REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
Asunto: AP21-R-2017-000810
PARTE ACTORA: FÉLIX ARMANDO MARCANO ZURITA, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad Nº V-13.123.171.
APODERAOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NORKA ZELIDETH CARDIER PACHECO y JOSÉ ISIDRO DAVILA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 113.128 y 195.533, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: TRASLADO DE VALORES Y VIGILANCIA (TRASVALVI, C.A.), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1990, bajo el Nº 07, tomo 80-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OSCAR SPECHT SÁNCHEZ, MIREYA GALVIS PÉREZ, ADREINA VIELMA GALVIS, ELY DAYANA MENDOZA y MILAGROS RODRIGUEZ LEVEL, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.714, 16.591, 70.417, 121.997 y 80.305, respectivamente.
TERCERO INTERVINIENTE: QUESOLANDIA, S. A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de mayo de 1964, bajo el Nº 21, tomo 21-A.
APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: MILITZA GONZALEZ DIAZ, FRANCISCO FONTIVEROS CASANOVA, GLEN MARGARITA MOLINA y ALBERTO SILVA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 63.215, 13.819, 54.529 y 66.093 respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación
SENTENCIA: Definitiva
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud de los recursos de apelación ejercidos por los Abogados OSCAR SPECHT y NORKA CADIER, en condición de apoderados judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2017, por el Tribunal Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 26 de octubre de 2017, se dio por recibido el presente asunto, por auto de fecha 02 de noviembre de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día lunes 13 de noviembre de 2017, a las 9:00 a.m., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejándose constancia de la comparecencia de la parte actora apelante y la incomparecencia de la parte demandada recurrente, en dicho acto se decidió diferir la lectura del dispositivo del fallo para el día lunes 20 de noviembre de 2017, fecha en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo.
En tal sentido, siendo la oportunidad para decidir, pasa esta Juzgadora a dictar el fallo en extenso bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.
CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Tal como se expuso precedentemente, la parte actora y demandada interpusieron recursos de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2017, por el Tribunal Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En la oportunidad de la audiencia de apelación, se dejó constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada apelante, constando únicamente la comparecencia de la representación judicial de la parte actora recurrente, quien alegó que: “…la recurrida incurrió en incongruencia total, al condenar el pago sobre la indemnización del artículo 130 numeral 4 de La ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y luego declararlo improcedente, en la lectura que se hace del párrafo se pudiera inferir, que como en la audiencia oral de juicio, esta representación esgrimió que el salario integral que se tomó como base para el cálculo de peritaje del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, estaba errado, porque la empresa proporcionó un salario incorrecto, y la parte demandada en la audiencia confesó que para la ocurrencia del accidente el salario era mayor que el que fue informado a dicho instituto, por lo que se le solicitó al Juez a quo que tomara el salario que señaló la demandada en la audiencia y que completara los 5 años de indemnización, ello con respecto a la gravedad del daño sufrido por el trabajador; que el Juez en su sentencia, suponemos que fue un error material, cuando establece que la empresa incurrió en responsabilidad objetiva, pero cuando inmediatamente desarrolla el concepto, se puede observar que a lo que se esta refiriendo es a la responsabilidad subjetiva, ya que hace la relación al nexo causal con el daño ocasionado; denuncia falta de aplicación de la Ley en los artículos 1.185, 1.189, 1.196 del Código Civil y 129 de la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que si bien es cierto que el Juez consideró que quedó fehacientemente demostrado el accidente laboral, el nexo causal, la culpabilidad de la empresa, inclusive el trabajador 2 días antes de sufrir el accidente dejó asentado en el libro de novedades que el armamento estaba defectuoso y solicitaba que lo revisaran, igualmente otros vigilantes hicieron lo mismo, el Juez consideró que existe el hecho ilícito, que está el daño demostrado y condenó el pago por la secuela que posee el trabajador a consecuencia del accidente laboral, pero cuando demandamos el daño material el Juez considera que el daño no está demostrado, el trabajador tiene una secuela gravísima, tiene una deformidad en el muslo izquierdo superior y su área genital, a consecuencia del accidente debido a un armamento en mal estado, que se cayó de la funda e impacto en la zona genital del trabajador, que a partir de ese momento con 34 años de edad quedó imposibilitado para tener relaciones sexuales por el resto de su vida, así quedó demostrado en los informes médicos; que con respecto al daño material el Juez consideró que no está demostrado el daño y por lo tanto no lo condenó, constituyendo esta una de las principales pretensiones que es que la empresa sea condenada al pago de las operaciones que requiere el trabajador con el fin de tratar de volver a la situación anterior, cosa que es imposible, pero el daño físico y estético que presenta le impide caminar bien, además de las otras secuelas, requiriendo de una operación de cirugía plástica en el área afectada, que para la interposición de la demanda tenía una valor de Bs. 114.000,00 y a la fecha esta estimada en Bs. 15.000.000,00, por lo que le genera un daño emergente al trabajador si tiene que costear la operación por sus propios medios, es importante destacar que esta operación no la hacen en el seguro social; que la sentencia del a quo viola el artículo 257 de la Constitución, porque el principio finalista del proceso es hacer justicia, y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia el daño que se le ocasionó al trabajador debe ser reparado en la proporcionalidad del daño, que este daño que se le produjo lo va a tener por el resto su vida, y hay a los autos informes del medico sexólogo que señala que desde el 2014 el trabajador a estado sometido a tratamientos psicológicos, psiquiátricos, sexológicos, que los informes indican que ya para el 2014 presentaba episodios con ideas suicidas y le daba mucho temor que la concubina lo abandonara, de hecho la misma lo abandonó, por lo que esos daños no tienen medida económica, igualmente, es bueno hacer la salvedad que el Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias ha estipulado que la estimación realizada por el demandante sobre el daño moral, el Juez no esta obligado a seguir dicha estimación, porque eso se hace con el fin de fijar el monto total de la demanda, que el monto fijado por el a quo para el daño moral fue de Bs. 800.000,00, en la actualidad el Tribunal Supremo de Justicia establece que los Jueces deben ceñirse a la realidad social con base al artículo 257 de la Constitución.
Posteriormente La Juez le formuló las siguientes preguntas al ciudadano Félix Armando Marcano Zurita: ¿La empresa se hizo cargo de todos los gastos? Algunos; ¿tiene un seguro por la empresa? No, la empresa pagó los gastos de la clínica directamente, nosotros no tenemos seguro, esa empresa no tiene seguro de HCM, sólo tenemos seguro social, al momento del accidente ellos pagaron la primera operación y luego algunos tratamientos posteriores, después me sacaron de la clínica porque era muy costosos, por lo que me llevaron a un hotel y de allí me llevaban a realizar las curas, pero eso lo pagaban ellos y después me abandonaron cuando consideraron que la herida estaba mejor; cuando yo iba a solicitar ayuda para los tratamientos me lo descontaban de mi fideicomiso o de mis prestaciones. Es todo…”
CAPÍTULO III
ALEGATOS DE LAS PARTES
LA PARTE ACTORA alega en su escrito libelar, que comenzó a prestar servicios personales para la entidad de trabajo TRASLADO DE VALORES Y VIGILANCIA C. A., en fecha 04 de diciembre de 2010, desempeñando el cargo de oficial de seguridad, que prestaba un servicio de guardias diarias, seguidas y consecutivas, que estaban comprendidas de 24 horas por días laborados con 24 horas de descanso, es decir, 24 x 24, en un horario de 07:00 a.m. a las 07:00 a.m. del siguiente día, con un día libre semanal; que se encontraba adscrito a la empresa Quesolandia S.A., en la cual realizaba recorridos, elaboraba reportes de novedades, efectuaba controles de identidad de acceso, prevención de hechos delictivos en la sede de la empresa, llenar correctamente el libro de novedades entre otras, asimismo que actualmente devenga un salario de Bs. 8.070,00, y que por convención colectiva le corresponde: por utilidades 1° año: 42 días, 2° año: 52 días, 3° año: 56 días, 4° año: 58 días, 5° año: 64 días, 6° año: 66 días; por vacaciones 1° año: 15 días, 2° año: 20 días, 3° año: 26 días, 4° año: 36 días, 5° año: 41 días, 6° año: 40 días; por bono vacacional 1° año: 15 días, 2° año: 16 días, 3° año: 17 días, 4° año: 18 días, 5° año: 19 días, 6° año: 20 días.
