencias de intereses Bs. 105.893,73
TOTAL DEMANDADO Bs.1.025.838,60
Así las cosas, aduce que como objeto de la pretensión reclama el cobro de las diferencias de prestaciones sociales y demás derechos laborales, en particular en cuanto a las diferencias de prestaciones sociales e intereses sobre éstas, Vacaciones anuales y fraccionadas, utilidades, pago de las cláusulas contractuales de la convención colectiva, así como los intereses de mora, la indexación o corrección monetaria, y las costas y costos procesales.”.
2.- LA PARTE DEMANDADA EN SUS ESCRITO DE CONTESTACION SEÑALO:
“En su escrito de contestación admite los siguientes hechos:
La existencia de la relación laboral con la empresa “Construcoes e Comercio Camargo Correa, S.A”, que iniciare por medio de contrato individual para una obra determinada.
Que es cierto las fechas de ingreso y egreso de los trabajadores y que sus labores se desarrollaron en una obra contratada por la C.A HIDROLÓGICA DE LA REGIÓN CAPITAL, HIDROCAPITAL.
Por otra parte negó, rechazo y contradijo los siguientes hechos:
Que los ciudadanos JOSEPH AGUSTIN HIPPOLYTE SOJO y RICHARD EDUARDO IZQUIERDO VASQUEZ hayan sido despedidos injustificadamente, aduciendo que la realidad fue que ambos trabajadores renunciaron voluntariamente a los cargos que venían desempeñando, poniendo de esta manera fin a la relación laboral.
Asimismo niega rechaza y contradice que a los trabajadores hayan tenido una jornada laboral de 6:30 am a 6:30 pm de lunes a viernes y de 6:30 am a 2:00 pm el sábado que lo cierto es que la jornada de trabajo fueron convenidas por el ex trabajador y la empresa en el contrato suscrito por ellos que es de 7:00 am a 12:00 m y de 1:00pm a 5:00pm de lunes a jueves y de 7:00 pm a 12:00m y de 1:00 pm a 4:00pm, el viernes.
Que se le adeude cantidad alguna diferencia por concepto de pago de prestaciones sociales de antigüedad acumulada, diferencia de prestaciones sociales de antigüedad complemento, que se le adeuden intereses de prestaciones sociales, vacaciones, vacaciones fraccionadas o diferencia de vacaciones, diferencia de utilidades o utilidades fraccionadas, pagos de días sábados y domingos, diferencias de horas extras, cestaticket, bono cena, bono refrigerio, diferencias por días de descanso compensatorio 2012, 2013 y 2014, diferencia de tiempo de viaje, diferencia de bonificación especial, diferencia de bono de asistencia, diferencias de bono nocturno, diferencias de día convencional trabajado y dotación de botas y trajes de trabajo., por cuanto le fueron cancelados en su totalidad por su representada en la semana de trabajo correspondiente de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva que rige la materia y la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores tal como es reflejado en los recibos de pagos y en su liquidación final.
Finalmente niega, rechaza y contradice que la empresa deba diferencia alguna por dicho concepto ya que como se menciona anteriormente fueron cancelados al trabajador en la oportunidad que se hizo acreedor de este derecho de acuerdo a la Convención Colectiva, asimismo de acuerdo a los conceptos reclamados la actora fundamenta dichas diferencias utilizando como base de calculo un salario inexistente, cuando efectivamente se demuestra en los recibos de pago aceptados por ambos los trabajadores y la empresa, en consecuencia el salario tabulado es el que se encuentra en la Convención Colectiva de los trabajadores de la Industria de la Construcción.”.
CAPITULO SEGUNDO
Del análisis probatorio.
De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio:
I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
1.- DOCUMENTALES:
Documentales Marcadas con letra “A” cursante al folio seis (6) del cuaderno de recaudos N° 1, referente a la planilla de liquidación final emitida por “Construcoes e Comercio Camargo Correa S.A” a favor del ciudadano Joseph Hipollyte, suscrita por la ciudadana Sonia Hernández en su carácter de jefe de recursos humanos, y por el ciudadano Otacilio Santos Nunes, en su carácter de gerente administrativo, quien decide le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.
Documentales Marcadas con letra “A1” cursantes a los folios siete (7) y ocho (8) del cuaderno de recaudos N° 1 planilla de liquidación final emitida por “Construcoes e Comercio Camargo Correa S.A” a favor del ciudadano Richard Izquierdo, quien decide le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.
