Decisión Nº AP21-R-2016-000932 de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo (Caracas), 08-02-2017

EmisorJuzgado Sexto Superior Del Trabajo
PonenteLeticia Morales
Fecha08 Febrero 2017
Número de expedienteAP21-R-2016-000932
Tipo de procesoIndeminizacion De Accidente Laboral Y Otros
Número de sentencia009
TSJ Regiones - Decisión


JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, ocho (08) de enero de dos mil diecisiete (2017)
206° Y 157°

EXPEDIENTE: AP21-R-2016-000932

PARTE ACTORA: GILBERTO ENRIQUE MACHADO FAGUNDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N°: V-4.442.626.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANASTACIA LOURDES RODRIGUEZ GARCIA, abogada inscrita en el IPSA bajo los Nos: 86.714

PARTE DEMANDADA: ALCALDIA DEL MUNICIPIO EL HATILLO.,

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: No constituyo a los autos

MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ACCIDENTE LABORAL

I. ANTECEDENTES

Previa distribución se dio por recibido el presente asunto en fecha 20/12/2016 ante esta Alzada, procediéndose a fijar la audiencia oral y pública al quinto (5to) día hábil siguiente, es decir para el día martes treinta y uno (31) de enero de 2017 a las 11:00 a.m.

En la fecha antes indicada se llevo a cabo la celebración de la audiencia oral y pública ante esta Alzada, pasando a dictar el dispositivo oral del fallo bajo los siguientes términos: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad a lo establecido en el articulo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo in extenso, este Juzgado Superior lo hace en base a las siguientes consideraciones:

II. MOTIVO DE LA APELACIÓN

Recurso ejercido por la parte actora, contra la decisión de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas .

Alegó la representación judicial de la parte actora recurrente, lo siguiente: “…El presente recurso fue interpuesto en virtud de que el Juez Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio, en su decisión no acordó dos conceptos que se le estaba solicitando, que es el daño emergente y el lucro cesante; con respecto al daño emergente mi representado una vez que tuvo el accidente laboral quedo incapacitado en un 45%, indica que el no ha podido trabajar para sostenerse, a pesar de que es jubilado, el percibe menos del salario mínimo, percibiendo apenas son 3.000 Bs., que el trabajador manifiesta que a pesar de su edad, el pudiera estara trabajando hoy en día para poder complementar su sustento, pero que dicha discapacidad no le permite continuar son su trabajo habitual, siendo este el motivo por el cual se le solicito el daño emergente para que sea indemnizado.

Con respecto al lucro cesante, indican que al principio la Alcaldía no velo por su tratamiento, que inclusive cuando estuvo en una clínica solamente le cubrió el limite de la póliza del Seguro, que después que se cubrió el limite la Alcaldía, ni el Seguro, dio mas por la situación medica de mi representado, teniendo que los familiares acudir y cancelar el monto restante, motivo por el cual se solicita reconocido por medio del lucro cesante, y siendo este el motivo por el cual se esta ejerciendo este recurso relativos al daño emergente y el lucro cesante a los fines de que sea tomado en cuenta, por lo que solicita que sea considerado con lugar el presente recurso…”

III. ALEGATOS DE LAS PARTES
Alega la representación judicial de la parte accionante en su escrito que su representada comenzó a prestar sus servicios personales y subordinados a tiempo indeterminado, en fecha 15 de agosto del 2002, para la Alcaldía del Municipio EL Hatillo, culminando la relación laboral, una vez expirado el reposo que por accidente de trabajo le otorgare el Seguro Social; que su cargo para el momento del accidente era de Auxiliar de Servicios Generales, con un horario de lunes a viernes de 08:30 a.m a 12;30 p.m y de 01:30 p.m a 04:30 p.m, devengando un salario de Bs. 801,13 semanal.