Continuó alegando, que en fecha 16 de septiembre de 2012, cuando se encontraba realizando el recorrido en la sede de la empresa, portando un arma tipo escopeta, que presentaba serios signos de deterioro y fallas, cuando intempestivamente la misma se salió de la funda de tela que sirve para transportarla, cayendo al suelo y de manera inmediata se produjo la deflagración de un cartucho calibre 12 de balas múltiples, impactándole en la cara interna de la pierna izquierda y en los genitales, el trabajador con dificultad, pudo llegar con evidente sangramiento hasta la garita, logrando establecer comunicación para posteriormente ser trasladado a la Clínica Sanatrix, en la cual se le brindó atención médica especializada, por un cirujano general, quien realizó limpieza inmediata de la herida, hemostasia y cura compresiva, estabilizando hemodinámica y tratamiento adecuado de urgencia; que en fecha 19 de septiembre de 2012, se le realizó una segunda cura quirúrgica, siendo posteriormente trasladado a un hotel por orden de la empresa, Traslado de Valores y Vigilancia C.A. (TRASVALVI C.A.), que posteriormente presentó expulsión de perdigones espontáneamente por la uretra que ameritó tratamiento de urgencia; que requirió evaluaciones de diferentes especialistas para determinar los daños colaterales, el cirujano general que lo atendió desde el accidente, precisó que presenta limitación funcional del miembro inferior izquierdo que dificulta la marcha impidiéndole la realización de labores habituales, que debido a los múltiples perdigones que tiene incrustados en el pene también presenta disfunción eréctil; según examen del médico sexólogo, determinó: constipación, espasmos en hipogastrio izquierdo, síntomas depresivos con ideas suicidas, orquialgia al estar sentado o a la leve comprensión de los testículos por los muslos e insomnio, igualmente señaló que se encuentra bajo la supervisión psicológica y psiquiatrita.
Por otro lado señaló que en el transcurso de la investigación del accidente llevada por el organismo competente, el trabajador fue evaluado en el Servicio de Salud Laboral con el Nº de historia M-MIR-1200138, donde se le practicó evaluación médica ocupacional y psicológica, observándose: “…Regulares condiciones generales, presenta limitación funcional del miembro inferior izquierdo que le dificulta la marcha y le impide la realización de labores habituales, debido a los múltiples perdigones que tiene incrustados en el pene presenta Disfunción Eréctil. Actualmente presenta Herida complicada por arma de fuego en tercio superior cara interna de muslo izquierdo con múltiples perdigones incrustados en tejido celular subcutáneo y plano músculo aponeurótico...”
Aduce que ha sido sometido a diversos tratamientos para calmar los dolores, que según el médico sexólogo presenta “disminución progresiva de la rigidez, actualmente obtiene erecciones del 25%”, lo cual no le permite llevar a cabo ninguna actividad sexual satisfactoria.
Asimismo indicó, que de la certificación de accidente de trabajo CMO: 00033-13, de fecha 17 de agosto de 2013, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, determinó que efectivamente se trato de un accidente de trabajo que le ocasionó al trabajador una discapacidad parcial y permanente de 61% discapacidad, quedando con limitaciones funcionales del miembro inferior izquierdo, que le impide la marcha y la realización de labores habituales, como levantarse, halar empujar trasladar cargas superiores a dos kilos, permanecer en bipedestación, sedestación y deambulación prolongada, subir o bajar escaleras continuamente y debido a los perdigones que tienen incrustados en el pene presenta disfunción eréctil; que el accidente que sufrió el trabajador, que aun padece sus consecuencias, fue debido a la negligencia, imprudencia y violación de normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre salud y seguridad laboral, en que incurrió el empleador, le ha ocasionado considerables daños y al ser responsable del accidente laboral, por lo que demando el pago de los siguientes conceptos:
1) Indemnización contemplada en el tercer aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por concepto de secuelas y deformaciones permanentes, el dinero equivalente al salario integral de 5 años, Bs. 228.080,71; 2) Indemnización contemplada en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la cantidad de Bs. 228.080,71; 3) Daño Moral, ya que dicho accidente afectó su vida en todos los sentidos, que le ha generado repercusiones emocionales y de autoestima, que no sólo se trata de un impedimento emocional sino también un impedimento físico, producto de los múltiples perdigones a nivel intratesticular, que el patrono no actuó como un buen padre de familia, que el trabajador había reportado el deterioro y fallas del arma agente del accidente tres días antes del hecho acaecido, por lo que estimó como una retribución justa la cantidad Bs. 1.000.000,00 y por Daño Material, señaló que tomó como componentes siguientes: que el trabajador para el momento del accidente tenía 35 años de edad, que su vida útil laboral como hombre es hasta 60 años de edad, resultando una diferencia de 25 años, que se multiplican por 365 días cada uno, para un total de 9.125 días x Bs. 125,60 (último salario integral diario) totaliza la cantidad de Bs. 1.146.055,33. Estimando la demanda en Bs. 2.602.216,75.
LA PARTE DEMANDADA en la contestación de la demanda, admite la prestación de servicios de la parte actora, la fecha de inicio de la relación laboral, el cargo desempeñado.
Asimismo, negó, rechazó y contradijo que el trabajador devengara un salario mensual de Bs. 8.070,00, para la fecha que ocurrió el accidente, que el mismo devengaba la cantidad de Bs. 2.047, 50 por salario base, mas Bs. 409,50 por domingos trabajados, Bs. 273,00 por día libre, Bs. 351, 00 por bono nocturno, y Bs. 247,41 por horas de descanso, para un salario normal de Bs. 3.328, 41; negó, rechazo y contradijo que el accidente haya sido causado por la inobservancia de la normativa establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que la empresa realizó las notificaciones de riesgo, impartió la inducción correspondiente, dotó al trabajador de los equipos adecuados para la prestación del servicio, tiene el programa de seguridad y salud laboral, tiene el procedimiento para el mantenimiento preventivo del armamento utilizado por los trabajadores para la prestación del servicio, realizó periódicamente el mantenimiento del armamento, le brindó la asistencia inmediata al trabajador y sufragó todos los gastos médicos causados, compró todos los medicamentos, pagó todas las terapias, le brindó el hospedaje en un hotel para el tratamiento post operatorio, en fin, se portó como un buen padre de familia, por lo que no existió una conducta ilícita por parte del patrono, ya que cumplió con lo establecido en la normativa referente a la salud y seguridad laboral, por lo que no adeuda indemnización alguna por concepto de secuela y deformaciones permanentes, por incapacidad parcial y permanente, por daño moral y tampoco por daño material, toda vez que no es responsable del accidente sufrido por el trabajador.
CAPÍTULO IV
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
Establecidos los hechos le corresponde a esta Juzgadora emitir pronunciamiento respecto a determinar si la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra ajustada a derecho, en el sentido que resulte procedente o no los puntos de apelación señalados por la parte actora. Así se establece.