Documentales Marcadas con las letras “B, “C hasta la D77” cursante a los folios 09 al 77 del cuaderno de recaudos N° 1, relacionado con Recibos de pagos, a favor de los trabajadores, donde se desprenden los siguientes conceptos, sueldo diario, descanso legal, descanso convencional sábados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras, tiempo corrido diurno, tiempo de viaje, bono de asistencia, correspondiente a los periodos 29-02-2012 al 08-06-2014 y 14/10/2011 al 28/06/2015, así como las deducciones correspondientes por concepto de seguro social obligatorio, régimen prestacional de empleo y servicio funerario, quien decide le otorga pleno valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.
2.- PRUEBA DE INFORME:
En cuanto a las pruebas de informes dirigidas a la Inspectoría del Trabajo Centro (Inspectoría del Este), Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (sede Municipio Libertador Distrito Capital, Ministerio del Poder Popular para el Ambiente (MINAMB), se observa que dichas resultas no constan en autos, no obstante se evidencia que la parte actora desistió de las mismas, motivo por el cual quien decide no tiene elemento que analizar.- Así se Establece.-
3.- PRUEBA DE EXHIBICION:
En cuanto a la prueba de exhibición de los recibos de pago correspondientes a los periodos comprendidos desde la fecha de ingreso y egreso de los ex trabajadores, recibos de pago semanales, pago de las utilidades correspondientes a los años 2011-2015, registro de control interno de las horas de tiempo corrido tanto diurno como nocturno que generaron, se evidencia que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio se Insto a la representación Judicial de la parte demandada para que exhibiera tales documentales quien manifestó que los recibos de pago fueron consignados en su totalidad y procede a reconocerlos, motivo por el cual no se le aplica la consecuencia jurídica. Así se establece.
4.- PRUEBA TESTIMONIAL:
En cuanto a la prueba de los ciudadanos HENRY GONZALEZ LAGUNA, ENGERSSON JORDAN ROSALES BRACHO, CARLOS ALFREDO RODRIGUEZ LOPEZ, se evidencia que los referidos ciudadanos no comparecieron en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. Así se Establece.-
II.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1.- DOCUMENTALES:
Documentales cursantes a los folios 67 al 84, contentivo del registro mercantil de la empresa demandada, quien decide observa que dichas documentales nada aportan a la solución de la presente controversia, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE
Documentales marcadas con las letras “A1” y “B1” cursantes al folio 85 y 95 del expediente contentivas de comprobantes de egreso de los trabajadores Richard Izquierdo N° 16536 de fecha 07/07/2015 preparado por Helen Mendoza departamento de contabilidad y Joseph Hipollyte N° 15436 de fecha 11/06/2014 ambos correspondiente al pago de la liquidación final, donde se desprende firma autógrafa en señala de haber recibido conforme la cantidad de Bs. 684.690,00, quien decide le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la LOPT. ASÍ SE DECIDE.
Documentales marcadas con la numeración “2-1” y “2-3” cursantes a los folios 86 al 88 y del 96 al 97 del expediente, referentes a planillas de liquidación final emitida por “Construcoes e Comercio Camargo Correa S.A” a favor de los ciudadanos Richard Izquierdo y Joseph Hipollyte, quien decide reitera el criterio anteriormente expuesto a dichas documentales. Así se establece.-
Documentales marcadas con la numeración “3” cursantes a los folios 89 y 98 del expediente, relacionada con la carta de renuncia de los ciudadanos Richard Izquierdo, Joseph Hipollyte el primero de fecha 30/06/2015, en donde manifestó el retiro voluntario por problema personales desempeñando el cargo 1ro Maquinaria Pesada y el segundo de fecha 06/06/2014, en donde manifestó que por medio de la presente declaro su voluntad de retirarse del cargo que venia desempeñando como Ayudante, de las mismas se desprende firma autógrafa así como impresión de la huella dactilar, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la LOPT. ASÍ SE DECIDE.
Documentales marcadas con la numeración “4” y “5”, cursante a los folios 90 al 93 y del 99 al 102 del expediente, contentivos de contratos individuales de trabajo por obra determinada suscritos por los ciudadanos Richard Izquierdo y Joseph Hipollyte, el primero de fecha 14-10-2011 y el segundo de fecha 29/02/2012, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la LOPT. ASÍ SE DECIDE.
