REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 28 de noviembre de 2017
207º y 158º
Asunto Nº: AP21-R-2017-000556
Una (01) Pieza
SENTENCIA DEFINITIVA
Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 07 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial del Trabajo. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró “SIN LUGAR” dicho recurso y, siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:
-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: GISELA YELLICCE MAURERA BLANCO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 11.230.449
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: NIEVES BAUTISTA DIAZ, Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.012.
PARTE DEMANDADA: LAS VEGAS ATELIER DE UÑAS, C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial de Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 15, Tomo 166-A-Sdo, de fecha 05 de octubre de 2004 y, en forma personal los ciudadanos VICENTE ENRIQUE FUNG CHING y CHUNCHAN FENG DE FUNG, titulares de las cédulas de identidad números 3.663.005 y 16.248.289 respectivamente en su condición como Directores Gerentes de dicha empresa.
APODERADAS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ISABEL SOFIA CARPIO, HILSY MARÍA SILVA, NILDA ESCALONA DE DAVID y MARLENE GALLARDO, Profesionales del Derecho, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 3.735, 69.213, 64.444 y 63.776 respectivamente.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS
-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACION
Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, pide la revisión de la sentencia dictada en el presente asunto por el Tribunal de Primera Instancia, por cuanto considera que la Juez incurrió en un error de interpretación de acuerdo a lo establecido en el artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no observar que en la contestación de la demanda, la demandada admitió que su patrocinada era trabajadora de dicha empresa, por lo que a esta le corresponde la carga de la prueba de ese hecho y no lo hizo. En ese sentido señaló que se trataba de una trabajadora “free lance” o sea independiente y, por tal motivo era llamada telefónicamente para atender a sus clientes. A su decir, el patrono le entregaba a la trabajadora un ticket que, al concluir la labor debía darle a cada cliente para que estos lo presentaran en la caja de la empresa para pagar por el servicio, hecho este tampoco probado, así como tampoco lo referente a la asunción de las pérdidas y ganancias, tomando en cuenta que la empleadora le suministraba los implementos de trabajo y, el tema referente al contrato de cuentas en participación, tal como lo establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, mediante Sentencia N° 437 del 11 de mayo de 2010.- De otro lado, delata la valoración de la testigo que afirmó la inexistencia de la relación de trabajo y lo referente a los días libres otorgados a la trabajadora.
De otra parte, la representación judicial de la demandada solicita que se confirme la decisión de primera instancia porque se encuentra ajustada a derecho, ya que nunca tuvo una relación laboral con la ciudadana GISELA MAURERA, quien de forma independiente prestó servicios como manicurista, sin horario, lo cual se puede apreciar de las pruebas consignadas en el expediente. De igual modo destacó que en el expediente se encuentran presentes las resultas de una experticia grafotécnica, practicada sobre una constancia de trabajo que promovió la actora, calificada como falsa, con lo que resulta contundente su defensa. Admite que es cierta la entrega del tickets que le hacían a la trabajadora, pero era ella quien se los quedaba y, con respecto a la testigo, se extrajo que se trata de una manicurista, que ganaba una comisión por el trabajo que realiza, pero de manera eventual.
-III-
DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró “SIN LUGAR” la demanda interpuesta, declarando que en autos no existe prueba alguna que acredite la relación de trabajo que se pretende endilgar a la demandada, así como tampoco hay evidencia del salario, de instrucciones, sanciones, pago de cesta tickets, vacaciones, utilidades, entrega de uniformes con emblema o distintivo de la empresa, ni suministro de implementos de seguridad, señalando que la actora prestaba servicios sin cumplimiento de horario, con cobro de porcentajes que aumentaban o disminuían según las ganancias y lucros generados por la cantidad de personas atendidas, sin que la demandada asumiera ganancias y pérdidas en sus servicios.-Finalmente concluyó el Tribunal que se tiene como cierta la relación jurídica que existió entre la actora y demandada, pero en el libre ejercicio de la profesión de manicurista, o sea que no era de carácter laboral, pues no se constata dependencia, subordinación, ajenidad, ni pago de salario, por lo cual declaró improcedente el reclamo pretendido. Por tal motivo antes de entrar a revisar su contenido y fundamentación, estima necesario esta Alzada conocer las distintas alegaciones y defensas expuestas por las partes en el decurso del proceso.
