Decisión Nº AP21-R-2016-000953 de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo (Caracas), 02-05-2017

EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
Número de expedienteAP21-R-2016-000953
PartesMIGUEL ANTONIO RODRIGUEZ MENA & UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL
PonenteFelixa Hernandez
Tipo de procesoAudiencia Oral Y Publica De Juicio
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

206º y 158º

Caracas, dos (02) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

ASUNTO N°: AP21-R-2016-000953

PARTE ACTORA: MIGUEL ANTONIO RODRIGUEZ MENA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-3.572.781.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: MARIA DE JESUS PINEDA DE SERRA y JOSE ANTONIO MENDEZ VILA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 83.935 y 27.864 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, institución creada mediante Decreto Presidencial Nº 115 de fecha 26 de abril de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.687 de la misma fecha, modificada su denominación original de Universidad Nacional Experimental Politécnica de las Fuerzas Armadas Nacionales a la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional, según resolución del Ministerio de Educación Superior N° 61 de fecha 27 de mayo de 2004, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.963 de fecha 18 de junio de 2004 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F), bajo el Nº G-20006297-5.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: IBELICE CAROLINA ZORRILLA DAVILA, LUIS ALFONSO OCHOA DURAN, REINA AMERICA RAUSSEO RIVAS, YUNY DAJMAR CALZADILLA FRANCIS y MARIA DEL CARMEN ACOSTA DIAZ, abogados en ejercicio inscritas en el IPSA bajo los Nros. 212.248, 135.214, 81.581, 137.266 y 147.942 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA.
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Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de octubre de 2016, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

En fecha 16 de enero de 2017, se dio por recibido el expediente y el 24 del mismo mes y año, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 02 de marzo de 2017, la cual fue reprogramada por auto de fecha 03 de marzo de 2017 para el 06 de abril del corriente a las 11:00am, día en el cual tuvo lugar la misma y se dictó el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral y dictado el dispositivo oral del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, se procede a motivar la decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (Sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apelaron ambas partes, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II
DE LA AUDIENCIA ORAL

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

Alegó que la apelación se circunscribe a tres aspectos en específico:

El primero de ellos tiene que ver con la antigüedad del trabajador, en el presente caso la accionada no acudió a la audiencia preliminar por lo tanto no probó pruebas, sin embargo si dio contestación a la demanda y trajo a las actas hechos nuevos que no fueron probados, uno de ellos fue el inicio de la relación laboral el 15 de enero de 2007, debiendo haber acreditado el hecho probatorio que establecía que la relación de trabajo inició en una fecha posterior a la indicada por el actor.

El segundo se refiere a la existencia del bono nocturno, de igual manera la demandada en la contestación de la demanda alega un horario diferente al señalado en la demanda, tampoco se acreditó el horario que pretendía probar la accionada teniendo ellos la carga de la prueba, en virtud de estar alegando un hecho nuevo.

El tercer punto tiene es respecto al cesta ticket ya que el a-quo estableció el pago de éste desde el año 2008, todo ello en virtud de un supuesto aviso de prensa que publicó la UNEFA, sin embargo la Ley de Cesta Ticket está vigente desde el año 2006 y desde esa fecha nunca se le pagó, el a-quo en la sentencia estableció el monto de la Unidad Tributaria con la cual se debía realizar el pago del cesta ticket, desatendiendo lo que ha establecido la Sala de Casación Social y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que la falta de pago oportuno, se tiene que calcular el pago del mismo, conforme a la última Unidad Tributaria vigente, por lo tanto se le está causando un perjuicio al actor, de igual manera en las actas tampoco cursa ningún elemento probatorio que exonere del pago del ticket de alimentación desde su entrada en vigencia desde el año 2006 hasta que terminó la relación laboral por parte de la UNEFA, toda vez que no acudió a la audiencia preliminar y no promovió pruebas, sin embargo dio contestación y en nuestra opinión el A quo se está subrogando en una serie de defensas que no fueron opuestas o no fueron probadas por la accionada, todo ello en virtud del privilegio extra procesal del que goza la República, toda vez que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República lo que establece es tener como negado los hechos en el caso de la inasistencia en aquellos organismos en los cuales la República tenga interés y no subrogarse a las omisiones de los alegatos de la parte accionada. Es todo.


ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

La apelación de la accionada va dirigida a tres puntos también:

El primer punto se refiere al salario utilizado para realizar el cálculo de la antigüedad, alegando que en la sentencia de primera instancia el juez manifestó que en cuanto al salario devengado por la parte demandante, por cuanto ninguna de las partes habían logrado comprobar el salario que el trabajador había devengando durante los años 2007, 2009, 2010, 2011, 2014 y 2015, ordenó que se realizara una experticia complementaria del fallo, en el cual el experto debía trasladarse a la ubicación donde se encontraba la universidad, a los fines de que una vez que se verificaran los libros y las nóminas que se llevaban en esos años pudiera determinarse el salario, sin embargo ese lo determinó en cuanto al salario que se iba a utilizar para realizar el cálculo de las prestaciones sociales, posteriormente en lo que se refiere al capítulo de la antigüedad, el mismo tribunal de primera instancia ordena el cálculo de los salarios, en virtud de lo establecido por el demandante en su libelo de demanda, por tal razón la apelación va dirigida a que primera instancia habiendo declarado que ninguna de las partes pudieron comprobar el salario devengado por el actor en esos años, posteriormente le otorga validez al salario que el demandante alegó en su libelo de demanda.

En cuanto al segundo punto, se refiere a las vacaciones no disfrutadas, manifiesta que es imposible que el trabajador no pudiera haber disfrutado sus vacaciones en virtud que la universidad posee una resolución universitaria adscrita al Ministerio de la Defensa y al Ministerio de Educación Superior y que tienen un contrato colectivo que acuerda el goce y disfrute de vacaciones colectivas que el actor está reclamando como vacaciones no disfrutadas, también en la contestación de la demanda, consignó el contrato colectivo a los fines de comprobar estas vacaciones colectivas y en consecuencia niegan que el trabajador no haya disfrutado las mismas ni su correspondiente pago.

Como tercer punto aduce que el tribunal de primera instancia ordenó el pago de todos los conceptos que devenían de la inscripción del Seguro Social obligatorio, y que en el presente caso se trata de un trabajador que es un militar bajo la condición de reserva activa, que fue contratado como docente a tiempo convencional para dar una sola cátedra en la universidad, sucede que la Universidad de las Fuerzas Armadas no puede realizar inscripción en el seguro social obligatorio, en virtud que el ciudadano Miguel Rodríguez tiene una condición especial, ya que es un oficial retirado y considera la universidad que no puede realizar una doble inscripción, aunado a ello, éste se rige por lo que establece la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas Nacional, que es conocida como la Ley Negro Primero, en donde toda su seguridad social va a ser devenida de ese instituto de previsión y no del seguro social obligatorio, por esa razón la universidad no inscribe al trabajador. Es todo.

OBSERVACIONES:

Parte actora recurrente:

En primer lugar sobre el salario devengado, la parte demandada en virtud de no haber entregado dentro de la oportunidad procesal el material probatorio, admitió expresamente en juicio, los salarios que habíamos alegado en el libelo de la demanda, toda vez que no promovió pruebas, en virtud de eso es que el tribunal estableció que se iban a tomar los salarios señalados en el libelo de la demanda a los efectos de calcular la prestación de antigüedad del actor, con respecto a las vacaciones no disfrutadas, tenemos el mismo destino que el resto de los conceptos, al no acudir la parte accionada a la audiencia preliminar y no probar pruebas dentro de la oportunidad procesal, se tienen por admitidos los hechos, toda vez que para probar el pago de un concepto se tiene que acreditar el documento mediante el cual se hizo ese pago y no hay material probatorio sobre el cual este tribunal pudiese decidir lo contrario, en cuanto a la condición de militar retirado del Coronel Miguel Rodríguez, la misma ley de universidades en su artículo 100 permite que se contrate trabajadores jubilados y como académico en las universidades, y esto en concordancia con el reglamento interno de la UNEFA, sin embargo la existencia de esta condición de militar retirado, la Ley del Seguro Social es la que rige la materia de la seguridad social de todas aquellas personas que trabajan, bien sea en la administración pública o privada, obliga a su inscripción a los trabajadores, y él no fue contratado como militar, fue contratado como docente, ósea la UNEFA no forma militares, a pesar de ser una universidad de las Fuerzas Armadas, su estudiantado no es exclusivamente militar, en consecuencia hay personal civil tanto dentro de las aulas de clases como docentes y alumnos, y el no haberlo inscrito en el Seguro Social le quita el derecho de tener la pensión del Seguro Social que se obtiene por vejez, que la misma pensión del seguro social no excluye del pago a aquellas personas que hayan cotizado porque tengan otro tipo de pensión, la pensión que se paga a un personal de la Fuerza Armada Nacional, es una pensión no retributiva, la pensión del seguro social es una pensión contributiva, viene de las cotizaciones que los trabajadores pagan mes a mes y al final cuando se retiran cuando cumplen la edad perciben una pensión que la fija el seguro social y a eso el actor no tiene derecho, aunado al hecho de que fue despedido, a él se le entregó una comunicación donde dice que no va a continuar dando clases en la UNEFA y por supuesto no tuvo derecho a la contingencia del paro forzoso que establece la ley que opera cuando existe un despido, en cuanto a las vacaciones no disfrutadas, correspondía probar el disfrute de las mismas y la demandada no lo hizo, porque para que los trabajadores salgan de vacaciones, debe hacérsele el pago correspondiente al bono vacacional y esto no consta en las actas del expediente.