Documentales cursantes a los folios 67 al 84 de la pieza principal Documentos Registrales de la empresa y RIF, de los cuales se desprende documentos relativos a la domiciliación e inscripción ante el registro mercantil de la sociedad mercantil “Construcoes e Comercio Camargo Correa S.A” se encuentra domiciliada en Venezuela que opera bajo la razón social “Construcoes e Comercio Camargo Correa S.A, Sucursal Venezuela”, quien decide le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la LOPT. ASÍ SE DECIDE.
2.- PRUEBA DE INFORME:
En cuanto a las pruebas de informes dirigidas al BANCO CORP BANCA, Banco Universal, Inspectoría del Trabajo Centro (Inspectoría del Este), e Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se evidencia que dichas resultas no constan en autos, no obstante la parte demandada desistió de las mismas motivo por el cual quien decide no tiene elemento alguno sobre la cual emitir opinión ASÍ SE DECIDE.
3.- PRUEBA TESTIMONIAL:
En cuanto a la prueba testimonial del ciudadano CARLOS LIPORACCI, se observa que el referido ciudadano no compareció en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio a rendir sus declaraciones, motivo por el cual quien decide no tiene materia sobre la cual emitir opinión. ASÍ SE DECIDE.
CAPITULO TERCERO.
De las consideraciones para decidir.
I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.
1.- Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)
2.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:
II.- En tal sentido pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación de la parte actora lo cual hace de la siguiente forma:
1.- En cuanto al primer punto de apelación de la parte actora ciudadano JOSEPH HIPPOLYTE referente a: “…La Bonificación Especial, aduce la parte actora que solicita la diferencia con relación a este concepto, por que al hacer la revisión de los conceptos cancelados en la liquidación, da justamente el mismo monto que da sobre la antigüedad, la representación de la demandada siempre ha manifestado que son pagos graciosos que hace su representada para cubrir cualquier tipo de eventualidad que pudiera presentarse, pero nunca da una explicación explicita sobre como pudo haber llegado a ese monto que le están consignando al momento de la finalización de la relación laboral...”.
A.- Respecto a este particular la Juez de la recurrida señalo lo siguiente:
“Diferencia de Bonificación Especial y Única:
“En cuanto a la diferencia de bonificación especial y única reclamada por la parte actora en su escrito libelar, que a su decir constituye la indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 92 de la L.O.T.T.T, en razón de que considera que al verificarse el despido injustificado de los trabajadores quien hoy funge como demandado nace en cabeza de este el derecho a que se le reconozca dicha bonificación especial y única o lo que en sus alegaciones constituye el concepto de indemnización por despido injustificado, en virtud de que tal concepto fue pagado en la planilla de liquidación. Por su parte, la demandada negó, rechazó y contradijo dicho hecho, dado que la bonificación especial y única, es una bonificación graciosa, que da la empresa a momento de la finalización de la relación laboral, mal podría la parte actora solicitar diferencia alguna sobre dicho concepto, por cuanto el monto el calculado según el tiempo del trabajo del extrabajador es entregado en forma voluntaria. Ahora bien esta juzgadora observa de las pruebas aportadas al proceso específicamente de la planilla de liquidación, que la parte demandada canceló a los trabajadores un concepto denominado “bonificación especial y única”, siendo esta una liberalidad del patrono, en tal sentido mal podría reclamar los trabajadores el recalculo por dicho concepto y mucho menos confundirlo con la indemnización por despido injustificado establecido en la ley sustantiva laboral, habida cuenta que con anterioridad se estableció que la parte actora renunció de manera voluntaria en fechas 30/06/2015 y 06/06/2014. En consecuencia esta sentenciadora establece improcedente las diferencias reclamadas por concepto de “Bonificación especial y única”. Así se Decide.
B.- Precisado lo anterior, observa quien decide luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto, específicamente de las planillas de liquidación cursantes a los folios 86 y 96, de la pieza principal del expediente, que efectivamente la empresa demandada canceló a los actores una Bonificación Especial y Única. No obstante, se evidencia del libelo de la demanda que la parte actora reclama el pago de la diferencia de dichos conceptos aduciendo que ésta Bonificación Especial constituye la indemnización por despido injustificado, por cuanto a su decir fueron despedidos de forma injustificado, sin embargo se denota de los folios 89 y 98 del expediente cartas de renuncia suscrita por los actores, donde manifiestan de forma libre y espontánea su decisión de retirarse voluntariamente de la empresa, por lo que mal podría la parte actora reclamar el pago de la indemnización por despido injustificado cuando decidieron renunciar al cargo que venían desempeñando en la empresa demandada, de igual forma resulta improcedente el pago de las diferencias reclamadas por una bonificación especial que le hizo la empresa a los actores de forma graciosa, toda vez que dicho monto no forma parte del salario ni constituye un concepto que derive de la prestación del servicio, en razón de lo antes expuesto quien decide declara sin lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto. Así se decide.