Que en fecha 17 de enero de 2013, siendo las 11:00 a.m, se encontraba realizando un trabajo de desocupación de un galpón ubicado en la Urbanización Las Lomas, vía el Ateneo, Municipio El Hatillo, Estado Miranda, perteneciente a la Alcaldía del Municipio El Hatillo, cuando en el interior de dicho galpón de repente le cayo la pared encima, que detrás estaban unos estantes, que quedo aplastado entre los escombros de la pared y los estantes; que fue auxiliado por sus compañeros de trabajo que se encontraban con el laborando en el mismo sitio, llevándolo de emergencia al ambulatorio Jesús Reggetti del Hatillo; que se le determinó que tenia fractura sacroiliaca derecha, fractura rama izquierda de sínfisis del pubis, sección de la uretra bulbar, ameritando tratamiento quirúrgico, reducción cruenta y osteosíntesis de fractura rama leopubica y sínfisis del pubis; que nunca se recupero de ese accidente, que la empresa para el momento del mismo no contaba con equipos de primeros auxilios, ni de emergencia.

Luego señala que la empresa a pesar de tener pleno conocimiento del accidente, no lo reporto al organismo competente el cual es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales, tal como lo establece el reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículos 83 y 84, por lo que procedió a realizar la denuncia de accidente laboral por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, quedando signado en el expediente N° MIR-29-IA13-0108, procediendo a la apertura de un procedimiento de investigación de accidente, signada como orden de trabajo N° MIR-13-00040.

Que la Incapacidad Física Parcial y Permanente que padece, le ha producido un desequilibrio emocional, que le ha producido depresión emocional, no pudiendo llevar una vida normal; que ha acudido a entrevistas de trabajo, siendo rechazado, por su incapacidad; que para el momento del accidente contaba con 62 años de edad; que actualmente esta siendo tratado psicológicamente.

Que motivado a lo anterior, y que en vista a que las disposiciones aplicables para calcular las indemnizaciones correspondientes, son las contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de trabajo, reclama los siguientes conceptos:

.- Responsabilidad Subjetiva: Indemnización por incapacidad total y permanente establecida en el articulo 130, parágrafo 2°, numeral 4° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: Bs. 55.480,00.

.- Responsabilidad Objetiva: De acuerdo a lo establecido el Articulo 1.193 del Código Civil, Articulo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Convenio 155 de OIT, año 1981, artículos 1, 2, 3, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18; y articulo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo.

.- Daño Moral: Articulo 1.185 y 1196 del Código Civil; y articulo 33, parágrafo 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio ambiente del Trabajo: Bs. 250.000,00.

.- Daño Emergente: Por cuanto la empresa debió notificar de los riesgos: Bs. 100.000,00.

- Lucro Cesante: De acuerdo a lo establecido en los artículos 1.185, 1.196 y 1273 del Código Civil: Bs. 124.976,28

Así las cosas, estima la demanda en la suma total de Bs. 914.998,68, solicitando la indexación monetaria, mas lo intereses de mora.

En cuanto a la contestación de la demanda este Juzgado deja expresa constancia que el día 07 de junio de 2016 a las 11:00 am, oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, no compareció, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno de la parte demandada, no obstante en virtud de los privilegios y prerrogativas que goza la demandada, se ordeno la remisión a los Juzgados de Juicio de este Circuito Judicial del trabajo, entendiéndose que la presente demandada se encuentra contradicha en todas y cada una de sus partes
IV. LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Visto los puntos de apelación ejercidos por la parte actora y trabada como quedó la Litis ante esta Alzada, considera quien decide, que la controversia se centra en determinar, en el denominado lucro cesante y daño emergente, que fue negado por el Juez de Primera Instancia de Juicio, dejando constancia que debe existir un nexo causal entre el hecho ilícito y el beneficio dejado de percibir, entendiendo que la carga de la prueba según la jurisprudencia pacifica y reiterada recae sobre el demandante. Así se establece.

