REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO
JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, lunes diecisiete (17) de abril de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158 º
Exp. Nº AP21-R-2017-000153
Asunto Principal Nº AP21-L-2016-002897
PARTE ACTORA: SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 05-09-2016, bajo el n° 62, t. 148-A.
ABOGADO DE LA PARTE ACTORA: EDGARDO SOTO, abogado en ejercicio inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 65.655.
PARTE DEMANDADA: BEXAY ALEXANDRA HERNANDEZ PIMENTEL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad bajo el N° 16.381.224.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RODOLFO ANTONIO RODRIGUEZ LANZ, JOSE RAMON GALLARDO y VANESSA ALEJANDRA VELASQUEZ GONZALEZ, abogados en ejercicio inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 75.072, 75.921 y 228.634 respectivamente,
ASUNTO: Retardo Perjudicial
SENTENCIA: Interlocutoria Con Fuerza Definitiva.
MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDGARDO SOTO, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 65.655, apoderado de SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA, C.A., parte actora en la presente causa, contra la sentencia dictada en fecha 06 de febrero del 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Juicio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
CAPITULO PRIMERO.
I.- ANTECEDENTES.
1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior Juzgado Segundo del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las presentes actuaciones en consideración del recurso apelación interpuesto por el abogado EDGARDO SOTO, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 65.655, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA, C.A., parte actora en la presente causa, contra la sentencia dictada en fecha 06 de febrero del 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
2.- Recibidos los autos en fecha 10 de marzo de 2017, se dio cuenta el Juez del Tribunal, en tal sentido, se dejó expresa constancia que de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado Superior procedería a fijar por auto expreso al quinto (5°) día hábil siguiente exclusive la oportunidad para que tuviese lugar la audiencia oral y pública en el presente asunto.
3.- En fecha 17 de marzo de 2017, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado Segundo (2º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, fijo para el día MARTES (4) DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017) A LAS 02:00 P.M. la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y publica en el presente asunto. Llegada tal oportunidad el Juez que preside el Tribunal Segundo (2º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez oida la exposición de las partes, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela administrando justicia y por autoridad de la ley, pasó a dictar su fallo previa consideraciones atinentes a la motivación del mismo, las cuales expuso en forma oral, y en consecuencia, Declaro: “….PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por el abogado EDGARDO JOSÉ SOTO MILANO, en su carácter de apoderada judicial de la entidad de trabajo SEVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA, C.A , contra la decisión de fecha 06 de febrero de 2017, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo apelado con diferente motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas conforme a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se deja constancia que el fallo que contendrá las razones de hecho y de derecho en las se apoya esta decisión, será publicado dentro de los cinco (5) días hábiles de despacho siguientes al de hoy.…..”
4.- Siendo la oportunidad para decidir, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
II.- OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.
El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo dictado en fecha 06 de febrero del 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…3.1.−Declara INADMISIBLE la demanda interpuesta por la entidad de trabajo denominada «SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA COMPAÑÍA ANÓNIMA» en la cual se solicitó citar a la ciudadana BEXAY A. HERNÁNDEZ PIMENTEL, ambas partes identificadas en esta decisión y una vez quede firme la misma, se ordenará el archivo definitivo del expediente.
3.2.− Declara que no se condena al pago de costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso.
3.3.− Deja constancia que el lapso (art. 161 LOPT) para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que conste la certificación por secretaría de haberse notificado a la accionante o desde el día de despacho -exclusive- en que ésta se de por notificada por diligencia. Líbrese boleta.…”
1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente:
“El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.
A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:
“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”
B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:
“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”
III.- DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES.
1.- En fecha 22 de noviembre de 2016, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recibe del abogado EDGARDO JOSÉ SOTO MILANO, en su carácter de apoderado judicial de la entidad de trabajo SEVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA, C.A., demanda por Retardo Perjudicial contra la ciudadana BEXAY ALEXANDRA HERNANDEZ PIMENTEL.