2.- En lo que respecta al segundo punto de apelación de la parte actora referente a: “…la diferencia de tiempo de viaje, alega que cuando se suscribió la convención colectiva 2013 – 2015, para mayo de 2013 a los trabajadores les correspondía el 30% del aumento por a discusión de esa convención, la cual fue cancelada a finales de septiembre de ese mismo año 2013, es decir que desde el 01 de mayo hasta septiembre a mi representado no le ajustaron el salario para el pago de los conceptos, por ende cuando uno habla de lo que es el salario básico diario no estaba ajustado al cargo que tenia y por eso es que nacen las diferencias con respecto al tiempo de viaje, este concepto aunque no esta explicito como se calcula en la misma convención, por costumbre se obtiene de la siguiente manera: el salario básico diario se divide entre 6,67 y se le multiplica el 1,5 para tener el valor de ese día, por que se paga por día laborado, tal como se ve en los recibos de pago, entonces la empresa conjuntamente con la representación del sindicato estableció que no se iba a pagar por horas sino por días, este tiempo de viaje es el tiempo que se contabiliza desde el momento que los trabajadores se montan en el transporte de la empresa hasta sus instalaciones, ese trayecto se toma como tiempo de viaje y esta reflejado en los recibos, esta representación lo que solicita es la diferencia por el aumento que le correspondía para el momento que nació el derecho de 30% del 2013…”.
A.- Respecto a este particular la Juez de la recurrida señalo lo siguiente:
“Diferencia del Tiempo de viaje:
En cuanto al tiempo de viaje, la parte actora alega en su escrito libelar que este concepto no le fue reconocido y cancelado en los términos establecidos en la C.C.I.C correspondiente a los años 2013-2015. Por su parte la demandada niega, rechaza y contradice, que deba cantidad alguna por este concepto, pues considera que fueron pagados debidamente según lo establecido en la C.C.I.C. De las pruebas aportadas al proceso se observa de los recibos de pagos que rielan a los folios 10 al 110, del cuaderno de recaudos Nro. 1, que la demandada durante toda la relación laboral le canceló al demandante dicho concepto, en consecuencia se declara improcedente su reclamación.- Así se Decide”.
B.- Precisado lo anterior, observa quien decide luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto, específicamente de los recibos de pago que cursan al cuaderno de recaudos Nº 1 que la parte demandada logró demostrar la cancelación del pago de dicho concepto durante la vigencia de la relación de trabajo, motivo por el cual se declara sin lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto. Así se decide.
3.- En relación al tercer punto de apelación de la parte actora referente al: “… Bono de Asistencia, aduce la parte actora que la sentencia recurrida señala que la empresa cumplió con lo estipulado, que es sumar seis mensualidades, no se esta desconociendo que haya sido de esa manera sino que no fue ajustado el pago por el aumento que le correspondía del año 2013…”.
a.- Respecto a este particular la Juez de la recurrida señalo lo siguiente:
“Diferencia de salario y bono Asistencia Perfecta:
Respecto al concepto de Bono de Asistencia perfecta la parte accionante alega que al trabajador no se le pagó debidamente el Bono de asistencia, siendo este hecho negado y rechazo por la parte demandada en su contestación.
Al respecto, se observa del contenido de las Cláusulas 37 y 38 de la C.C.I.C de los años 2010-2012 (2013-2015) el cual establece que se pagará una bonificación equivalente a 6 días de salario básico, siendo que de las pruebas aportadas al proceso específicamente de los recibos de pago que rielan en los folios 10 al 110 del cuaderno de recaudos Nro.1, que dicho concepto fue efectivamente pagado en razón de 6 días, conforme a la Convención Colectiva de Trabajo ut supra señaladas, en consecuencia se declara improcedente dicho concepto. Así se Decide”.
b.- Precisado lo anterior, observa quien decide luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto, específicamente de los recibos de pago que cursan al cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente que la parte demandada logró demostrar la cancelación del pago de dicho concepto durante la vigencia de la relación de trabajo, a razón de seis días tal y como lo establece la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, motivo por el cual se declara sin lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto. Así se decide.