V. ANALISIS DE LAS PRUEBAS
Pruebas promovidas por la parte actora:
DOCUMENTALES:

Cursantes a los folios 53 al 95 del expediente, copia Certificada del expediente signado con la nomenclatura N° MIR-29-IA13-0108, correspondiente a la investigación de Accidente, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, de donde se desprende:

Cursante a los folios 57 al 64 del expediente, Informe de Investigación de accidente, de fecha 20 de febrero de 2010, donde se constato lo siguiente: Que en la sede visitada no existen Delegado de Prevención ni el Comité de Seguridad y Salud Laboral, incumpliendo con el articulo 46 de la LOPCYMAT, artículos 56 y 67 del Reglamento Parcial de LOPCYMAT; que el empleador no posee el programa de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con lo establecido en el articulo 56, numeral 7 y articulo 61de la LOPCYMAT, artículos 80, 81 y 82 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT y la norma técnica NT-01-2008 “Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo”; que el empleador no posee un servicio de seguridad y salud en el trabajo, incumpliendo con lo establecido en los artículos 39 y 40 de la LOPCYMAT, por lo que se ordenó constituir y colocar en pleno funcionamiento un servicio de seguridad y salud en el trabajo; que se constato que el trabajador afectado no recibió información sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres presentes en el ambiente laboral, por parte del trabajador; que se constato que el empleador no declaro formalmente el accidente ocurrido al trabajador afectado ante el INPSASEL, dentro de las 24 horas siguiente a lo ocurrido; que se constato que no existen procedimientos seguros de trabajo dados e impartidos al trabajador afectado por parte del empleador; que se constato que el trabajador afectado no recibió capacitación y formación en materia de seguridad y salud laboral por parte del empleador; que se constato inexistencia de dotación de equipos de protección personal al trabajador afectado por parte del empleador; que se constato que el trabajador afectado se encuentra inscrito ante el IVSS; que se constato la inexistencia de descripción de cargos para las labores inherentes a desempeñar por parte del trabajador afectado.

Cursante a los folios 66 al 69 del expediente, Informe Técnico de Investigación de accidente, de fecha 28 de febrero de 2010, donde se constato lo siguiente: Que el nombre del trabajador es Gilberto Machado, C.I.V - 4.442.626; fecha del accidente 17/01/2013, lugar del accidente: Galpón ubicado en la Urbanización Las Lomas, vía el Ateneo; Municipio El Hatillo, Estado Miranda; que las causas inmediatas del accidente fueron: Caída de una pared encima del trabajador afectado, pared mal construida e inexistencia de procedimiento seguro de trabajo; que las causas básicas del accidente fueron: falta en la evaluación y control de los riesgos inherente al cargo desempeñado por el trabajador afectado, inexistencia de capacitación en materia de seguridad y salud en el trabajo e inexistencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo elaborado e implementado; y que la conclusión del informe es el siguiente: Que el accidente investigado si cumple con la definición de Accidente de Trabajo, establecido en el articulo 69 de la LOPCYMAT vigente al momento de la ocurrencia del accidente y que la Alcaldía del Municipio El Hatillo quedo notificada formalmente y en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos de la LOPCYMAT, Reglamento Parcial de la LOPCYMAT y el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo.

Cursante a los folios 71 al 74 y 77 al 80 del expediente, Certificación N° 00042-13, de fecha 31 de julio de 2013, realizado por el Doctor José Manuel Farias, Medico del Servicio de Salud Laboral Diresat Miranda-INPSASEL, donde certificó: “… que se trata de ACCIDENTE DE TRABAJO de acuerdo a lo señalado en el articulo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT que produce en el trabajador un diagnostico de: 1.- Fractura sacroiliaca derecha mas fractura Rama izquierda de Sínfisis del Pubis. 2.- Sección de la Uretra bulbar. Que le origina al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, según el artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un Porcentaje Por Discapacidad de un cuarenta y cinco por ciento (45%), por limitación funcional moderada en la movilidad y Fuerza muscular para la ejecución de actividades de bajo, mediiano y alto impacto que ameriten esfuerzo muscular como levantar, halar, empujar o trasladar cargas superiores a 1 Kg Permanecer en bipedestacion, sedestación prolongada y deambular por terrenos irregulares o planos inclinados, subir o bajar escaleras, colocarse de cuclillas o de rodillas…”

Cursante a los folio 81 y 82 del expediente, Constancia de trabajo para el IVSS, donde se hace constar que el ciudadano Gilberto Machado, C.I. V- 4.442.626, laboró para la Alcaldía del Municipio El Hatillo, desde el 02/01/2006 al 02/01/2013, y que se encuentra jubilado según Resolución N° 001-2013, publicado en Gaceta Municipal N° 001-2013, de fecha 04 de enero de 2013.