2.- Previa Distribución correspondió al Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo su conocimiento, quien en fecha 30 de noviembre de 2016 dicto auto dando por recibida la presente demanda a los fines de su tramitación de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
3.- En fecha 19 de diciembre de 2016 el Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dicta sentencia en la cual señala:
“….La Jurisdicción Laboral en su Primera Instancia, está conformada por dos tipos de Tribunales que tiene cada uno funciones bien definidas y diferenciadas por la ley. Así tenemos los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución y los Tribunales de Juicio. Los primeros conocen la introducción de la causa, la mediación y la ejecución de la sentencia. Los segundos tienen la atribución de la instrucción y decisión del asunto; lo que incluye el conocimiento del tema probatorio.
Al solicitar el accionante que el Tribunal ordene la realización de una experticia, no puede este Tribunal acordarlo, pues no le corresponde esta función por ley. Así se decide.
En consecuencia, este Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1°) Que resulta incompetente funcionalmente, para tramitar la acción interpuesta por SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA, C.A. contra BEXAY ALEXANDRA HERNANDEZ PIMENTEL
2°) Visto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no contiene normas relativas a la Regulación de la Competencia, se aplicarán de conformidad con el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo las normas referidas a esta materia estatuidas en el Código de Procedimiento Civil; y se declina la competencia en los Tribunales de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.
3°) No hay condenatoria en costas por el carácter del fallo…...”
4.- En fecha 12 de enero de 2017 el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo dicta auto mediante el cual ordena la remisión del expediente a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral. Previa distribución correspondió su conocimiento al Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia del Trabajo de esta Circunscripción Judicial del Trabajo, quien en fecha 23 de enero de 2017 le dio por recibido y en fecha 06 de febrero de 2017 dicto sentencia, la cual fue apelada en fecha 16 de febrero de 2016 por el apoderado Judicial de la parte recurrente, Correspondiendo el conocimiento de dicha apelación previa Distribución a este Juzgado Segundo (2°) Superior del Trabajo de este Circuito Judicial. En fecha 10 de marzo de 2017, este Tribunal de Alzada dicta auto mediante el cual da por recibido el presente asunto, por auto de fecha 17 de marzo de 2017 fija para el 04 de marzo de 2017 a las 2:00 pm la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia oral y publica, a la cual asistieron las partes involucradas siendo que este Juzgado declaro sin lugar el recurso de apelación y confirmo el fallo apelado.
IV.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.
1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que: “…..Solicitud de Procedimiento de Retardo Prejudicial, Por qué la empresa hace la solicitud y deja constancia de unos hechos muy particulares y es que en la empresa existe un software o un programa o algún programa de tecnología que registra el ingreso y la salida de los trabajadores, tanto su hora de entrada como su hora de salida. Cuando se interpone la solicitud de ese retardo, ese ingreso y esa salida se controla con ese programa, ese es un programa que funciona como en cualquier otra empresa y que puede ser con huella dactilar o con tarjeta, como todo programa de tecnología está sujeto a varias circunstancias, tanto climáticas como apagones de luz, ataques cibernauticos, etc. Ese programa puede sufrí daños producto de esas eventualidades de las cuales puede ser objeto ese sistema Biométrico de control de entrada y salida en por lo cual la empresa se en la necesidad de interponer esta solicitud para dejar constancia por medio de una experticia informática, por medio del cual el perito, el experto que a bien tenga designar el tribunal competente vaya y haga un informe donde levantando un estudio, un informe de ese sistema biométrico determinando las características del sistema, la veracidad, la periocidad y por supuesto hacer un informe del registro del ingreso y salida, cuando interponemos la solicitud que nos interesa este retardo es negado en el sentido de que