4.- En cuanto al cuarto punto de apelación de la parte actora referente al: “… Día Convencional Trabajado señala la parte accionante que dicho concepto esta reflejado en la parte inferior de los recibos, así como los días sábados, por lo que se solicita el aumento que no se computó para ese momento del 2013…”. Al respecto se observa de los recibos de pago que cursan al cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, que efectivamente la parte demandada canceló dicho concepto de forma incorrecta, toda vez que para el cálculo del mismo no se computó el incremento establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción de los años 2013-2015, motivo por el cual se declara con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto y en consecuencia se ordena el pago de las diferencias por este concepto de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
5.- En lo que respecta al quinto punto de apelación de la parte actora referente a: “…Las Dotaciones, aduce la parte actora que aunque la misma convención lo estipula, la empresa esta en la obligación de dotar de ese material a los trabajadores pero en el momento que le nace el derecho, la empresa por que no cumplió con esa obligación en ese momento se los pagaba al momento de la liquidación lo cual se refleja en los recibos de pagos”. Al respecto evidencia este Tribunal de la planilla de liquidación cursante al folio 7 del cuaderno de recaudo Nº 1 del expediente, que dicho concepto fue debidamente cancelado por la parte demandada, motivo por el cual se declara sin lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto. Así se decide
III.- En tal sentido pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la apelación del ciudadano RICHARD IZQUIERDO, lo cual hace de la siguiente forma:
1.- En cuanto al primer punto de apelación del ciudadano RICHARD IZQUIERDO referente a: “La Bonificación Especial” este Tribunal ratifica lo decido en el primer punto de apelación de la parte actora referido al ciudadano JOSEPH HIPPOLYTE. Así se decide.
2.- En cuanto al segundo punto de apelación del ciudadano RICHARD IZQUIERDO referente a la: “diferencia del tiempo de viaje” este Tribunal ratifica lo decido en el segundo punto de apelación de la parte actora referido al ciudadano JOSEPH HIPPOLYTE. Así se decide.
3.- En cuanto al tercer punto de apelación del ciudadano RICHARD IZQUIERDO referente a la: “Diferencia del Bono de Asistencia” este Tribunal ratifica lo decido en el tercer punto de apelación de la parte actora referido al ciudadano JOSEPH HIPPOLYTE. Así se decide.
4.- En cuanto al cuarto punto de apelación del ciudadano RICHARD IZQUIERDO referente al: “Día Convencional Trabajado” este Tribunal ratifica lo decido en el cuarto punto de apelación de la parte actora referido al ciudadano JOSEPH HIPPOLYTE. Así se decide.
5.- En lo que respecta al quinto punto de apelación del ciudadano RICHARD IZQUIERDO referente al: “ tiempo corrido nocturno y tiempo corrido diurno”,aduce la parte actora que el tiempo corrido diurno es el tiempo que el trabajador tiene para el breck, es decir a la hora del medio día, por la misma naturaleza del trabajo esa es una empresa de embargadora la Represa del Guapo, que no se podía paralizar las actividades y trabajan las 24 horas del día, por el cargo que desempeñaba mi representada para el momento que era operador de equipos pesados, era el que podaba la montaña y si el no hacia su trabajo el equipo que venia después hacer su trabajo no podía paralizarse, entonces las veces que el hacia el tiempo corrido la empresa los pago pero los calculo mal. El tiempo corrido diurno es el mismo valor de la hora extra diurna, y se obtiene a través del salario básico diario se divide entre 7,33 y se le multiplica el 75% para obtener el valor de la hora extra diurna. Igualmente el tiempo corrido nocturno y el valor es el mismo valor de la hora extra nocturna, la cual se obtiene de dividir el salario básico diario entre 5,83 y se le multiplica el 110% para obtener el valor de la hora extra nocturna. Esta representación lo que esta solicitando son diferencias de pagos realizados que nacen por no ajustar el aumento del 30% y que están reflejados en los mismos recibos de pagos.