Parte demandada recurrente:

Me parece innecesario ya que admitimos que la UNEFA no asistió a la audiencia preliminar ni promovimos oportunamente los elementos probatorios, pero al ser una universidad adscrita al Ministerio de la Defensa así como al Ministerio de Educación Superior y por tanto goza de los privilegios y prerrogativas del Estado, en consecuencia en ningún caso pueden ser admitidos como ciertos los hechos que la parte accionante expone en su escrito libelar, al contrario deben ser rechazados o negados, con relación a la fecha de iniciación de las labores del actor, ellos alegan como inicio de la misma el 01 de septiembre de 2006, al efecto esta representación consignó una constancia académica que es el elemento mediante el cual se puede evidenciar cual es la fecha de ingreso de un trabajador que labora como docente a tiempo convencional que fue la categoría que se le dio al ciudadano Miguel una vez que ingresó a la universidad, que fue el 15 de enero de 2007, hay dos momentos que se contrató al actor, un momento cuando se contrato como docente a tiempo convencional y otro a partir del año 2012, cuando se contrató como docente a tiempo completo, el docente a tiempo convencional es aquel que cumple un horario de 12 horas semanales, es decir, labora 2 ó 3 horas durante tres días a la semana, sucede que la parte demandante considera que debió haber devengado bono nocturno y junto con la contestación de la demanda se consignó un contrato donde se evidencia que el horario era de 8 a 4, por eso consideramos que no le corresponde bono nocturno, y con relación a los cesta tickets, consignamos un anuncio de prensa del periódico Últimas Noticias en el cual se evidencia que ese beneficio en el caso de docentes contratados a tiempo convencional, que es el periodo que se está reclamando, iba a ser pagado desde el año 2008 y la parte reclamante lo está solicitando desde el año 2006, entonces considera la universidad que no puede ser pagado un beneficio que ni siquiera había sido otorgado por la Opsu a los trabajadores contratados bajo esta modalidad, es a partir del año 2008, que la Oficina de Planificación del Sector Universitario admite que se generen este tipo de beneficios en los casos de estos trabajadores.


CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes, observa este Tribunal que los puntos controvertidos se centran en determinar la fecha de inicio de la relación laboral, el salario que se aplicaría para el cálculo de la antigüedad, si le corresponde el pago de bono nocturno, el cesta ticket; el pago de vacaciones no disfrutadas, y si le corresponde el régimen del Seguro Social Obligatorio.

CAPITULO IV
DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevar a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.
Pues bien, una vez realizado las consideraciones anteriores, esta Sala constata que la sentencia recurrida adolece de innumerables imprecisiones que la hacen incurrir en serias e irreconciliables contradicciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba, lo que conlleva a que incurra en una flagrante violación de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, así como de la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social.
En este sentido, la recurrida una vez expuestos los términos en que quedó planteada la controversia, concluye que al tratarse la defensa fundamental de la parte demandada en la negativa de la existencia de la relación de trabajo le corresponde al trabajador la carga de probar la existencia de dicho vínculo. Por otro lado, y en una notable confusión, señala la recurrida que al tratarse el hecho controvertido “de un hecho negativo absoluto” que se generó en función al rechazo que se expuso en la contestación, le corresponde igualmente a la parte que los alegó, es decir al trabajador, aportar las pruebas que considere pertinentes, actuación esta no realizada por la parte actora, por lo que como consecuencia de ello no logró demostrar la prestación personal de servicios, así como tampoco que hubiese estado al servicio o a la disposición de la empresa demandada.