Cursante al folio 83 del expediente, Constancia de fecha 06 de marzo de 2013, suscrita por la Abogada Dariela Cancino, en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía El Hatillo, del Estado Miranda, donde se hace constar que “… el ciudadano Gilberto Enrique Machado Fagundez, titular de la Cédula de identidad No. 4.442.626, actualmente goza del beneficio de jubilación desde el 02 de Enero de 2013, percibiendo una remuneración mensual de DOS MIL CUARENTA y SIETE BOLIVARES CON 52/100 (Bs.2.047,52) según Resolución No 001/2013 publicado en Gaceta Municipal No 001/2013 de fecha 04 de enero de 2013…”.

Cursante a los folios 93 y 94 del expediente, Oficio N° 0323-2013, de fecha 11 de septiembre de 2013, expedido por TSU Cilene Ramos, en su carácter de Gerente Regional (E), de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Diresat Miranda del INPSASEL, correspondiente al calculo de indemnización correspondiente de conformidad con lo establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT, donde se establece que el salario integral diario del ciudadano Gilberto Machado, correspondiente al salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior a la certificación del accidente es de Bs. 103.77, que el porcentaje de incapacidad otorgado por el INPSASEL fue de un Cuarenta y cinco por ciento (45%) de discapacidad; que se aplica el monto establecido en el numeral 4 del articulo 130 de la LOPCYMAT, en base al salario integral diario por el numero de días continuos, siendo este de Bs. 103,77 x 1269 días, para un monto de Bs. 131.684,13.

A los documentales antes indicadas, se les confiere pleno valor probatorio por ser un documento público administrativo que goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil.- Así se Establece.-

VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna..”. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Ahora bien, dicho lo anterior, considera este Tribunal Superior que los fundamentos de apelación expuestos por la parte actora recurrente, se circunscriben únicamente a determinar la procedencia o no del lucro cesante y daño emergente, todo en ello en virtud de una demanda por accidente laboral acaecido en fecha 17 de enero de 2013, donde el demandante se encontraba en sus funciones de trabajo y de manera repentina le cayo una pared encima, teniendo una certificación por parte del INPSASEL con un porcentaje de un 45% con limitación funcional moderada en la movilidad, siendo este un documento público administrativo que acredita una presunción de legitimidad y veracidad, teniendo presente que el hoy demandante goza de una pensión de jubilación desde el 02 de enero de 2013, que según sus dichos la demandada cubrió solo partes de los gastos médicos y que los demás gastos fueron pagados de su propio peculio, observa esta sentenciadora que el Juez a-quo a los fines de negar la pretensión del demandante en relación a estos puntos estableció que el trabajador no esta absolutamente imposibilitado, que el mismo presenta un déficit funcional moderado y que consta la jubilación del trabajador, bajo estas premisas pasa esta Juzgadora a decidir bajo las siguientes consideraciones:



En cuanto al Lucro Cesante y Daño Emergente:

En lo que respecta al lucro cesante y daño emergente considera necesario, esta superioridad, realizar algunas observaciones con respecto a la naturaleza de los mismos, y es que la finalidad o lo que se busca en un proceso de responsabilidad civil, en este caso aplicado por analogía del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es la indemnización de perjuicios, que se traduce en que se pague al demandante el daño emergente y el lucro cesante. Entendiendo el daño emergente como el perjuicio que se causa, y el lucro cesante como lo que se deja de percibir como consecuencia del perjuicio, representado por la imposibilidad que tiene un trabajador de incrementar o mantener su patrimonio, como consecuencia del daño sufrido, entendiendo que la responsabilidad en materia civil puede ser contractual y extracontractual, la primera se deriva como su nombre lo indica de los contratos, mientras que la segunda se da cuando se causa un daño sin que medie contrato alguno que genere dicha responsabilidad.
Ahora bien, la indemnización por lucro cesante y daño emergente tal y como la concibe nuestro ordenamiento jurídico, entra dentro de la responsabilidad civil extracontractual, consagrado de conformidad a lo establecido en el artículo 1.273 y 1.196 del Código Civil que deriva los daños y perjuicios derivados de un nexo causal y que por ende debe probar el trabajador la existencia del hecho ilícito, entrando en la categoría de los daños materiales.
Ambos encuentran su fundamento legal en el artículo 1.273 del Código Civil que establece:
Artículo 1.273: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.
Sobre este aspecto, en sentencia de fecha 9 de abril de 2008 dictada en el expediente N° AA20-C-2007-000833 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia se citó:

“…La Sala, en una sentencia de vieja data aplicable al caso que se estudia, estableció que “...Determina el Art. 1.273 en qué consisten, generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, esto es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales, y, además, estar probados...”. (JTR 12-11-59. Vol. VII, Tomo II, p. 683)- (Sentencia Nº RNyC-00258 de fecha 19 de mayo de 2005, expediente Nº 2004-00704).…”.
De lo anteriormente expuesto se infiere claramente, que esta clase de daños tienen que ser ciertos y determinados, es decir, deben ser probados por quien los reclama (artículo 506 del Código de Procedimiento Civil), y en el caso sub examine no consta prueba alguna de la pérdida que experimentó el actor en su patrimonio ni tampoco probó cuál fue el incremento que dejó de percibir. Además, el hecho de que se hayan determinado los daños materiales no es obligante para acordar la indexación por daño emergente y lucro cesante como lo pretende el apoderado actor, pues estos requieren, tal como se señpalo anteriormente, ser probados como hechos ciertos y determinados. En este sentido, esta Juzgadora, al no constatar de las actas procesales, la determinación del deterioro patrimonial sufrido por el actor, es decir, no demostró la perdida patrimonial directa como consecuencia del accidente laboral, evidenciándose claramente que el hoy apelante (parte actora) se encuentra jubilado desde el 02 de enero 2013, lo cual se evidencia en el folio 83 del expediente, aunado a el hecho que se le certifico un porcentaje de discapacidad por un 45% con una limitación funcional moderada, es decir, el trabajador posee una discapacidad parcial no le fue certificado una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lo que el trabajador posee tal y como lo indico la sentencia recurrida un déficit funcional moderado, por lo que es forzoso para esta Alzada declarar sin lugar el punto de apelación, y en consecuencia se confirma la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes. Así se decide.
En virtud del principio “tantum apellatum quantum devolutum”; asi como el “Reformatio in Prius”, pasa este Tribunal de Alzada a transcribir aquellos puntos que no fueron puntos de apelación y que quedaron firmes:

De modo que en el caso sub iudice, nos encontramos ante una presunción de admisión de hechos ante la incomparecencia de la parte demandada al acto y asimismo, por cuanto no asistió a la audiencia de juicio.

En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia nos ha indicado que cuando estamos en presencia de una presunción de admisión de hechos se deben verificar las dos limitantes que ésta encuentra, para proceder a su análisis y ellas son, en primer lugar, determinar si la acción no es ilegal y en segundo lugar, observar si la pretensión no resulta contraria a derecho. Asimismo, luego de verificadas las limitantes se debe observar si la demandada nada demostró que le favorezca en el procedimiento, siendo que verificado esto, si operaría lo que denominamos la confesión ficta.