Por un lado, indica el escrito de demanda que la ciudadana GISELA YELLICCE MAURERA, comenzó a prestar servicio como TECNICA EN UÑAS ACRILICAS Y DE RESINA para la empresa LAS VEGAS ATELIER DE UÑAS, C.A., desde el día 09 de octubre de 2007, cumpliendo un horario de trabajo de 8:00 am a 8:00 pm, devengando como ultimo salario integral de Bs. 6.801,60, equivalente al monto diario de Bs. 226.72, compuesto por un salario normal diario de Bs. 166.66 pagado en efectivo, más Bs. 11.57 de alícuota de horas extras diurnas, más el promedio por concepto de alícuota por días de descanso Bs. 24.07, la alícuota por día de bono vacacional de Bs. 9.72 y, la alícuota de utilidades por Bs. 14.70, relación de trabajo que se mantuvo hasta el día 07 de junio de 2014, cuando fue despedida de forma injustificada. Por tal motivo solicitó el pago de antigüedad, vacaciones y su fracción, bono vacacional y su fracción, utilidades y su fracción, indemnización por despido injustificado y horas extraordinarias (generadas a consecuencia del horario de trabajo de 12 horas continuas, o sea superando las 100 anuales desde las 08am hasta las 8pm de lunes a sábado), más la prestación dineraria del Régimen Prestacional de Empleo (Seguro de Paro Forzoso), todo esto de conformidad con los artículos 192, 131, 142 literal C y B, 92, 118 y 189, 190, 34 y 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, más los intereses y la indexación, estimando su demanda en la cantidad de Bs. 662.160,33.
Luego, en la oportunidad para dar contestación a la demanda (folios 188 al 193 de la pieza principal) y, con el fin de enervar la pretensión de la accionante, la representación judicial de la empresa demandada LAS VEGAS, ATELIER DE UÑAS C.A. y de los ciudadanos VICENTE ENRIQUE FUNG y CHUNCHAN FENG, alega la falta de cualidad e interés, por cuanto niega absolutamente todos los planteamientos tanto de hecho como de derecho señalados en la demanda. Asimismo indicó que no se ajusta a la verdad de la pretensión deducida, ya que el desempeño de su profesión, la ciudadana GISELA YELLICCE MAURERA era de Manicurista y que en ningún momento presto servicios de naturaleza laboral para los demandados. Por tal motivo niega tanto la fecha de inicio como de culminación de la supuesta relación de trabajo mediante despido y las condiciones narradas en el libelo, ya que es imposible e irreal que los alegatos en el libelo de la demanda sean ciertos, dada la incapacidad del ser humano para soportar tan largas horas de trabajo y por tantos años continuos en la ejecución de una labor que requiere una posición inclinada.- Admite que la demandante prestó ocasionalmente servicios personales en la sede de la empresa, pero por cuenta y en beneficio propio, sin subordinación alguna a esta ni a sus representantes y sin recibir de estos ordenes e instrucciones acerca de la forma de desempeñar su oficio. Señala que para el cumplimiento de su objeto mercantil la empresa no dispone de personal propio sino que se vale de profesionales denominados free lance, que es una especie de personal flotante, aportándoles solo el material, salvo las herramientas que las pone el técnico. El monto cobrado se reparte entre el 40% para éste y el 60% para la empresa, y la liquidación de beneficios entre los socios se hace en la oportunidad en que lo exija el técnico pudiendo ser diaria, semanal, quincenal o mensualmente, ya que no está obligado a cumplir ni a asistir todos los días, siendo improcedentes las horas extraordinarias diurnas y nocturnas, días de descanso y feriados, y demás conceptos reclamados.
-IV-
DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA
En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el inveterado criterio jurisprudencial, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión.
En tal sentido, observa este Juzgador que, la presente causa queda delimitada a demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por el accionado que, según se desprende de lo señalado en el anterior capítulo y, de acuerdo a los términos como fue contestada la demanda, según Sentencia N° 1184 del 05 de junio de 2007, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la demandada probar la existencia de la vinculación mercantil con la actora, o sea debe desvirtuar la presunción de laboralidad de la relación jurídica subyacente y, en caso contrario, ante el supuesto negado, le correspondería al actor la prueba de los conceptos de carácter extraordinarios es decir, aquellos que superan el limite establecido en la legislación laboral, como horas extraordinarias y días de descanso, de acuerdo a la Sentencia N° 2016, de fecha 09 de diciembre de 2008, emanada de la mencionada Sala de Casación Social.