no acompañamos a dicha solicitud un justificativo de perpetua memoria, un justificativo en el que nosotros tenemos que soportar y corroborar el temor fundado ¿el temor en qué? El temor fundado en que se pierdan una base de datos, en que se pierdan el elemento tecnológico donde está registrada la información de entrada y salida de los trabajadores de la entidad de trabajo, vale decir, SERVICIOS PREVISIVOS PROFENIRCA, ¿dónde está ese temor fundado? Ese temor fundado lo tenemos en varias circunstancias inclusive que son hechos notorios, para nadie es un secreto inclusive para los que de alguna manera hacemos vida en esta zona en caracas, Venezuela, que hay apagones que se suscitan quizás con cierta frecuencia y que esos hechos nosotros inclusive calificados por otras personas lo que son los virus que causan daño en los programas de computación y que esos daños pueden dañar la información que esta guardada en ese software, por eso es que la empresa se abstiene no precisa, no acompaña a la solicitud ese justificativo de perpetua memoria del cual habla el autor Jesús Eduardo Cabrera, en el cual nos basamos para hacer la presente solicitud y sobre la cual inadmitió la solicitud el Juez de Primera Instancia que no acompañamos ese justificativo, ahora me pregunto ¿Es necesario demostrar que vallamos a una notaría o a otro Juez para que diga que si evacuamos unos testigos, que pueden ser inclusive unos expertos, unos profesionales en tecnología y digan “mira si es verdad este programa puede sufrir estos daños, porque por esto, porque hay un apagón la computadora puede sufrir un daño y se puede ir la información almacenada, en ese sentido tenemos que ir al Juez o un notario para que digan “si se va la luz se nos cae el archivo, creemos que eso no es necesario, eso es un hecho notorio un hecho tan notorio que lo pueden vivir cualquier ciudadano común de la comunidad, por simples máximas de experiencia y en base a eso apelamos de los hechos notorios que no son objeto de prueba y solicitamos se admita la presente solicitud para dejar constancia del ingreso y de la salida de los trabajadores, el cual nos servirá a nosotros en el caso que nos compete y para el cual asistió el colega que tengo al lado, sino para otros casos inclusive porque esa es la prueba fidedigna de quienes ingresaron y salieron de la empresa. El Juez Pregunta Aunque el procedimiento no se ha iniciado ¿Ese programa y todo ese sistema biométrico está en resguardo de quien de los trabajadores o de los patronos? Parte Recurrente: Eso está en resguardo del Patrono de hecho el patrono tiene como un departamento particular donde están almacenados esos equipos de computación y en ese equipo de computación está el programa que maneja la data del sistema biométrico, ese que es un cuarto aparte y la gerencia de Recursos Humanos que m{as o menos son los que manejan el control de ingreso y salida de los trabajadores o que tratan de vigilar ese sistema biométrico que funcione bien. El Juez: ¿Ese sistema quien lo resguarda, quien lo garantiza? Parte Recurrente: El Patrono, con un personal del patrono. El Juez: La duda que se presenta en este momento es porque pensaba que había un daño que eventualmente pudiera causarle la persona interesada de hecho esos programas son pequeños y económicos y sé que tienen resguardo satelital, y se pueden guardar en dos o tres sitios y la tendencia más bien s digitalizarlo y guardarlo en sistemas electrónicos con el objeto de que ocupen menos espacio más de ocupar espacio se ha evidenciado que parecieran ser más seguros estos sistemas de resguardo electrónico que los físicos porque los físicos se deterioran….”
2.- Por su parte, la demandada no recurrente, señaló contra del recurso de la parte demandada que: “….Con relación a los alegatos de la parte recurrente esta representación de la trabajadora solicita al Tribunal que conforme la decisión del Tribunal de Primera Instancia de Juicio toda vez que consideramos y compartimos el criterio del Tribunal en que el procedimiento es a todas luces inadmisible como tal fue decretado por el Tribunal de Primera Instancia y en segundo lugar quiero añadir que sin que curse procedimiento judicial alguno por parte de la trabajadora por reclamo de Prestaciones Sociales o por reclamo de un procedimiento de Reenganche, resulta impertinente por lo tanto se solicita se declare sin lugar el Recurso de Apelación y se Confirme el fallo apelado….”
V.- De los Alegato de las partes.