Igualmente mediante sentencia N° 592 de fecha 22-03-2007, en el caso: HERNÁN REJÓN, contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A., la Sala de Casación Social estableció:
En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

Ahora bien, en plena concordancia con los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, observa esta alzada que en cuanto a la carga de la prueba, nuestro máximo tribunal, ha sido claro en establecer a quien corresponde la misma en cada supuesto de hecho, teniendo en cuenta que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, considerando sobre este aspecto que cuando se trate de excesos legales o de negativas que se agotan en si mismas, tales como negativas absolutas, la carga correspondería al actor, en tal sentido tenemos que en el presente caso, de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de la jurisprudencia. Es por lo que establecida la carga de la prueba en el presente caso, corresponde a esta Alzada determinar la procedencia o no del presente recurso de apelación formulado por ambas partes, en tal sentido pasa de seguidas a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO V
ANALISIS PROBATORIO

DOCUMENTALES: cursantes de los folios 70 al 196 de la primera pieza
* Promovió marcada “A”, Constancia de trabajo año 2007 suscrita a nombre del demandante y mediante la cual el Dr. Emil Calles Paz en su condición de Decano de la UNEFA Núcleo Caracas, deja constancia de que el ciudadano MIGUEL RODRIGUEZ, presto sus servicios para ese núcleo en calidad de docente al 02-11-2007.
* Promovió marcada “B” constancia de trabajo año 2008, suscrita a nombre del demandante y mediante la cual la UNEFA Núcleo Caracas, deja constancia de que el ciudadano MIGUEL RODRIGUEZ, presto sus servicios para ese núcleo en calidad de docente dictando la catedra de Instrucción Premilitar de manera ininterrumpida desde el 14-01-2007 al 12-09-2008 devengando un salario de Bs. 1.395,00 mensual.
* Promovió marcada C1 contrato laboral año 2012, en el cual se dejo constancia de que el demandante ingreso como personal Instructor a tiempo completo de mayo del 2012 a diciembre del año 2012.
* Promovió marcada C2 Punto de cuenta mediante el cual reflejan el cargo desempeñado por el demandante durante el año 2012 y a su vez el salario devengado por este equivalente a Bs. 2.912,00 mensual compuesto por un salario de Bs. 2.677,00 más una Prima por Hogar de Bs. 235,00
* Promovió marcada D contrato laboral año 2013 donde se evidencia el periodo contratado desde el 01-01-2013 al 31-12-2013, desempeñando el cargo de Docente con una remuneración mensual de Bs. 2.667,00
* Promovió Marcado E Horario de trabajo perteneciente al periodo 2008 del cual se desprende cuadro referido a las horas por carga académicas, mediante el cual señalan que el demandante en el periodo comprendido del 22-09-2008 al 20-02-2009 impartía clases de Instrucción Preliminar de 12:45 m a 2:15 pm y de 2:15 pm a 4:00 pm.
* Promovió Marcado F Designación del demandante al puesto de Coordinador General del Helicoide (E), emitida el 16-05-2015 por el Vicealmirante decano Núcleo caracas Ángel Eduardo López Rojas, mediante el cual señala que el demandante comenzaría a fungir en el referido puesto a partir del 21-01-2012
* Promovió Marcado G constancia de trabajo año 2012, de la cual se desprende que el demandante para el 21-01-2012 fungía como Profesor Instructor devengando un sueldo de Bs. 2.677,00 más una Prima por Hogar de Bs. 235,00
* Promovió Marcada I Designación del demandante al puesto de Coordinador de la Carrera Ingeniería Aeronáutica del año 2013, de la cual se desprende que el demandante desempeñaría dicho cargo a partir del 02-08-2013.
* Promovió Marcado J designación del demandante al Equipo de Alto Desempeño de Programación Académica de Desarrollo de Trabajadores Académicos, emitido por el General de Brigada Enrique José Díaz Nieves, donde señala que el demandante desempeñaría dicho cargo a partir del 13-10-2014.
* Promovió Marcados S1 al T comprobantes de pago, de cuyos recibos de pago se desprende que le eran cancelados los conceptos de cesta ticket, bono vacacional, honorarios profesionales, prima hogar, pago contrato, sueldo contrato, prima eficiencia, así mismo que le eran deducido los conceptos de Seguro Social Obligatorio y Perdida Involuntaria de Empleo.
* Promovió Marcado U carta de despido injustificado, oficio signado bajo el Nº 886 de fecha 30 de junio de 2015 mediante el cual el Rector de la Unefa núcleo Caracas informo al demandante de la recensión del contrato y a su vez de indicio que se gestionaría lo pertinente a sus Prestaciones Sociales y que para ello debería consignar la declaración de Patrimonio.
* Promovió Marcada X horario de trabajo perteneciente al año 2011 de la cual se desprende el horario diurno laborado por el demandante desde las 7:30 am hasta las 11:30 am en el semestre 6. Al respecto este sentenciador en vista de que tales documentales no fueron desconocidos ni impugnados por la parte a quien se les opone, les confiere pleno valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.
* Promovió Marcado K, L, K, L, Z Diplomas de reconocimiento años 2011, 2013, 2015, Marcado W reporte de evaluación del profesor; Marcados V1 al V16 hojas de evaluaciones correspondientes al año 2010, Marcadas Y1 a Y5 hojas de evaluaciones correspondientes al año 2011. Al respecto este sentenciador en vista de que tales documentales no fueron desconocidos ni impugnados por la parte a quien se les opone, les confiere valor probatorio conforme lo establecido en el artículo 10 de la sana crítica de la LOPTRA. Así se establece.
* Promovió Marcado “H” Invitación al acto de grado de la carrera Licenciatura en Contaduría Publica, las misma se desecha por cuanto no aporta elementos de resolución en los hechos controvertidos. Así se establece.
* Promovió Marcados del M1 al Ñ1-Ñ6 Estados de Cuenta de los años 2007 al 2009 Banco Nacional de Crédito, * Promovió Marcados O1 al R7 perteneciente a estados de cuenta emitido por el Banco de Venezuela, donde la UNEFA efectuaba los pagos de nómina a favor del demandante. Este sentenciador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.- Así se Establece