-V-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE
1. PRUEBA POR ESCRITO:
a. Corre inserto al folio 236, original constancia de trabajo de fecha 09 de octubre de 2013, presuntamente emanada de LAS VEGAS ATELIER DE UÑAS y a nombre de la ciudadana GISELA YELICCE MAURERA, impugnada en su contenido y firma por la parte demandada durante el desarrollo de la audiencia de juicio, persistiendo la promovente sobre su validez probatoria, por lo que a tenor de lo contemplado en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se realizó experticia grafotécnica, cuyo informe se encuentra inserto al folio 234, reportando que la firma de la suscriptora GINGIN DE FUNG, como Gerente General de la empresa, fue realizada por una persona distinta a la que firmó el poder especial, suministrado como indubitado. Por tal virtud, este Juzgador desecha la referida documental, quedando en consecuencia fuera del debate probatorio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 78 ejusdem.
b. Copia simple de impresión de planilla de origen electrónico, intitulada Cuenta Individual, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a nombre de la ciudadana GISELA MAURERA, cursante al folio 97, apreciada por este Juzgador, con fundamento en la Sentencia N° 41 de fecha 12/02/2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, impugnada por la demandada y, en consecuencia desechada por este Juzgador, por cuanto que no consta en autos persistencia en su validez por parte de la promovente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
c. Corren insertas de los folios 98 al 184, copias de documentos calificados como de carácter público administrativo, por emanar de funcionarios y/o empleados públicos competentes que, al no haber sido impugnados por la contra parte, resultan apreciados y valorados por este Juzgador en toda su extensión, es decir se tienen como ciertos en cuanto a su contenido, fecha y firma, a tenor de lo establecido por nuestra jurisprudencia patria (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006) y de acuerdo a lo estipulado en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, de su contenido se desprende información poco relacionada con los hechos debatidos, habida cuenta que solo se limitan a reportar actuaciones llevadas a cabo por la ciudadana Gisela Maurera, ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana, destacando informe suscrito en ejecución de una supervisión realizada a la empresa Las Vegas Atelier de Uñas, C.A., que arroja incumplimiento de normas laborales. De igual modo se observa Providencia Administrativa de fecha 02 de febrero de 2015, en la que se declaró con lugar el reclamo individual incoado por la ciudadana Gisela Maurera contra la misma compañía, cuya defensa no asistió al proceso. No obstante, luego la impugna mediante recurso contencioso administrativo de nulidad, sin constar en autos sus resultas.
2. PRUEBA DE TESTIGOS: La parte demandante promovió las testimoniales de los ciudadanos MIQUELARENO REYES DIANIBET MARIA y CONTRERAS VARGAS RICHARD DAVID, quienes no comparecieron al acto de evacuación fijado previamente por el Tribunal y, como quiera que la promovente no persistió en su práctica, se tiene como desistida la prueba en cuestión, a tenor de lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
3.- DECLARACION DE PARTE: De acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante el desarrollo de la audiencia de juicio, el Juez de la causa resolvió interrogar a la demandante, ciudadana GISELA YELLICCE MAURERA, acerca de los hechos debatidos y, de cuya deposición se aprecia que esta se refirió a los mismos hechos que fueron objeto de demanda, asimismo indica que cobraba semanalmente, que su horario era de 08:00 am a 08:00 pm, que el horario dependía de la cantidad de clientes, que el sueldo normalmente era de Bs. 5.000 en adelante, que el pago era realizado en efectivo, y que atendía entre 20 o 30 clientes al mes, concluyendo que el material se lo entregaba el codemandado VICENTE ENRIQUE FUNG CHING.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1.- PRUEBA POR ESCRITO:
a. Copia simple de impresión de planilla de origen electrónico, intitulada Cuenta Individual, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a nombre de la ciudadana GISELA MAURERA, cursante de los folios 114 al 115 97, apreciada y valorada por este Juzgador, con fundamento en la Sentencia N° 41 de fecha 12/02/2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y por sana crítica, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no haber sido impugnada por la demandante y, de cuyo contenido se desprende información atinente a la inscripción de la trabajadora en el Seguro Social por la empresa Cadena AKL, C.A. y sus cotizaciones desde 2000 hasta 2014.
b. Corren insertas de los folios 119 al 184, copias de documentos calificados como de carácter público administrativo, por emanar de funcionarios y/o empleados públicos competentes que, al no haber sido impugnados por la actora, resultan apreciados y valorados por este Juzgador en toda su extensión, es decir se tienen como ciertos en cuanto a su contenido, fecha y firma, a tenor de lo establecido por nuestra jurisprudencia patria (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006) y de acuerdo a lo estipulado en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sin embargo, al igual que en párrafos precedentes, de su contenido se desprende información poco relacionada con los hechos debatidos, habida cuenta que solo se limitan a reportar actuaciones llevadas a cabo por la ciudadana Gisela Maurera, ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana, destacando Providencia Administrativa de fecha 02 de febrero de 2015, en la que se declaró con lugar el reclamo individual que aquella formuló contra la misma compañía, en virtud de la admisión de los hechos que se suscitó por la incomparecencia de su defensa al proceso. No obstante, luego la impugna mediante recurso contencioso administrativo de nulidad, sin constar en autos sus resultas, pero verificada su anulación por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 20 de octubre de 2016, en el Asunto N° AP21-N-2016-000107, según se pudo apreciar luego de una detenida revisión al Sistema Juris 2000.