La sentencia recurrida declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional, estableciendo que la demandada no dio cumplimiento a las obligaciones que en materia de higiene y seguridad industrial impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; condenó la indemnización en el tercer aparte del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por concepto de secuelas y deformaciones permanentes, tal como fue pretendido, Bs. 228.080,71; condenó el pago de la indemnización contemplada en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en la cantidad de Bs. 111.176, 55, según lo establecido en el informe pericial, modificando de esa manera el monto determinado para dicho concepto en el libelo de la demanda; condenó el pago por Daño Moral como retribución justa y proporcional al daño lo tasó a Bs. 800.000, 00, finalmente, declaró improcedente el concepto por Daño Material.
La apelación de la parte actora se circunscribe a cuatro puntos fundamentales: 1) Se cuestiona la procedencia de la indemnización por responsabilidad subjetiva; 2) la indemnización contemplada en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, solicitando que se tome como base de calculo el salario integral señalado por la parte demandada; 3) incremento del monto por el concepto de Daño Moral y 4) la procedencia del Daño Material.
En consecuencia, debe este Tribunal Superior decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, el alegato expuesto por la parte actora en la audiencia de Alzada y la valoración de las pruebas; por lo que deberá determinarse si se encuentra ajustada a derecho o no la sentencia recurrida.
En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.
CAPÍTULO V
PRUEBAS
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:
Marcada “1” inserta a los folios 02 al 138 del cuaderno de recaudos Nº 1, cursa copias certificadas contentivas del expediente administrativo Nº MIR-29-IE12-0650, correspondiente a la investigación de accidente sufrido por el Trabajador FÉLIX ARMANDO MARCANO ZURITA; de las cuales se observa: la Orden de Trabajo Nº MIR13-0305, el Informe de Investigación de Accidente, acta de apertura del expediente interno, acta de inspección técnica y la fijación fotográfica, acta de análisis de interpretación, constancia de notificación del accidente, declaración de accidente de trabajo, informe complementario de investigación de accidente, acta de continuación de investigación del accidente realizada por el Inspector de Salud y Seguridad de los Trabajadores III, Trini Sair Ramos Tejada, acta de ampliación de la inspección técnica emanada de la demandada, acta de entrevista, certificación de accidente de trabajo, constancia de trabajo, recibos de pagos e informe pericial; se desprende de las probanzas que la entidad de trabajo notificó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, del accidente ocurrido en fecha 16 de septiembre de 2012, que se inició la investigación para determinar las causas generadoras del mismo, la cual determinó que el trabajador en la fecha antes mencionada siendo las 9:30 p.m. se encontraba realizando un recorrido en el galpón perteneciente a la empresa Quesolandia C.A., en cumplimiento de sus funciones como oficial de seguridad adscrito a la empresa Trasvalvi, C.A., durante su recorrido cargaba una escopeta calibre 12, la cual se le disparó de manera accidental, impactándole en la cara interna de la pierna izquierda y en parte de los genitales, determinando como causas básicas e inmediatas del accidente: Falla en la evaluación y control de los riesgos inherentes al cargo desempeñado por el trabajador afectado, Inexistencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo, Inexistencia de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo; y como causas inmediatas: el impacto de bala en la cara interna de la pierna izquierda y los genitales, el arma en mal estado y evidente deterioro, la falta de mantenimiento de las herramientas de trabajo (armamento) y la inexistencia de un procedimiento seguro de trabajo, por lo que se certificó dicho accidente como de trabajo, el cual le originó al trabajador una discapacidad parcial permanente con una discapacidad de 61%, fijando como monto de indemnización Bs. 111.176,55, de acuerdo a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la cantidad, esta Juzgadora les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcadas “2” y “3” insertas a los folios 02 y 03 del cuaderno de recaudos Nº 2, contentivos de original de las constancia de trabajo de fechas 06 de abril de 2015 y 15 de octubre de 2013, suscritas por las empresas Quesolandia S.A. y Traslado de Valores y Vigilancia C.A., de las cuales se desprende que el trabajador prestaba servicios para la entidad de trabajo Traslado de Valores y Vigilancia, C.A., asignado por esta para desempeñar sus labores de vigilancia y seguridad, en la sede de Quesolandia S.A., esta Juzgadora les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcada “4”, “5” y “6” insertas a los folios 04 al 12 del cuaderno de recaudos Nº 2, cursa original de la certificación de accidente de trabajo Nº MIR-29-IA13-0257, informe complementario de investigación de accidente y del informe pericial, probanzas ya antes analizadas insertas en copias certificadas del expediente administrativo marcada “1”, por lo que esta Juzgadora ratifica su valor probatorio.
Marcada “7” inserta al folio 13 del cuaderno de recaudos Nº 2, copia de la notificación de fecha 17 de agosto de 2011, emitida por el Ministerio Del Poder Popular Para La Defensa, dirigida a la ciudadana María Longa, en su carácter de representante legal de la entidad de trabajo de la empresa accionada, mediante el cual le notifican de la autorización de tenencia de armas con vigencia de un año desde el momento de su expedición, esta Juzgadora le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcadas “8” al “11” y “18” insertas a los folios 14 al 20 y 26 del cuaderno de recaudos Nº 2, cursa informes médicos realizados en la Clínica Sanatrix C.A., por los Drs., Eva Cavalieri, Rafael Badell, Rosario Figallo y Félix Armando Marcano, de los cuales se desprende que el trabajador fue atendido en dicha clínica, que fue llevado a la emergencia en fecha 16 de septiembre de 2017, por haber recibido herida por arma de fuego, a nivel del tercio superior cara interna de la pierna izquierda, al caer el arma al pavimento y dispararse accidentalmente, que acudió a curas posteriores, que el 16 de enero de 2013 se decidió alta medica y control por consulta externa; que el 6 de enero de 2013, fue evaluado en consulta referido por la Dra. Rosario Figalo de Ochoa, diagnosticando: post-herida complicada de muslo miembro inferior izquierdo e indicó tratamiento de fisioterapia por 12 sesiones, esta Sentenciadora le confiere valor probatorio, ya que fueron confrontados con las resultas de la prueba de informe que cursa a los folios 14 al 19 y del 88 al 97 de la pieza Nº 2 del expediente. Así se establece.
Marcadas “12” al “17” insertas a los folios 21 al 25 del cuaderno de recaudos Nº 2, cursan informes médicos realizados en la Clínica Sanatrix C.A., por los Drs. Simón González y Gustavo Carrero, se observa que por tratarse de documentos privados que emanan de terceros deben ser ratificados mediante testimonial o prueba de informes, esta Juzgadora no les otorga valor probatorio ya que no fueron ratificados. Así se establece.
Marcadas “19” y “20” insertas a los folios 27 y 28 del cuaderno de recaudos Nº 2, cursa informe médico realizado en el Hospital General del Este “Dr. Domingo Luicani”, por la Dra. Norma Barrero, médico Psiquiatra, de la cual se denota que el trabajador fue evaluado por la médico antes indicada, determinado como diagnostico: Trastorno por estrés postraumático, trastorno depresivo mayo, episodio actual moderado, sin síntomas psicoticos, indicando como tratamiento farmacológico a base de Sertralina 50 mg V.O.OD y Clonazepam 0,5 mg V.O. H/S, esta Juzgadora les otorga valor probatorio, ya que fueron confrontados con las resultas de la prueba de informe, que cursa a los folios 24 y 25 de la pieza Nº 2 del expediente. Así se establece.