A.- Respecto a este particular se observa de los recibos de pago que cursan al cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, que efectivamente la parte demandada canceló dicho concepto de forma incorrecta, toda vez que para el cálculo del mismo no se computó el incremento del 30% establecido en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción de los años 2013-2015, motivo por el cual se declara con lugar la apelación de la parte actora en lo que respecta a este concepto y en consecuencia se ordena el pago de las diferencias por este concepto de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
III.- Habiéndose pronunciado este Juzgador sobre la apelación formulada por la parte actora pasa de seguidas a pronunciarse sobre la apelación de la parte demandada lo cual hace de la siguiente forma:
1.- En cuanto al primer punto de apelación de la parte demandada referente al: “ los salarios aduce la representación judicial de la parte demandada que la Juez tomo la aplicación de la cláusula 46 y 47 de la convención colectiva y el articulo 142 de la LOTTT, la convención colectiva señala que los trabajadores tienen derecho a que se les asigne 6 días de salarios por cada mes laborado, pero esto es acumulativamente a partir de que el trabajador tiene un mes se le cancela 6 días y no al final de la relación laboral, al final de la relación laboral serian 30 días como señala el articulo 142 literal b y c, pero en este caso, esa cuantificación que hizo la empresa la hizo en base al tiempo que el trabajador tuvo prestando servicios y al final de la relación laboral se hace un pago complemento”.
A.- Respecto a este particular la Juez de la recurrida señaló lo siguiente:
“Del Salario:
Respecto a la remuneración, los trabajadores señalan en su escrito que su último salario básico diario del trabajador en el caso de Joseph Agustín era la cantidad de Bs. 175,44, valor hora extraordinaria diurna de Bs. 41,882 y valor de la hora nocturna Bs. 63,19, hora nocturna 30,09, dias feriados y domingos Bs.350,88 días sábados trabajados Bs.47,86, que adicionalmente la empresa cancelaba al extrabajador en la semana de la jornada diurna el descanso legal semanal, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, los días sábados trabajados , tiempo de viaje, bono nocturno obrero, en base a 75% de recargo sobre el valor de la hora diurna, bono nocturno el 35 % sobre la hora del salario básico diurno, y el 110% del recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, para un total promedio mensual de Bs. 11.329,57 para un promedio diario de Bs. 404,63, salario integral diario integral de Bs. 595,87. Respecto a Richard Eduardo Izquierdo era la cantidad de Bs. 527,27, valor hora extraordinaria diurna de Bs. 71,93 y valor de la hora nocturna Bs. 90,44, hora extra diurna 125,88, hora extra nocturna 189,92, hora del bono nocturno Bs. 122,09; dias feriados a domingo Bs. 1.054,54, Días sábados trabajados Bs. 143,86 , para un total de Bs. 27.549,03, que adicionalmente la empresa cancelaba al extrabajador en la semana de la jornada diurna el descanso legal semanal, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, los días sábados trabajados, , tiempo de viaje, bono nocturno obrero, en base a 75% de recargo sobre el valor de la hora diurna, bono nocturno el 35 % sobre la hora del salario básico diurno, y el 110% del recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, para un total promedio mensual de Bs. 28.703,67 para un promedio diario de Bs. 1.025,13, salario integral diario integral de Bs. 1.489,32. Posteriormente a ello, la representación judicial de la parte demandada señala que la parte actora fundamenta dichas diferencias utilizando un salario inexistente, cuando se demuestra efectivamente de lo recibos de pagos aceptados por ambas partes que el salario básico diario devengado por le actor es la cantidad de Bs. 308,75.
Ahora bien de las pruebas aportadas cursante a se evidencia de los recibos de pagos cursante a los folios 31 a l32 y del folio 109 al 110, donde se refleja las dos ultima semanas de pagos del os trabajadores así como de la planillas de liquidación final cursante a los folios 86 al 87, y del 96, debidamente reconocidos y firmados por los accionantes , donde se refleja los 4 últimos salarios devengado por los accionantes teniendo esto en el caso Richard Izquierdo un salario diario promedio Bs. 527,27 básico diario promedio por la cantidad de Bs. 983,89 salario integral promedio de Bs. 1.366,17, utilizando la demandada para los efectos del calculo de prestaciones sociales las ultimo 4 semanas de Bs. 27.549,03, salario básico semanal de Bs. 20.746,63, sueldo diario promedio Bs. 740,95 siendo que de los recibos de pagos aportados al proceso se desprende que el salario promedio básico mensual es de Bs. 27.225,02, salario diario promedio 983,89, siendo el salario promedio integral diario de Bs. 1.366,17. En el caso de ciudadano Joseph Agustín H., un salario diario promedio Bs. 175,44, sueldo diario promedio por la cantidad de Bs. 343,55, salario integral diario promedio de Bs. 504,00 siendo su salario promedio total de Bs. 9.619,52, utilizando la demandada para los efectos del calculo de prestaciones sociales las ultimo 4 semanas, siendo este salario a los efectos del calculo de las prestaciones sociales Así se Establece.”.