A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes, en los términos siguientes:
1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO:
“Que en su sede existe un sistema biométrico por medio del cual se controla el ingreso y egreso de los trabajadores a las instalaciones y por ende, se establece un control de asistencia y cumplimiento de la jornada de trabajo; como puede suceder con cualquier sistema o programa de computación, el mismo está expuesto a virus o ataques cibernautas que pueden ocasionar daños, desperfectos o se puede deteriorar por el transcurso del tiempo, bajones de corriente eléctrica y en consecuencia producir que se pierda la información de los dispositivos electrónicos (archivos, software o base de datos) donde se encuentra almacenada o registrada, que se recoge o recopila el software, programa o el sistema biométrico de ingreso y salida de los trabajadores. Que por otro lado la ciudadana BEXAY ALEXANDRA HERNANDEZ PIMENTEL, se ha constituido en una trabajadora problemática quien se retira constantemente de su sitio de trabajo sin justificación o motivo alguno y sin participar sus ausencias a su supervisor inmediato; más aún, ha dejado de asistir al trabajo en innumerables oportunidades, razón por la que nos encontraremos en la necesidad de solicitar la calificación de fallas cometidas (abandono del trabajo e inasistencia injustificada al sitio de trabajo por más de tres 3 oportunidades en el periodo de un (1) mes. Que por tal motivo podrán encontrase en la necesidad de tener que soportar un reclamo o acción a posibles reclamos o cobros por diferencias de prestaciones sociales o la interposición de ella de una posible solicitud de Calificación de Despido ….omissis…. nuestra representada en calidad de accionista o demandada, puede encontrase en la necesidad de tener que demostrar dichas faltas y para ello, es necesario preservar o conservar los datos en el sistema biométrico de ingreso y salida de la empresa, del cual tenemos el temor fundado que pueda sufrir alteraciones, modificaciones o fallas producto de ataques de virus o como consecuencia de las fallas en el suministro eléctrico ….omissis…. es por lo que pedimos se realice el presente Retardo Perjudicial, y por lo tanto, solicitamos se acuerde la práctica de experticia informática en el equipo computarizado que está en el Departamento de Tecnología y Sistemas, donde funciona u opera el programa, base de datos o software que registra el sistema biométrico de ingreso y salida de los trabajadores de nuestra representada ….omissis….. a los fines de que los expertos informáticos dejen constancia de las personas que tienen registrada su huella dactilar en dicha base de datos, asimismo los trabajadores que ingresaron y salieron de la empresa entre la fecha 17 de octubre de 2016 y el 15 de noviembre de 2016; que para tales fines solicitan se oficie al Departamento de Experticia Informática del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines que designe a los funcionarios públicos para dejar constancia de los hechos indicados….”
2.- La representación judicial de la parte demandada, se hizo parte en la audiencia oral del Juzgado Superior, en la cual expuso sus respectivos alegatos, mencionados anteriormente.
CAPITULO SEGUNDO.
De las consideraciones para decidir
I.- Ahora bien, oída la exposición del recurrente, el Tribunal una vez revisados los alegatos así como las actas procesales que cursan en el presente asunto, observa lo siguiente:
1.- De la revisión del escrito de demanda así como de la exposición de la parte recurrente durante la audiencia oral y publica celebrada ante este Juzgado, se pudo apreciar que el punto de apelación de la parte recurrente se circunscribe a que la solicitud de retardo perjudicial, la cual fue inadmitida por el Juez Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio en considerando de que la empresa se abstuvo, no preciso y no acompaño a su solicitud el justificativo de perpetua memoria. En tal sentido se observa que la parte recurrente fundamenta la negativa de acompañar su solicitud de justificativo alguno, bajo el argumento que son hecho notorio las varias circunstancias, tanto climáticas como apagones de luz, ataques cibernauticos, virus que causan daño en los programas de computación y que esas eventualidades de las cuales puede ser objeto el sistema Biométrico de control de entrada y salida de asistencia de los trabajadores que utiliza la entidad de trabajo SERVICIOS PREVISIVOS PROFENIRCA, pueden dañar la información que esta guardada en el software o programa y por lo tanto apela de los hechos notorios refiriendo a demás que no es necesario asistir a un notario u otro Juez para evacuar unos testigos y que el notario o el Juez digan “mira si es verdad este programa puede sufrir estos daños, porque hay un apagón y la computadora puede sufrir un daño y se puede ir la información almacenada”.