Marcadas “21” y “22” insertas a los folios 29 al 31 del cuaderno de recaudos Nº 2, cursa informe médico realizado en Cátedra de Clínica Urológica del Hospital Universitario de Caracas, por el Dr. Gerardo Gimenez, médico Sexólogo del cual se desprende que fue evaluado por el médico antes indicado el cual determinó como diagnostico: Disfunción Eréctil Mixta Severa Secundaria, Dispareunia Masculina, Herida arma de fuego en muslo izquierdo con compromiso genital mas alojamiento de perdigones, Depresión moderada e Insomnio, esta Sentenciadora les otorga valor probatorio, ya que fueron confrontados con las resultas de la prueba de informe, que cursa a los folios 250 y 251 de la pieza Nº 1 del expediente. Así se establece.
Marcadas “26” y “30” insertas a los folios 35 y 43 del cuaderno de recaudos Nº 2, cursante original de factura Nº 1731 por control por cirugía reconstructiva y presupuesto Nº 623107, emanados de la Clínica Sanatrix C.A., de los cuales se denota los gastos derivados del hecho acaecido, esta Juzgadora les otorga valor probatorio por cuanto fueron verificados con las resultas de la prueba de informe que cursan a los folios 21 y 22 de la pieza Nº 2 del expediente. Así se establece.
Marcadas “23” al “25” y “27” al “29” insertas a los folios 32 al 34 y del 36 al 42 del cuaderno de recaudos Nº 2, cursan original de facturas por gastos médicos realizados en la Clínica Sanatrix C.A., esta Sentenciadora no les otorga valor probatorio, ya que no fueron ratificadas por pruebas de informes. Así se establece.
Marcadas “31”, “E1”, “E2” y “E4” que cursan a los folios 44 al 77 y del 130 al 143 del cuaderno de recaudos Nº 2, contentivo de las copias del libro de novedades de la entidad de trabajo Quesolandia S.A., de las cuales se evidencia que: el libro de novedades le pertenece a la empresa Trasvalvi, C.A., y que específicamente en el folio 141 que el trabajador en fecha 13 de septiembre de 2017, tres días antes del accidente registró una nota indicando “…por favor revisar el armamento pues se recalienta mucho y el percutor tiene mucho contacto con el proyectil lo pica es peligroso llévenlo a revisar tiene fallas visibles”, esta Juzgadora le otorga valor probatorio, y se tiene como cierto el texto de dichas copias, por cuanto el demandado en la audiencia oral de juicio no exhibió el libro de novedades ut supra indicado. Así se establece.-
Folio 78 al 80 del cuaderno de recaudos Nº 2, cursan Acta de entrega de la división de robos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas e impresión de pagina web de la Defensoría del Pueblo, esta Juzgadora no les confiere valor probatorio, por cuanto nada aportan al caso a fin de resolver lo debatido. Así se establece.
Marcada “E3”, inserta a los folios 81 al 129 del cuaderno de recaudos Nº 2, contentivas de recibos de pago, esta Sentenciadora al verificar que no fueron atacados por la parte contraria y además se solicitó su exhibición, se les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:
1.- Del Libro de Novedades y de los recibos de pago, la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio no exhibió lo solicitado, alegando que el libro le pertenece a la empresa Quesolandia, C.A., evidenciándose de las probanzas que dicho libro pertenece a la empresa accionada Trasvalvi, C.A., por lo que no cumplió con la carga procesal establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, este Tribunal Superior aplica la consecuencia jurídica establecida en el articulo ut supra mencionado, por lo que les confiere valor probatorio al contenido de las copias consignadas como documental y anteriormente valoradas, evidenciando que el trabajador señaló en el mismo el deterioro del armamento y el riesgo que presentaba para él y sus compañeros, sobre las cuales este Tribunal realizará su análisis en la motiva del fallo. Así se establece.-
INFORMES:
Dirigidos a:
1. Clínica Sanatrix, C.A., en la persona de los Drs. Rafael Badell, Cirujano General, Simón Nieves González, Urólogo, Gustavo Carreño, Radiólogo, Rosario Figallo de Ochoa, Cirujana plástica, Nahir Hernandez, Eva Cavalieri, Fisiatra; consta sus resultas a los folios 14 al 22 de la pieza Nº 2, emanado de la Clínica Sanatrix C.A., mediante la cual remiten informe médico del trabajador, emitido por el Dr. RAFAEL BADELL, de fecha 06 de abril de 2015, en el cual indicó que el trabajador fue llevado a la emergencia el día 16 de septiembre de 2012 por haber recibido herida por arma de fuego al nivel del tercio superior cara interna de la pierna izquierda, al caer el arma al pavimento y dispararse accidentalmente, extensa herida con pérdida de tejido muy importante, múltiples perdigones alojados en región suprapúbica en el pene y saco escrotal, que actualmente el paciente presenta hipertrofia de la cicatriz operatoria que produce moderada limitación funcional del miembro inferior izquierdo y le dificulta la marcha; también múltiples perdigones en el hipogastrio y cara anterior tercio superior del muslo derecho.
-Informe médico de la Dra. Eva Cavalieri, de fecha 05 de mayo de 2016, mediante el cual diagnosticó: post-herida complicada de muslo miembro inferior izquierdo, indicando como tratamiento de fisioterapia 12 sesiones y se le solicito estudio electromiografía + VCM.
-Oficio emitido por la Dra. Rosario Figallo, mediante el cual indicó que efectivamente existe en sus archivos factura Nº 1731, número de control 00-01131, emitida en fecha 07 de abril de 2014 a favor del ciudadano Félix Marcano, por un monto de Bs. 800,00 por pago de honorarios médicos, derivado por consulta médica.
-Presupuesto emanado de Clínica Sanatrix, de fecha 30 de marzo de 2015, por reconstrucción y exceresis por un monto total de Bs. 141.615,00.
2. Unidad de Psiquiatría de enlace del Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani” Unidad De Psiquiatría; consta sus resultas a los folios 24 y 25 de la pieza Nº 2, Informe médico del Instituto Venezolano de Seguros Sociales Hospital General del Este “Dr. Domingo Luciani”, de fecha 29 de mayo de 2017, inserto a los folios 24 y 25 de la pieza Nº 2, mediante el cual indicó un diagnostico de trastorno por estrés postraumático, trastorno depresivo mayor, episodio actual moderado, sin síntomas psicóticos.
3. Cátedra De Clínica Urológica del Hospital Universitario De Caracas, en la persona del Dr. Gerardo Gimenez, médico sexólogo; consta a los folios 250 y 251 de la pieza Nº 1, resultas proveniente de la Cátedra de Clínica Urológica, mediante la cual remite informe médico del trabajador, donde expresa que fue atendido por primera vez y le diagnosticó: disfunción eréctil, orquialgia bilateral, depresión moderada e insomnio.
4. Ministerio del poder popular para la defensa, dirección general de armas y explosivos; consta a los folios 267, 276 al 343 de la pieza Nº 1, resulta del requerimiento, mediante el cual informan que el arma tipo escopeta, calibre 12 marca JJ SARASKETA, serial 42077, se encuentra registrada en sus archivos, en el expediente de la sociedad mercantil Traslado De Valores Y Vigilancia, C.A., no se encuentra el certificado de manipulación de armas de fuego del ciudadano Félix Marcano, y que no reposa la solicitud de renovación de autorización de tenencia de armas antes del día 06 de julio de 2012, la solicitud que reposa en su expediente es de fecha 03 de septiembre de 2012, así como no se observa comunicación dirigida al DAEX, para solicitar autorización para traslado de armas, en los períodos 2011-2012, del mismo modo remitió solicitud de renovación de tenencia de arma de fecha 03 de septiembre de 2012, autorización de tenencia de armas para el período 17 de agosto de 2011 al 17 de agosto de 2012, sólo por 1 año de vigencia, 25 de septiembre de 2012 al 25 de septiembre de 2013.