Cabe resaltar qué el actor demuestra la prestación del servicio y en consecuencia opera la presunción contenida en la norma del artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, sobre la carga de demostrar la prestación del servicio para comprobar los hechos alegados, la Sala de Casación Social en sentencia N° 499 de fecha 20 de marzo de 2007, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Marzo/0499-200307-061870.htm en la cual la Sala indica que al actor corresponde es demostrar la prestación de servicio más no la existencia de la relación laboral:

El artículo 53 de la LOTTT, establece:

“… Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a la sociedad o a instituciones sin fines de lucro, con propósitos distintos a los planteados en la relación laboral…”


Es decir, la Ley establece una presunción iuris tantum, a favor del actor, al señalar que se presume la existencia de la relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo que se trate de servicios prestados a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral, esto es de orden ético o de interés social. En tal sentido, demostrada por el actor la prestación personal de servicio se presume la existencia de una relación de trabajo. No obstante, tal presunción puede ser desvirtuada por el patrono demandado, cuando considere que el vínculo que lo une con el demandante es de otra naturaleza distinta a la laboral, caso en el cual, le corresponde la carga de la prueba.

También debe observarse si se demandan conceptos que se constituyen en excesos, así como que existen ciertas cargas particulares que deben ser demostradas por la parte actora. Es por ello, que se abre la Audiencia de Juicio, se escuchan los alegatos de la parte presente, se le otorga su derecho a demostrar, pudiendo incluso enervar pretensiones las pruebas que pudo haber consignado su contraparte.

Hallándose entonces el Juzgador en la obligación de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma trascrita ut supra, debió observar detalladamente la pretensión de la actora a los fines de verificar que la misma no fuera ilegal ni contraria a derecho, asumiendo que se tienen por admitidos los hechos contenidos en el libelo de demanda, es decir, se tiene como admitida la prestación de servicios, queda admitida la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado, el salario devengado, la jornada de trabajo, el infortunio de trabajo y en especifico el Accidente Laboral.

En relación a los conceptos demandados la parte actora, reclama la indemnización establecida en el ARTICULO 130, NUMERAL 4 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (LOPCYMAT), en base al salario integral diario por el numero de días continuos, es decir 30,40x1825 días.
Al respecto, el artículo 130, numeral 4 de la ley ejusdem, establece lo siguiente:

“… En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligada el pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:
(…)
4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni mas de cinco (5) años contados, por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad fisica o intelectual para la profesion u oficio habitual…”.

Relacionado, con lo anterior, la parte actora reclama el pago de Bs. 55.480, mientras que el monto de indemnización cuantificada por parte de Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), fue de Bs. 131.684,13; en este sentido sí bien no se trata de una Providencia de carácter vinculante que goce de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de acto administrativo firme, no es menos cierto que se trata de un cálculo a los fines de orientar a las partes, en el caso de una enfermedad u accidente eventual; por lo que al conservar su validez como acto administrativo definitivamente firme en el cual se establece el origen ocupacional de la enfermedad o accidente de trabajo denunciado, este sentenciador ratifica el monto acordado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por la cantidad de Bs. 131.684,13 y declara en consecuencia la procedencia en derecho de tal concepto por dicha cantidad. Así se establece.-

En cuanto a la indemnización por DAÑO MORAL, reclamado por la parte actora en su libelo de demanda, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso: José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A., ratificados en la sentencia N° 0245 de fecha seis (06) de marzo de 2008 (caso: J.A. Arteaga contra Operadora Cerro Negro, S.A. y otros), estableció los parámetros para la procedencia del daño moral, señalando:

“… la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto”.

Ahora bien, en relación a estos parámetros tenemos:
La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico y el grado de culpabilidad del accionado; riela a los folios 71 al 74 y 77 al 80 del expediente, Certificación N° 00042-13, de fecha 31 de julio de 2013, realizado por el Doctor José Manuel Farias, Medico del Servicio de Salud Laboral Diresat Miranda-INPSASEL, donde certifica que el trabajador presenta: “… 1.- Fractura sacroiliaca derecha mas fractura Rama izquierda de Sínfisis del Pubis. 2.- Sección de la Uretra bulbar. Que le origina al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente, según el artículo 78 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y Accidentes de Trabajo un Porcentaje Por Discapacidad de un cuarenta y cinco por ciento (45%), por limitación funcional moderada en la movilidad y Fuerza muscular para la ejecución de actividades de bajo, mediano y alto impacto que ameriten esfuerzo muscular como levantar, halar, empujar o trasladar cargas superiores a 1 Kg Permanecer en bipedestacion, sedestación prolongada y deambular por terrenos irregulares o planos inclinados, subir o bajar escaleras, colocarse de cuclillas o de rodillas…”, comprobándose de esta manera, la existencia de un Accidente de Trabajo, con ocasión a la prestación de servicio en el acto demandado.