II.- El Tribunal a-quo, no admitió la solicitud de retardo perjudicial, con fundamento en lo siguiente:
“…Revisados estos supuestos fácticos el tribunal encuentra que la accionante no acompañó el justificativo o la justificación para perpetua memoria (arts. 936 al 939 CPC) que exige el art. 814 CPC, por lo que no acreditara «…la necesidad de adelantar la experticia sin esperar el trámite procesal del juicio correspondiente…», razón por la que de conformidad con lo dispuesto en el art. 341 eiusdem, se declara inadmisible la demanda por retardo prejudicial interpuesta por ser contraria al referido art. 814…”
III.- En atención a lo antes señalado considera necesario quien aquí decide realizar los siguientes señalamientos:
1.- La naturaleza jurídica del retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezca la prueba: la evacuación anticipada de la prueba por retardo perjudicial por temor fundado a que desaparezca la prueba, es una medida protección del legislador para la persona que desea entablar una demanda pero, y que por circunstancias ajenas a su voluntad posee un temor fundado de que pueda perderse el medio probatorio, y es por ello que el legislador establece este procedimiento anterior al juicio, en el cual se captura la prueba y posteriormente se presenta en el lapso de evacuación del proceso futuro, ya que todos sabemos que la prueba es la parte más efectiva del derecho procesal y que si no hay pruebas no hay derecho.
A.- El Objeto de la demanda por Retardo Perjudicial consiste en:
“Se trata de un procedimiento que se limita a la anticipación de alguna prueba con base en el temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente" De manera que el objeto de la Evacuación Anticipada es preservar la prueba para el promovente y que este no se pierda, por lo tanto el objeto es preconstituir la prueba, a los fines de que el promovente de la Evacuación Anticipada por Retardo Perjudicial no pierda el Instrumento que más tarde le servirá para hacer valer sus derechos en juicio”.
"El objetivo fundamental de esta acción reside, precisamente en eliminar, o por lo menos evitar al máximo, toda amenaza proveniente de terceros tendiente a poner en peligro el patrimonio de una persona o sus derechos en general" (Montoya:1.997)
2.- La mas calificada doctrina de manera reiterada han coincido y sostenido que: "Su objeto es la instrucción probatoria antes del juicio, frente a la necesidad de constatar hechos que pueden desaparecer, es decir, constituye un procedimiento que sirve para garantizar el ejercicio de un derecho". No obstante, en el caso que nos ocupa es el solicitante, vale decir la demandada, es quien tiene la supervisión, cuidado, mantenimiento, vigilancia y control material y funcional de medio material que eventualmente pudiera generar un elemento de convicción. Esta situación induce afirmar que cualquier daño, desaparición, o deterioro al elemento material generador del medio probatorio, y que eventualmente pudiera ser valorado, corre bajo la evidente responsabilidad de la parte patronal, hoy solicitante. ASI SE ESTABLECE.
3.- Respecto al procedimiento por demanda de retardo prejudicial, regulado en los artículos 813 al 818, del código de procedimiento civil venezolano, se especifica que:
Artículo 813; “La demanda por retardo perjudicial procederá cuando haya temor fundado de que desaparezca alguna prueba del promovente”
Artículo 814: “Para preparar la demanda el demandante deberá instruir justificativo ante cualquier Juez”.
Artículo 815: “La demanda fundada en el temor de que desaparezcan algunos medios de prueba del demandante, deberá expresar sus fundamentos y tendrá por objeto solamente que se evacúe inmediatamente la prueba. Las funciones del Tribunal se limitarán a practicar las diligencias promovidas con citación de la parte contraria, la cual podrá repreguntar a los testigos quedando al Tribunal que venga a conocer de la causa, la facultad de estimar si se han llenado las circunstancias requeridas para dar por válida la prueba anticipada”.
Artículo 816: "El procedimiento de Retardo Perjudicial no será aplicable respecto de la prueba de confesión"
Artículo 818: “…El juez competente para conocer de estas demandas será el de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que haya de serlo para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas a elección del demandante…”
Así pues, la competencia funcional para conocer de los asuntos referidos a RETARDO PERJUDICIAL y evacuación anticipada de pruebas, está atribuida por la Ley exclusivamente al Tribunal de Primera Instancia del domicilio del demandado, o el que lo sea para conocer del juicio en el cual se harán valer las pruebas evacuadas.
4.- En esta orientación aprecia este juzgador, que se debe precisar:
A.- En cuanto a la demanda: debe cumplir los requisitos de forma exigidos en el artículo 340 del C.P.C en cuanto le sean aplicables, y debe colocarse el domicilio procesal de la contraparte a los fines de que la misma realice el control de la prueba y pueda ejercer el derecho a la defensa dentro de un debido proceso consagrado en nuestra Carta Magna y las demás leyes de la República.