Este Juzgadora les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
TESTIMONIALES:
De los ciudadanos Esteban Patete, Jhon Jairo González, Yorman Enrique Inijosa, Eduard Díaz, Jesús Alexander Espinoza Cabrera y Fernando Gerdel, se deja constancia que en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, celebrada en fecha 24 de febrero de 2017, sólo comparecieron a rendir declaración los ciudadanos Eduard Díaz y Jesús Alexander Espinoza Cabrera, de las cuales evidencia esta Juzgadora lo siguiente:
Eduard Díaz: que trabajó para Trasvalvi, C.A., hasta el 2013, que se retiró voluntariamente, que manejaban las armas sin ninguna inducción de armamento, que durante el tiempo que trabajo en la clave Quesolandia nunca fue llevada el arma a mantenimiento, que fue reportada las condiciones en las cuales se encontraba el armamento, también fue reportado a la supervisión de la empresa, como también fue registrado en el libro de novedades, que dicho libro pertenece y reposa en la empresa Trasvalvi, que allí se anotan todas las novedades que se presenten en el área, los materiales que se entregaban cuando cambiaban de guardia, que los materiales de trabajo eran 8 cartuchos, el radio RP, que colocaban los recorridos que hacían en el área, que el libro se llena lineal sin dejar espacios en blanco, que el arma generadora del accidente fue la única arma con la que trabajaron, que la misma se encontraba en mal estado, que ese fue el reporte que se le hizo a la empresa como a la supervisión de la empresa, que igual debían revisar el arma, ya que eran 8 cartuchos, 1 dentro del armamento y 7 fuera de ella, por lo que debían abrir el mismo para comprobar que allí aún estaba el cartucho, ya que el percutor (sic) del arma lo que hacía era contacto con el cartucho y ya eso estaba desgastado, el cartucho se estaba desgastando, la inspección que se hizo al arma se le notificó a la empresa y se registró en el libro de novedad, que la funda donde se guardaba el arma la uso una sola vez porque no le gustó, ya que no tenía el precinto de seguridad, ya que en el cualquier momento se podría caer, y se podía disparar; que una vez visitó al trabajador en la Clínica Sanatrix, que se sorprendió mucho, ya que él le dijo que estaba hospitalizado, que cuando llega a la clínica le es informado que había sido dado de alta, se comunica vía telefónica con él, y le indicó que estaba en un hotel en Chacaíto, que le pregunto al trabajador porque estaba allá sino estaba dado de alta, y él le respondió que la empresa tuvo que sacarlo por el motivo del monto que estaba pagando a la clínica; que es compañero del trabajador, que él no usaba la funda para cargar el arma, que la cargaba sin la misma, que no tiene interés en las resultas del caso, que el día del accidente no estaba presente, que el recibió la guardia el día siguiente aproximadamente a las 6:45 a.m., que tenía conocimiento del riesgo de portar una armar en ese estado, por eso le notifico tal circunstancia a la empresa.
Jesús Alexander Espinoza Cabrera: que su cargo era asistente de servicios generales, ingreso a la empresa 12 de septiembre de 2011 y culminó en marzo de 2013, por motivos personales renunció, que su relación era muy directa con el jefe de seguridad industrial, ya que era su jefe, el le rendía cuenta a el, y que normalmente todo lo que se tenía que hacer en la empresa en cuanto a reparación se lo debía notificar, que si el jefe salía de la empresa lo dejaba encargado, debía de estar pendiente de los vigilantes en la garita, que no era todo el tiempo, que no escucho en ningún momento detonaciones del arma que los vigilantes hayan hecho, que los supervisores pasaban tanto en la mañana como en la tarde, que nunca tuvo conocimiento de que retiraran el arma, que escucho un comentario que los vigilantes le informaban al ingeniero que el arma estaba en mal estado, que no estuvo presente en el momento del accidente, debido a que ocurrió un domingo, que el lunes cuando llego al trabajo fue que escucho comentarios que Félix Marcano había sufrido un accidente, que el y un grupo de trabajadores fueron a visitarlo a la clínica y que luego la empresa lo llevo a un hotel.
Con respecto a las declaraciones de los ciudadanos antes indicados, esta Sentenciadora evidencia que los testigos fueron contestes a las preguntas y repreguntas formuladas por ambas partes, que el arma presentaba fallas, que fueron reportadas en el libro de novedades, que dicho libro le pertenece a la empresa Trasvalvi, C.A., que el accidente ocurrió en la empresa Quesolandia, S.A., que el accionante es trabajador de Trasvalvi, C.A., que fue atendido en la clínica Sanatrix, asimismo, se observa que dichos declarantes no tienen interés en las resultas del presente caso, por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES
Marcadas “A1” al “A4”, insertas a los folios 02 al 05 del cuaderno de recaudos Nº 4, cursa resumen anual de conceptos por trabajador, esta Juzgadora no les confiere valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone. Así se establece.
Marcado “B1”, inserta al folio 06 del cuaderno de recaudos Nº 4, cursante de la constancia de registro de trabajador, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 22 de julio de 2014, en la cual se dejó constancia del salario semanal de Bs. 410,87, esta Juzgadora, le otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcadas “C2” al “C103”, insertas a los folios 08 al 109 del cuaderno de recaudos Nº 4, cursa Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo de la entidad de trabajo Traslado De Valores y Vigilancia C.A. (TRASVALVI), se evidencia que no esta recibido por el trabajador, por lo tanto esta Juzgadora no le confiere valor probatorio. Así se establece.
Marcadas “D1” al “D34”, insertas a los folios 111 al 142 del cuaderno de recaudos Nº 4, cursa Programa de Seguridad en el Mantenimiento Preventivo y/o correctivo de las armas de fuego pertenecientes a la empresa año 2012, se evidencia que no esta recibido por el trabajador, por lo tanto esta Juzgadora no le confiere valor probatorio. Así se establece.
Marcadas “E1” al “E118”, insertas a los folios 02 al 119 del cuaderno de recaudos Nº 5, cursa expediente de investigación de accidente de trabajo y ampliación del expediente, esta Juzgadora observa que ya se pronunció al respecto en el análisis de las pruebas de la parte actora, por lo tanto ratifica la valoración antes otorgada. Así se establece.
Marcadas “F1” al “K2”, insertas a los folios 120 al 202 del cuaderno de recaudos Nº 5, cursa copia de la historia médica del trabajador y facturas canceladas por la empresa Traslado de Valores y Vigilancia C.A.”, esta Juzgadora no les confiere valor probatorio ya que quedó demostrado que dicha entidad de trabajo cubrió los gastos médicos derivados del accidente. Así se establece.
INFORMES:
Dirigidos a la Clínica Sanatrix C.A., en la persona de la ciudadana Liliana Romero, Gerente de admisión, al Dr. Rafael Badell, cirujano general, Dr. Simón Nieves González, medico urólogo y al Dr. Ernesto Parra Chacín, esta Sentenciadora observa que sólo consta en el expediente resultas de la Clínica Sanatrix S.A., asimismo en la audiencia oral de juicio e igualmente ante esta Alzada el trabajador admitió que fue atendido de manera inmediata, asimismo solicitando también la parte actora prueba de informes a los médicos antes mencionados, por lo tanto, no es un hecho controvertido, en consecuencia esta Sentenciadora no le otorga valor probatorio. Así se establece.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL TERCERO
DOCUMENTALES:
Marcadas “A1” a la “B1”, insertas a los folios 02 al 06 del cuaderno de recaudos Nº 3, cursa las comunicaciones por incremento de costos del servicio de vigilancia y la comunicación realizada por la empresa Quesolandia, S.A. dirigida a la accionada, en la cual da por terminado a la relación comercial que mantenían, esta Juzgadora observa que no aporta nada aporta a los puntos controvertidos, por lo tanto no se les confiere valor probatorio. Así se establece.