2. PRUEBA DE TESTIGOS:
Durante el desarrollo de la audiencia de juicio, solo fue evacuada la testimonial de la ciudadana ELSA DE LA CRUZ DUARTE, de cuyas deposiciones se observa que la misma afirma que ésta era manicurista en LAS VEGAS ATELIER DE UÑAS CA, que no tenía horario con la entidad de trabajo porque trabajaba por su propia cuenta, afirma que la actora GISELA MAURERA, también podía entrar y salir de la sede de la demandada a la hora que quisiera y que, cobraba porcentajes.- De conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la referida testigo, no tachada por la contraparte, merece fe suficiente, por claridad en sus dichos sobre el fondo del asunto y por ser presencial, por tanto con conocimiento directo de los hechos. En cuanto la evacuación de las ciudadanas GREISIMAR CONTRERAS, SONIA MONSALVE y AMERICA DEL GAUDIO, se observa que estas no comparecieron al acto previamente convocado por el Tribunal de la causa, por lo que conforme a lo estipulado en el artículo 122 de la ley adjetiva laboral se entienden desistidas, al no constar en autos persistencia en su práctica por parte del promovente.
3.- DECLARACION DE PARTE: De acuerdo a lo establecido en los artículos 10 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante el desarrollo de la audiencia de juicio, el Juez de la causa resolvió interrogar al codemandado, ciudadano VICENTE ENRIQUE FUNG, acerca de los hechos debatidos y, de cuya deposición se aprecia que este se refirió a los mismos hechos que fueron descritos por su defensa en la contestación a la demanda, manifestando que LAS VEGAS ATELIER DE UÑAS CA, se dedica a instalar uñas artificiales y servicio de manicuristas. En cuanto a la ciudadana GISELA MAURERA, indica que la misma no tenia horario fijo, trabajaba eventualmente, a su decir, a veces iba a veces no, o sea de forma flexible, algunas veces entraba temprano otras mas tarde.
-VI-
MOTIVACION PARA DECIDIR
Orientado este Juzgador por el Principio de Prohibición de la Reforma en Perjuicio, mejor conocido por el aforismo de “Non Reformatio in Peius”, según el cual no debe el Juez de Alzada desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente), de acuerdo al orden de las denuncias formuladas por la actora recurrente, así como en atención al criterio seguido en un caso similar al de marras, por parte de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente Sentencia N° 1011 del 16 de noviembre de 2017; en primer lugar cabe destacar que, negada la relación de trabajo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo, gozará éste de la presunción de su existencia, cualquiera fuere su posición en la relación procesal. Así mismo tenemos que, según lo contemplado en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ahora consagrado en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Quiere esto decir que, el elemento principal a considerar y con el cual determinar la existencia de una relación de carácter laboral, negada por el patrono, es fundamentalmente la prestación de un servicio directo y personal, vale decir la ejecución de una labor específica por parte de una persona, denominada trabajador, pero por cuenta ajena, en beneficio y bajo la dependencia de otra denominada patrono.
Siguiendo al tratadista español MANUEL ALONSO OLEA, opina este Juzgador que, para la determinación de la pre-existencia de la relación de trabajo, la misma se encuentra sujeta a la verificación de ciertos elementos concurrentes que, vendrían a constituir la prestación de un servicio personal y directo, a saber: a) Actividad ejecutada por un ser humano; b) Se trata de un acto volitivo del trabajador; c) Es productiva, es decir idónea para procurarle a quien la ejecuta, los medios requeridos para su subsistencia y; d) Por cuenta ajena, por cuanto que el trabajador se inserta en una unidad donde se articulan los factores de producción bajo la dirección, orientación y riesgo de otro.