B.- En cuanto a la admisión de cualesquiera demanda interpuesta por un ciudadano particular, la doctrina de nuestro Máximo Tribunal ha establecido que el ejercicio de la acción se encuentra condicionado por ciertas y determinadas circunstancias, cuya ausencia pueden acarrear la inadmisión de la reclamación intentada por el demandante, así se dejó sentado en Sentencia Nº 776 de fecha 18-05-2001, emanada en Sala Constitucional, en la cual se instituyó:
"La acción está sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos de existencia y validez, que al constatarse su incumplimiento, la hacen rechazable. Algunos de ellos los señala la ley, mientras que otros provienen de los principios generales del derecho. En sentido general, la acción es inadmisible:
Cuando la ley expresamente la prohíbe, tal como lo prevé el artículo 346, ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil.
Cuando la ley expresamente exige determinadas causales para su ejercicio, y éstas no se alegan (artículo 346 ordinal 11º ya señalado).
Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o validez que la ley o los principios generales del derecho procesal le exigen"
5.- Adentrándonos en el tópico de la admisión del procedimiento especial del Retardo Perjudicial, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia número 256 del 23 de noviembre de 2001, señaló lo siguiente:
"(...) Corresponde al Juez que conocerá de los efectos probatorios del Retardo Perjudicial; es decir, el Juez de la causa donde esta se promueva, decidir si el Juez natural o el competente fue quien sustanció la prueba Anticipada, así como admitir o negar la prueba evacuada ponderando su ilegalidad o impertinencia, e igualmente juzgar si el derecho de defensa del demandado le fue o no lesionado, caso en que el proceso de Retardo sería nulo Atendiendo a la naturaleza del Retardo Perjudicial por temor fundado a que desaparezcan las pruebas, no corresponde al Juez del Retardo decisión de ningún tipo dentro de dicho proceso, excepto la admisión de las pruebas promovidas en la demanda y las decisiones que surgen dentro de la práctica de las probanzas, con motivo de las observaciones de la partes (...)"
A.- De cara a lo precedente debemos inferir que, si bien es cierto que el procedimiento por Retardo Perjudicial, posee en su introducción como causa, además de los requisitos del Artículo 340 de la Ley Adjetiva Civil, unos requisitos de fondo que le son propios como proceso, que de ser descartados podrían arrojar como secuela que la demanda no sea admitida por auto expreso del Órgano Judicial
B.- En cuanto a la urgencia: "Que exista temor fundado de que la prueba de que se trate, pueda desaparecer o perder eficacia por el solo transcurso del tiempo o por la actuación de la parte contra quien obra dicha prueba. Para acreditar este extremo, el demandante debe preparar justificativo Judicial que acompañe su demanda" (Villasmil: 1.992)
C.- En cuanto al justificativo: "Cabe destacar que el peticionante tiene la obligación de instruir justificativo, en forma previa a la presentación de la demanda, pudiéndolo hacer ante cualquier Juez." (Montoya: 1.997) "Los justificativos son aquellos Instrumentos que sirven para dejar constancia de un hecho o para evidenciar algún derecho, o el estado de las cosas en un momento determinado"
6.- En base a lo expuesto, afirma este juzgador, resulta indispensable acompañar al escrito libelar una justificación de la que se desprenda presunción sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda, siempre que la acción propuesta no sea contraria al orden Público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. El legislador le exige al promovente que para que le proceda la Evacuación Anticipada debe acompañarse de un justificativo evacuado ante cualquier Juez, no ante un notario Público, ello se encuentra recogido en los artículos 936, 937 y 938 del C.P.C que tratan del justificativo de perpetua memoria. Para la Evacuación Anticipada se puede presentar el justificativo del artículo 936 del C.P.C o el contenido en el artículo 938 ejusdem. Es preferible evacuar este justificativo ante el Juez de municipio el cual generalmente va a providenciar más rápido que el de primera instancia. Asimismo advierte este juzgador, que se debe entender por justificación para perpetua memoria o "A Perpetuam Rei Memoriam", o simplemente "Ad Perpetuam", las informaciones de Testigos, o inspecciones, instruidas Judicialmente, para hacer constar algún hecho que interese a las personas que las promueven…Como puede observarse, tal justificación ante Litem, tiene como objetivo la comprobación de algún hecho o algún derecho propio del interesado, y es una justificación que se evacua en defecto de existir algún otro medio de prueba conducente y Judicial para obtener el objeto o argumento probatorio. ASI SE ESTABLECE.