Marcadas “C”, “C1”, “C2” y “C3”, insertas a los folios 07 al 11 del cuaderno de recaudos Nº 3, cursa la constancia de notificación de accidente y declaración del accidente de trabajo, esta Juzgadora observa que también fueron aportadas al proceso por la parte actora, por lo tanto, se les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
Marcados “D1” y “D2”, insertas a los folios 12 y 13 del cuaderno de recaudos Nº 3, cursa copia de los correos electrónicos, esta Sentenciadora no les confiere valor probatorio, ya que no fueron promovidos de manera idónea. Así se establece.-
Marcados “E1” a la “E8”, insertas a los folios 14 al 35 del cuaderno de recaudos Nº 3, cursan facturas emitidas por Traslado De Valores y Vigilancia (TRASVALCI C.A.) y canceladas por Quesolandia, S.A., esta Juzgadora les otorga valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
TESTIMONIALES:
De los ciudadanos Frelyn Yadira Ramírez Rojas, Génesis Elizabeth Guzmán Uzcátegui y Rosa Elena González López, se observa que en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, celebrada en fecha 24 de febrero de 2017, se dejó constancia de la incomparecencia de los ciudadanos señalados, por lo que esta Juzgadora no tiene material por el cual pronunciarse. Así se establece.
CAPITULO VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a ésta Juzgadora de Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido tanto por la parte actora como por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2017, por el Tribunal Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, lo cual hace bajo los siguientes términos:
En primer lugar, en fecha 13 de noviembre de 2017, siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral ante esta alzada, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada apelante en el presente asunto, por sí o por medio de apoderado judicial alguno, razón por la cual éste Tribunal declara Desistido el Recurso de Apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En segundo lugar, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre los puntos de apelación ejercidos por la parte actora.
En cuanto al primer punto de apelación, referido a que el Juez a quo incurrió en incongruencia total, al condenar el pago sobre la indemnización del artículo 130 numeral 4° de La ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y luego declararlo improcedente, que en la audiencia de juicio la parte actora esgrimió que el salario integral que se tomó como base para el cálculo de peritaje del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el cual estaba errado, ya que la empresa proporcionó un salario incorrecto, por lo tanto le solicitó al Juez a quo que tomara el salario que señaló la demandada en la audiencia y que completara los 5 años de indemnización, ello con respecto a la gravedad del daño sufrido por el trabajador.
Sobre lo expuesto anteriormente se pronunció el Juez de Juicio en los siguientes términos:
“…este Tribunal observa del acervo probatorio que evidentemente el ciudadano FELIX MARCANO, sufrió un accidente laboral que le genero graves secuelas, así lo afirman los informes médicos remitidos a este Tribunal y de los estudios realizados por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, donde diagnostican disfunción eréctil debido al accidente y demás complicación (sic) que se mencionaron anteriormente, ahora bien cursa a los folios 136 y 137 del cuaderno de recaudos n° 1, informe pericial del calculo de la indemnización a que se refiere el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, donde le fue aplicable el numeral 4, resultando un total a indemnizar por parte de la demandada de Bs. 111.176,55. Por lo cual este Tribunal ordena el pago de dicha cantidad toda vez que no quedo demostrada su cancelación, en consecuencia declara improcedente el pago de Bs. 111.176,55 por este concepto como lo demando el accionante.-…”
Del texto antes citado se observa que evidentemente el Juez de instancia incurre en incongruencia total, toda vez que en el mismo párrafo existen dos puntos que se contradicen y se destruyen entre sí, ya que se ordena el pago del concepto demandado, por una parte y por la otra se declara improcedente; Asimismo, se observa que la parte recurrente alegó que el salario tomado como base de cálculo en el informe pericial estaba errado, por lo que ésta Juzgadora considera que se trata de un acto administrativo de efectos particulares, y si la misma no esta conforme con lo determinado en dicho acto, pudo solicitar la nulidad del acto en cuestión en el momento correspondiente, en consecuencia, esta Sentenciadora está de acuerdo con el Juez a quo, sólo en el aspecto de acordar el pago de este concepto conforme al informe pericial, el cual arrojó como monto por indemnización de Bs. 111.176,55, por lo que se ordena su pago de acuerdo a lo establecido en el artículo 130 numeral 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de. Así se decide.-
En cuanto al segundo punto de apelación, referido a que el Juez en su sentencia, estableció que la empresa incurrió en responsabilidad objetiva, cuando lo que procede es la responsabilidad subjetiva. Esta Juzgadora observó de la sentencia recurrida que el Juez a quo estipuló lo siguiente:
“…Así mismo, de la declaración testimonial del ciudadano Eduard Díaz, se extrae que los trabajadores no reciben inducción alguna en materia de seguridad y salud en el trabajo, los armamentos no le realizan mantenimiento y en especificó el arma objeto del accidente ya presentaba fallas que fueron reportadas días anteriores a la ocurrencia del accidente. De este modo, se evidencia una responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia del mismo, y en atención a la teoría del riesgo profesional, no se evidencia de autos que la empresa demandada haya dado cumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, lo que demuestra el daño ocasionado a la parte actora y la relación de causalidad con el hecho acaecido en la empresa demandada, incurriendo la empresa demandada en un hecho ilícito, de acuerdo con el parágrafo primero del artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en concordancia con lo establecido en el artículo 1185 del Código Civil. ASÍ SE DECIDE…”
Del texto antes citado se denota que el Juez de instancia, en la manera como desarrolló el concepto, se puede inferir que se esta refiriendo es a la responsabilidad subjetiva, toda vez que quedó plenamente evidenciado la relación de causalidad y el daño ocasionado, demostrándose en el informe complementario de investigación de accidente, cursante a los folios 81 al 83 del cuaderno de recaudos Nº 1, en el cual el Ing. Trini Sair Ramos Tejada, inspector en Seguridad y Salud de los Trabajadores III, adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (DIRESAT), dejó constancia de lo siguiente: que el trabajador en fecha 16 de septiembre de 2012 siendo las 9:30 p.m. realizando un recorrido en área asignada, que estaba adscrito a la empresa Trasvalvi, C.A., que durante el recorrido cargaba una escopeta calibre 12 marca JJSARASKETA, color negro, color pavón negro, culata tipo empuñadura de pistola, modalidad monotiro, la cual se le disparo de manera repentina, impactándole en la cara interna de la pierna izquierda y en parte de los genitales, que el trabajador con las limitaciones propias de la lesión generada pudo llegar, con evidente sangramiento hasta la garita donde pudo establecer comunicación para ser posteriormente auxiliado; asimismo indicó que según manifiestan los testigos presénciales del hecho, el arma antes mencionada se encontraba en mal estado, deterioro evidente, lo cual fue notificado a la empresa demandada sin obtener respuesta oportuna; determinó como causas inmediatas: el impacto de bala en la cara interna de la pierna izquierda y los genitales, el arma en mal estado y evidente deterioro, la falta de mantenimiento de las herramientas de trabajo (armamento) y la inexistencia de un procedimiento seguro de trabajo y como causas básicas: falla en la evaluación y control de los riesgos inherentes al cargo desempeñado por el trabajador afectado, inexistencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo, inexistencia