Por su parte, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, citando a DE LA CUEVA, ha venido sosteniendo de manera consistente en el tiempo que, la relación de trabajo es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de la presunción juris tantum a favor del mismo. Establecida la prestación personal de un servicio, dice la Sala, debe el sentenciador considerar existente la relación de trabajo y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.- Asimismo, se ha señalado que “cuando el patrono niega en forma pura y simple la relación laboral, si el trabajador demuestra que prestó servicios al empleador, ello conducirá al establecimiento de la relación de trabajo, con todas las consecuencias legales que implica”. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 264 y 46 del 25/03/2004 y 15/03/2000 respectivamente).
De igual modo, nuestra jurisprudencia también nos ha orientado en cuanto a los elementos que deben ser valorados para considerar una relación jurídica como de naturaleza laboral, a saber: ajenidad, dependencia y salario.- Es decir la ejecución de una labor por cuenta ajena, la subordinación económica y volitiva y, la percepción de una remuneración efectuada con ocasión de la prestación del servicio. Para ello y, a propósito de la teoría sostenida por BRONSTEIN, se dice igualmente que existe una serie de indicios o indicadores que coadyuvan en la determinación del carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo y quien lo recibe, comprendiendo en ello lo que se conoce como “Test de Laboralidad” –inutilizado por el A-quo en la recurrida sentencia-, a saber: a) Forma de determinar el trabajo; b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c) Forma de efectuarse el pago; d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; f) Otros, asunción de ganancias y pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria; g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono; h) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; i) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; j) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. (Vid. TSJ/SCS, Sentencias números 728 y 498 del 12/07/2004 y 13/08/2002 respectivamente).
Tratándose aquí de una presunción iuris tantum, que como dice PLANIOL Y RIPERT, admite prueba en contrario, en el caso que hoy nos ocupa, de acuerdo a las pruebas promovidas por las partes y valoradas por este sentenciador por el Principio de Comunidad de la Prueba, como quiera que la prestación de servicios como tal no constituye un hecho controvertido toda vez que las partes admiten haberse vinculado inicialmente mediante una relación jurídico sustancial que se mantuvo desde el 09 de octubre de 2007 hasta el 07 de junio de 2014; sin menoscabo de lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a consecuencia de la demostrada falsedad de la firma estampada sobre la constancia de trabajo que la actora promovió, no obstante tomando en cuenta el planteamiento en apelación, observa el Tribunal que la recurrida si determinó la controversia en los términos como fue propuesta por las partes, en particular la de la defensa de la demandada en el escrito de contestación a la demanda, al admitir la existencia de la prestación del servicio pero a su decir, de carácter comercial o mercantil. En ese sentido, tal y como concluye la recurrida se aprecia que, este hecho fue básicamente determinado mediante la prueba testimonial de la ciudadana ELSA DE LA CRUZ DUARTE, quien calificó como testigo presencial y, con conocimiento directo de los hechos sobre los cuales se le interrogó, acerca del trabajo independiente, sin supervisión y bajo su propia cuenta que realizaba GISELA MAURERA dentro de la sede de la empresa LAS VEGAS ATELIER DE UÑAS, C.A., con la que dividía ganancias obtenidas por el servicio prestado de forma irregular, o sea diaria, semanal o mensualmente, poniendo de manifiesto la inexistencia de los elementos esencialmente característicos de la relación de trabajo, vale decir, ni la subordinación o dependencia y, con ello, tampoco la ajenidad ni el salario, a tenor de lo dispuesto en los artículos 35, 36, 53 y 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, resulta forzosa la desestimación de la apelación interpuesta en el presente asunto por la representación de la parte actora y, con ello la confirmatoria del fallo recurrido en todas y cada una de sus partes, con todos los efectos que de ello derivan, según se podrá apreciar del dispositivo que a continuación se transcribe.
-V-
DISPOSITIVO
Por las razones tanto de hecho como de derechos anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 07 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE DECIDE.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido en toda y cada una de sus partes y, en consecuencia se declara SIN LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por la ciudadana GISELA YELLICCE MAURERA BLANCO, contra la empresa LAS VEGAS ATELIER DE UÑAS, C.A, todos plenamente identificados a los autos. ASI SE DECIDE.
TERCERO: De acuerdo a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no hay condena en costas. ASI SE DECIDE.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Así mismo remítase el expediente a su Tribunal de origen una vez firme esta sentencia en la oportunidad procesal correspondiente.- Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017).
DIOS Y FEDERACION
EL JUEZ,
JOSE GREGORIO RENGIFO
LA SECRETARIA,
MARLY BEATRIZ HERNANDEZ
Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, martes veintiocho (28) de noviembre del año dos mil diecisiete (2017), siendo las tres de la tarde (03:00pm), se diarizó y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Asunto Nº: AP21-R-2017-000556
(Primera (1°) Pieza)
JGR/MBH/SM