B.- Precisado lo anterior evidencia este Juzgador de los recibos de pagos cursantes en autos, así como de la planilla de liquidación cursantes a los folios 6,7 y 8 del cuaderno de recaudos Nº 1, los cuales fueron aceptados por la parte demandada, que en el caso del ciudadano Richard Izquierdo devengaba un salario diario Bs. 527,27, un salario diario promedio de Bs. 983,89 para un salario integral promedio de Bs. 1.366,17, salario éste utilizando la empresa demandada para realizar los cálculos de prestaciones sociales, siendo las ultimas 4 semanas de Bs. 27.549,03 y en el caso del ciudadano Joseph Agustín H, devengaba un salario básico diario de Bs. 175,44, un salario diario promedio de Bs. 343,55, y un salario integral diario promedio de Bs. 504,00 para un salario promedio total de Bs. 9.619,52, el cual fue utilizando por la demandada a los efectos del calculo de prestaciones sociales las ultima 4 semanas. En tal sentido, se declara sin lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto, toda vez que los salarios supra señalados, fueron debidamente aceptados por la parte demandada y fueron los salarios utilizados por la entidad de trabajo a los efectos de realizar la liquidación de las prestaciones sociales de ambos trabajadores. Así se decide.
2.- En lo que respecta al segundo punto de apelación de la parte demandada atinente a la Bonificación especial, alega la representación judicial de la parte demandada que si bien es cierto, la Juez no le otorga a la parte actora la diferencia que esta pidiendo, también es cierto que esta sentencia que ya hice mención señala que esas bonificaciones deben ser tomadas para cubrir cualquier diferencias que pueda existir en los conceptos que son cancelados a favor del trabajador, en la sentencia del A quo, no se hizo esa deducción, es decir, en el caso del Sr. Hipolyte mi representada hizo la cancelación de una bonificación especial por la cantidad de Bs 74.359,00 es decir que este monto debe ser deducido de cualquier otro concepto que realmente tenga derecho el trabajador por que se haya cometido un error en los cálculos, igualmente el ciudadano Richard Izquierdo, mi representada le canceló entre bonificación especial y bonificación única de Bs. 336.827,04, lo cual es verificable en las planillas de liquidación aceptadas por la actora en su oportunidad y que constan en los folios 86 y 96 del expediente. En consecuencia, pido ciudadano Juez que considere estos puntos por cuanto el numeral 2 del artículos 168 de la LOPTTT señala expresamente que será declarado procedente el recurso cuando se ha incurrido en violación de la norma. Es todo.”.
A.- Al respecto observa este Juzgador de las planillas de liquidación cursantes a los folios 86 y 96 del presente expediente, que efectivamente a los actores le fue cancelado el concepto de bonificación especial y única, para el caso del ciudadano Joseph Hipolyte le fue cancelado la suma de Bs 74.359,00 y al ciudadano Richard Izquierdo se le canceló la cantidad de Bs. 336.827,04, sumas éstas que deben ser tomadas en cuenta por el experto para que sean deducidas del monto que corresponda a pagar a cada uno de los accionantes, en razón de ello se declara con lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto. Así se decide.
3.- Quedando resuelto los puntos de apelación de las partes apelantes, quien decide declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada XIOMARA DIAZ inscrita en el inpreabogado bajo el N° 87.923, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha siete (07) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado OVIEDO PÉREZ inscrita en el inpreabogado bajo el N° 23.241, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha siete (07) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. No habiendo condenatoria en costas.
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CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada XIOMARA DIAZ inscrita en el inpreabogado bajo el N° 87.923, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha siete (07) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado OVIEDO PÉREZ inscrita en el inpreabogado bajo el N° 23.241, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha siete (07) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se Modifica el fallo apelado. No habiendo condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, al primer (1º) día del mes de junio de dos mil diecisiete (2017).
DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. ADRIANA BIGOTT
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIA
ABG. ADRIANA BIGOTT