de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo; concluyendo en el informe que el accidente investigado si cumple con la definición de accidente de trabajo establecida en el artículo 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Igualmente, se evidencia de las copias de los registros explanados en el libro de novedades, que esta Superioridad le otorgó valor probatorio, que específicamente en el folio 141 del cuaderno de recaudos Nº 2, se observa que el trabajador en fecha 13 de septiembre de 2017, tres días antes del accidente dejó una nota indicando “…por favor revisar el armamento pues se recalienta mucho y el percutor tiene mucho contacto con el proyectil lo pica es peligroso llevenlo a revisar tiene fallas visibles”, por lo tanto, se observa que el empleador estaba en conocimiento de las fallas que presentaba el armamento manipulado por el trabajador, sin dar respuesta oportuna a dicho pedimento, asimismo, de las declaraciones efectuadas por los testigos en la audiencia oral de juicio y las documentales aportadas al proceso, se demostró que el empleador estuvo al tanto del riesgo que presentaba el armamento en ese estado para el trabajador o los trabajadores, no se evidencia evaluación y control de los riesgos inherentes al cargo desempeñado por el trabajador, no cuenta con un programa de seguridad y salud en el trabajo, tampoco existe constancia alguna de implementación de cursos o programas de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo, por lo que se demostró que la empresa demandada no cumplió con las normativas de Salud y Seguridad Laboral, por lo que claramente se denota la responsabilidad subjetiva de la accionada por haber omitido corregir situaciones inseguras en la empresa que ocasionaron el infortunio laboral sufrido por el accionante. Así se establece.-
En cuanto al tercer punto de apelación, referido al daño material; alegó que el Juez consideró que no está demostrado el daño y por lo tanto no lo condenó, siendo una de las principales pretensiones que la empresa sea condenada al pago de las operaciones que requiere el trabajador con el fin de tratar de volver a la situación anterior, cosa que es imposible, por el daño físico y estético que presenta, el cual le impide caminar bien, además de las otras secuelas, por lo que requiere de una operación de cirugía plástica en el área afectada, que para la interposición de la demanda tenía una valor de Bs. 114.000,00 y a la fecha esta estimada en Bs. 15.000.000,00, es ese daño emergente si se tiene que costear la operación por sus propios medios, adujo que esa operación no realizan en el seguro social.
Asimismo, esta Juzgadora observó de la declaración de parte, que el accionante se encuentra activo en la empresa demandada, que sólo trabaja 4 horas diarias, que no cuenta con una póliza de seguro, que la accionada sufragó los gastos médicos originados por el accidente hasta cierto punto, que la misma realizaba los pagos directos a la Clínica, que actualmente con lo que cuenta es con el Seguro Social y que por lo tanto no cubre la operación antes mencionada.
Resulta oportuno citar la sentencia Nº 0232 de la Sala de Casación Social, de fecha 3 de abril de 2017, caso: Luis Enrique Díaz Vásquez, contra la sociedad Mercantil Grupo Acosta Marine Services, C.A., que dispone lo siguiente:
“…En relación con la indemnización por daños y perjuicios, lucro cesante (daño material), esta Sala de Casación Social reiterada y pacífica jurisprudencia ha señalado, que “quien pretenda ser indemnizado por la reparación de daños y perjuicios materiales, debe demostrar que la existencia de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo ocurrió como consecuencia del hecho ilícito del patrono, es decir, por la conducta imprudente, negligente, inobservante, imperita del patrono”. (Vid Sentencia Nº 1735 del 12 de noviembre de 2009), es decir, que no solo basta con demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, sino que también debe comprobar, que la primera es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo obligatorio para los jueces, justificar con base a ello, la procedencia o no de las referidas indemnizaciones, a los efectos de establecer la condena; correspondiéndole en todo caso a la parte reclamante la carga de demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso.
En tal sentido, el Lucro Cesante se configura principalmente por la privación de un aumento patrimonial, por la supresión de una ganancia esperada, por la privación de la ganancia que se hubiera obtenido de no haberse cometido el hecho ilícito, de un hecho dañoso; mientras que el daño emergente está constituido por la pérdida que una persona sufre por el incumplimiento de la obligación de su deudor.
En este orden de ideas, esta Sala de manera reiterada ha indicado, que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente generador), que tiene como contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Siendo así, se concluye, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal, que genera un resarcimiento a favor de la víctima o perjudicado, siendo el artículo 1.185 del Código Civil la norma general de la cual se desprenden los elementos que dan presencia al hecho ilícito: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre la culpa y el daño…”
En tal sentido, en el caso bajo estudio, se logró constatar de los autos que conforman el expediente, que la empresa demandada en el momento de la prestación efectiva del servicio incumplió con las obligaciones legalmente establecidas, constatándose de la certificación lo siguiente:
“…CAUSAS BASICAS:
1.- Falla en la evaluación y control de los riesgos inherentes al cargo desempeñado por el trabajador afectado.
2.- Inexistencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo.
3.- Inexistencia de formación en materia de seguridad y salud en el trabajo.
CAUSAS INMEDIATAS:
1.-Impacto de bala en la cara interna de la pierna izquierda y los genitales.
2.- Arma en mal estado y evidente deterioro.
3.- Falta de mantenimiento de las herramientas de trabajo (armamento).
4.-Inexistencia de un procedimiento seguro de trabajo
Ocasionándole al trabajador 1) Herida por Arma de Fuego múltiple en 1/3 Proximal de muslo izquierdo, en Región Escrotal, Testicular y Peneana con múltiples perdigones.
2) Hidrocele Izquierdo.
3) Perdigones Peri uretrales…”
Asimismo, se observa de los informes médicos resultantes de las evaluaciones realizadas al trabajador los siguientes diagnósticos: del informe médico emitido por el Dr. Rafael Badell, en fecha 6 de abril de 2015, que el trabajador fue llevado a la emergencia el día 16 de septiembre de 2012, por haber recibido herida por arma de fuego al nivel del tercio superior, cara interna de la pierna izquierda, al caer el arma al pavimento y dispararse accidentalmente, extensa herida con pérdida de tejido muy importante, múltiples perdigones alojados en región suprapúbica en el pene y saco escrotal, que actualmente el paciente presenta hipertrofia de la cicatriz operatoria que produce moderada limitación funcional del miembro inferior izquierdo y le dificulta la marcha, también múltiples perdigones en el hipogastrio y cara anterior tercio superior del muslo derecho, asimismo, la Dra. Eva Cavalieri, en fecha 05 de mayo de 2016, le diagnosticó: post-herida complicada de muslo miembro inferior izquierdo, indicando como tratamiento de fisioterapia 12 sesiones y se le solicito estudio electromiografía + VCM; en fecha 29 de mayo de 2017, la Dra. Norma Barreno, médico psiquiatra, le diagnosticó trastorno por estrés postraumático, trastorno depresivo mayor, episodio actual moderado, sin síntomas psicóticos, la cual le recomendó control periódico. Asimismo, el Dr. Gerardo Gimenez, médico sexólogo le diagnosticó disfunción eréctil, orquialgia bilateral, depresión moderada e insomnio.
Por lo tanto quedó demostrado en autos, el incumplimiento de las normas en salud y seguridad laboral por parte de la accionada, la relación de causalidad entre la enfermedad sufrida y el hecho ilícito del patrono, se concluye, que se probó el hecho ilícito del patrono como causante del accidente sufrido, presupuesto exigido por el artículo 1.185 del Código Civil.