A.- Cita Humberto Bello Lozano, lo siguiente:
"Algunas veces una de las partes acomete ciertas pruebas y cuenta para ello con la actividad Judicial, pero no en forma contenciosa sino graciosa. Nos referimos a los llamados justificativos de perpetua memoria instruidos para la comprobación de algún hecho o derecho propio del interesado, buscando asegurar así la posesión o algún derecho; las que tienen por finalidad dejar constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan las señales o marcas que pudieran interesarles. Pero estas pruebas si son llevadas al proceso, tendrán que ser ratificadas para su validez, porque en su formación no se dio cabida al principio de contradicción" (Bello: 1.989)
B.- Añadiendo a lo anterior, resulta indispensable adjuntar al escrito libelar una justificación de la que se desprenda presunción sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda. ASI SE ESTABLECE.
C.- En cuanto al contenido del justificativo debemos señalar que el mismo debe probar parcialmente, porque es inaudita parte, lo que quiere decir, que solamente está presente quién esta interesado en que se efectúe y por ende no existe contradicción a la prueba y por consiguiente no es plena prueba, el Justificativo debe convencer parcialmente al Juez que de verdad existe el temor fundado de que pueda desaparecer el medio probatorio, puesto que el Justificativo es un indicio.
7.- Como conclusión de lo antes señalado es evidente que resulta indispensable agregar al escrito libelar una justificación de la que se desprenda presunción sobre el temor fundado que dice tener el accionante para ocurrir a este especial procedimiento de aprehensión Anticipada de pruebas. Nos encontramos ante un justificativo requerido en virtud de su relevancia a la litis o al desarrollo del proceso a los fines de la admisibilidad de la demanda. Ya que como bien lo indica el eminente procesalista JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en su valiosa obra “La Prueba Anticipada o el Retardo Perjudicial”: “(…) Recibido el libelo con el justificativo a él adjunto, el juez de la causa va a examinar en primer lugar si es verosímil que desaparezcan las pruebas de inmediato. Si en su criterio existe ese temor fundado ya uno de los requisitos de admisibilidad de la demanda se ha cumplido. El análisis de los fundamentos alegados y del justificativo o justificación para perpetua memoria, conducirá al Juez a considerar posible el que las pruebas van a desaparecer de inmediato y que se requiere su actuación (…).”
8.- De los anexos documentales que acompañan el escrito libelar no se observa que el accionante hubiese agregado el correspondiente justificativo, lo que hace inadmisible la demanda, por no satisfacer los requisitos de existencia o validez que el derecho procesal exige, toda vez que ninguno de los documentos anexados en el momento de proponer la acción no atienden a los instrumentos cardinales preceptuados por la legislación procesal patria para la sustanciación de una pretensión de retardo perjudicial y no señalan riesgos evidentes que establezcan que la prueba pueda ser destruida aunado a ello tenemos que la información sobre la cual se pretende el retardo perjudicial esta bajo la potestad y disponibilidad de la propia empresa accionante en este procedimiento, y nuestro ordenamiento jurídico no prevé esta modalidad de la prueba, lo que conlleva forzosamente a éste sentenciador a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDGARDO SOTO, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 65.655, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA, C.A., parte actora en la presente causa, contra la sentencia dictada en fecha 06 de febrero del 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, con base a los criterios legales, doctrinarios, jurisprudenciales y a las conclusiones expresadas en esta decisión y por ende confirmar la referida sentencia. Así se decide.
CAPITULO CUARTO.
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDGARDO SOTO, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 65.655, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil SERVICIOS PREVISIVOS ROFENIRCA, C.A., parte actora en la presente causa, contra la sentencia dictada en fecha 06 de febrero del 2017, por el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: Se Confirma el fallo apelado con diferente motiva. TERCERO: No habiendo condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017).
DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA
JUEZ
SECRETARIA
ABG. ADRIANA BIGOTT
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
SECRETARIA
ABG. ADRIANA BIGOTT