-Con respecto al grado de culpabilidad: Quedó demostrada la responsabilidad directa del patrono en cuanto a la posición de riesgo devenido.

.- Conducta de la víctima, no se desprende de las pruebas aportadas por las partes, que el accionante haya incurrido en culpa a los fines de agravar la patología sufrida.

.- Con respecto al grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: Se observa que el actor se desempeñaba como Auxiliar de Mantenimiento: no consta su nivel de instrucción académica.

.- En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable. Se evidencia del Informe de Investigación de Accidente, así como del Informe Técnico de Investigación de Accidente, que la parte accionada incumplió con lo establecido en diversos artículos de la LOPCYMAT y su reglamento parcial; y que el trabajador desempeñó tareas donde existen factores de riesgo para lesiones músculo-esquelético; se verifica que el actor fue inscrito en el IVSS y que su patrono le canceló ciertas sumas dinerarias y que actualmente goza del beneficio desde el 02 de enero de 2013.

En lo que respecta al tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: se observa que el actor sufrió una discapacidad Parcial y Permanente, con un grado de discapacidad de un cuarenta y cinco por ciento (45%).

En relación a las referencias pecuniarias estimadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y por este Tribunal en casos similares para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Visto que la demandada se trata de un organismo publico tardará para su pago; observadas a su vez, un cúmulo de decisiones dictadas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en casos similares y todo lo expresado ut supra, considera el Tribunal que la suma justa por DAÑO MORAL es la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 150.000,00). Así se establece.

Con lo relacionado al DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, fue punto de apelación ante esta Alzada ya dilucidado anteriormente. Así se establece


Por ultimo en relación a la CORRECCIÓN MONETARIA e INTERESES MORATORIOS, la parte actora en su libelo reclama el pago de la respectiva indexación o corrección monetaria, al respecto cabe destacar que el pago de la indexación e intereses de mora, de las cantidades condenadas a pagar, a los fines de su cuantificación, es mediante experticia complementaria del fallo, la cual deberá ser realizada por el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución, conforme a las directrices establecidas en las sentencias número 1059 de fecha 1 de julio de 2009, y número 1222 de fecha 21 de julio de 2009, ambas proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen lo siguiente:

La CORRECCION MONETARIA, deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o de la materialización del pago efectivo, conforme al Modulo de Información Estadísticas Financiera y de Cálculos del Banco Central de Venezuela, aplicar al monto condenando a pagar y una vez que quede definitivamente firme, el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda a la parte actora.

Los intereses Moratorios, en el caso de incumplimiento por la parte demandada, deberán ser cuantificados bajo los siguientes parámetros: El Juzgado Ejecutor deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela; y serán calculados a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución efectiva del presente fallo y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación, todo conforme a las sentencias antes citadas y conforme al Modulo de Información Estadísticas Financiera y de Cálculos del Banco Central de Venezuela. Asi se establece.-

Así las cosas, se declara sin lugar el punto de apelación y como consecuencia se declara Parcialmente Con Lugar la demanda. Asi se decide.

VII DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida TERCERO: No hay condenatoria en costas de conformidad a lo establecido en el articulo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto (6º) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017) Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ

_________________________________
Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ
EL SECRETARIO

___________________________
Abg. JOSE ANTONIO MORENO


Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizo la presente decisión.

EL SECRETARIO

___________________________
Abg. JOSE ANTONIO MORENO
LMV/JAM/JF.


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