Por lo tanto, demostrado como efectivamente ha sido el hecho ilícito por parte del patrono y visto que el trabajador no cuenta con una póliza de seguro, y su capacidad económica no cubre dicha intervención quirúrgica necesaria para mejorar su calidad de vida, aunado al hecho de que se trata de una persona que para la ocurrencia del accidente tenía 35 años de edad, lo que indudablemente afecta no sólo el aspecto físico sino también el psíquico, social y emocional del trabajador, asimismo quedó sentado de la certificación de accidente emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que tiene un 61% de discapacidad, quedando con limitación funcional importante del miembro inferior izquierdo que le dificulta la marcha y le impide la realización de labores habituales, como levantar, halar, empujar o trasladar cargas superiores a 2 kgs, permanecer en bipedestación, sedestación y deambulación prolongada, al subir o bajar escaleras continuamente, colocarse de cuclillas o de rodillas, realizar actividades e alto y mediano impacto, por lo que actualmente se encuentra activo en la empresa cumpliendo solo 4 horas diarias debido a las limitaciones antes señaladas, asimismo, si por alguna circunstancia cesara la relación de trabajo que lo vincula con la empresa demandada, tendría una evidente limitante para la obtención de empleo en otra entidad de trabajo, razones por las cuales esta Sentenciadora declara procedente la indemnización por daño material atinente a la cantidad de Bs. 1.146.055,33. Así se establece.-
En cuanto al cuarto punto de apelación, referido al Daño Moral, la parte accionante alegó que la sentencia recurrida viola el artículo 257 de la Constitución, ya que el principio finalista del proceso es hacer justicia, y como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, el daño que se le ocasionó al trabajador debe ser reparado en la proporcionalidad del daño, que las consecuencias de dicho daño la va a tener por el resto su vida, que a los autos existen informes médicos del sexólogo que señala que desde el 2014 el trabajador a estado sometido a tratamientos psicológicos, psiquiátricos, sexológicos, que los informes indican que ya para el 2014 presentaba ideas suicidas, que son daños que no tienen medida económica, es bueno hacer la salvedad que el Tribunal Supremo de Justicia, en diversas sentencias ha estipulado que la estimación el demandante del daño moral que hace Juez no esta obligado a seguir estimación, porque eso se hace con el fin de fijar el monto total de la demanda; que el monto fijado por el Juez de instancia por daño moral fue de Bs. 800.000,00, en la actualidad el Tribunal Supremo de Justicia establece que los Jueces deben ceñirse a la realidad social con base al articulo 257 de la Constitución.
Es necesario traer a colación la sentencia Nº 606 de la Sala Constitucional, de fecha 11 de agosto de 2017, que establece los requisitos para fijar la indemnización de daño moral:
“…A propósito de aquellas decisiones que comprendan indemnización de daños morales, la misma Sala de Casación Civil estableció en sentencia Nº 632 de fecha 15 de octubre de 2014, reiterada en sentencia Nº RC.00735 del 1° de febrero de 2015, lo siguiente:
“…en sentencia Nº 848 de fecha 10 de diciembre de 2008, caso: Antonio Arenas y otros contra Serviquim C.A., y otras estableció lo siguiente: ‘… es doctrina reiterada de esta Sala… que la sentencia que condene al pago de una indemnización por daño moral, debe contener los siguientes supuestos de hecho, para que no sea considerada inmotivada en cuanto a la determinación del monto del mismo, los cuales son: 1.- La importancia del daño. 2.- El grado de culpabilidad del autor. 3.- La conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño. 4.- La llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable. 5.- El alcance de la indemnización, y 6.- Los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral’.
Asimismo, la Sala en sentencias Nros. 297 de fecha 8 de mayo de 2007 y 52 de fecha 4 de febrero de 2014, entre otras, reiteró el criterio jurisprudencial seguido en esta materia y ratificó que al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa y humanamente aceptable” (Negrillas añadidas).
De la doctrina judicial desarrollada por la Sala de Casación Civil antes citada (criterio ratificado además en decisión Nº RC.000161 del 11 de marzo de 2016) se desprende que, en la sentencia que condene al pago de una indemnización por daño moral, es necesario que el juez valore y justifique los siguientes supuestos de hecho:
1.- La importancia del daño.
2.- El grado de culpabilidad del autor.
3.- La conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño.
4.- La llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.
5.- El alcance de la indemnización, y
6.- Los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral.
(omisis)
Sobre este punto, cabe recordar que esta Sala ha expresado que cuando el Código Civil hace referencia a indemnización no debe entenderse como un medio para hacer desaparecer el daño, sino como una compensación mediante el otorgamiento de un bien que sea capaz de proporcionar una satisfacción susceptible de reemplazar aproximadamente el menoscabo sufrido (Vid. sentencia de esta Sala Nº 1542 del 17 de octubre de 2008)…”
Luego de haber realizado las anteriores referencias jurisprudenciales, esta Sentenciadora observa de la certificación de accidente de trabajo, realizada por el Dr. José Manuel Farias, médico del Servicio de Salud Laboral adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores-Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo” del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en el cual diagnosticó que el trabajador produce una herida por arma de fuego múltiple en 1/3 proximal de muslo izquierdo, región escrotal, testicular y peneana y presenta como secuela Psicosocial: Depresión grave, mas trastorno por estrés postraumatico, diagnosticado por el médico Psiquiatra, originándole una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, determinando como porcentaje de discapacidad de 61%.
De acuerdo a la sentencia antes citada, esta Juzgadora realiza un análisis en cuanto a los requisitos para determinar la procedencia de la indemnización por daño moral:
En cuanto a la importancia del daño; de los autos se denota que el trabajador presenta: 1) Herida por arma de fuego múltiple en 1/3 proximal de muslo izquierdo, en Región Escrotal, Testicular y Peneana con múltiples perdigones, 2) Hidrocele izquierda, 3) Perdigones Peri uretrales. Presenta limitación inferior izquierda que le dificulta la marcha y le impide la realización de labores habituales, debido a los múltiples perdigones que tiene incrustados en el pene, también presenta disfunción eréctil, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente según con lo establecido en los artículos 78 y 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la Asignación de Porcentaje de Discapacidad por Accidente de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD de 61%, con limitación para realizar laborales habituales, como levantar, halar, empujar o trasladar cargas superiores a 2 KGs, permanecer en bipedestación, sedestación y deambulación prolongada.-
Asimismo, con respecto al grado de culpabilidad del autor; quedó demostrado en autos el hecho ilícito por parte del patrono como causante del accidente sufrido, ya que incumplió obligaciones establecidas en la normativa referente a salud y salud y seguridad laboral.
La conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño; no consta en autos que el demandante haya incurrido en culpa con el fin de agravar o provocar el accidente acontecido.
En cuanto a la capacidad económica del trabajador, se evidencia que si bien esta actualmente activo en la empresa accionada, trabaja medio tiempo y su cargo es de oficial de seguridad, por lo tanto, se le imposibilita costear los gastos médicos que exige su situación actual.
Por lo antes expuesto esta Sentenciadora estima tasar la indemnización en el monto peticionado por la parte actora en el escrito libelar atinente a la cantidad de Un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), por concepto de Daño Moral. Así se decide.-
CAPÍTULO VII
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DESISTIDA la apelación formulada por la parte demandada apelante contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 2017. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación formulada por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 2017. TERCERO: Se modifica la sentencia apelada. CUARTO: No hay condenatoria en costas.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
MARÍA LUISAURYS VÁSQUEZ
LA JUEZ
LISBETH MONTES
LA SECRETARIA
ASUNTO: AP21-R-2017-000810
MLV/LM/gur