EXHIBICION
Dicha prueba fue negada en el auto de admisión de pruebas proferido por este Juzgado en fecha 29 de junio de 2016, En tal sentido quien decide no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se Establece
INFORMES:
Dirigidos al BANCO NACIONAL DE CREDITO, C.A. y BANCO DE VENEZUELA, dicha prueba fue negada en el auto de admisión de pruebas proferido por este Juzgado en fecha 29 de junio de 2016, En tal sentido quien decide no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se Establece

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

La parte demandada no promovió pruebas en la audiencia preliminar sino en el acto de contestación de la demanda, en este sentido establece el artículo 73 de la LOPTRA que el momento para promover pruebas en el juicio es durante la primigenia audiencia preliminar, posterior a ello tiene el juez el artículo 156 de la ley eiusdem para requerir alguna prueba que le pueda servir para aclarar punto que resulten obscuros para la resolución del conflicto, por lo tanto dichas pruebas no pueden ser tomadas en consideración a los efectos del control y contradicción de la prueba. Así se establece.


CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Son innumerables las decisiones de la Sala de Casación Social respecto a la interpretación de los artículos que anteceden como la proferida en fecha 29 de marzo de 2006, caso Asociación Cooperativa de Carga Zuliana de Gandolas de Volteo (COOZUGAVOL), de la que se extrae lo siguiente:

“Es doctrina de la Sala que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).”(negrillas y subrayado agregados).
Así tenemos que, el a quo hizo una serie de argumentos a fin de hacer extensiva la prerrogativa de la admisión de los hechos cuando la Republica no viene a juicio, el cual sólo es aplicable en los casos de que la demandada no contesta, pero en este caso la demandada alegó y se hizo parte activa en el presente juicio siendo que como quedo establecido en las actas del expediente dio contestación de la demanda, por ello no comparte esta Alzada la extensión efectuada por el a quo de las prerrogativas de la República relativas a entender contradichos los hechos debido a su incomparecencia, si en el caso bajo análisis ejerció su defensa en términos expresos, debido a que procedió a contestar la demanda, por lo que si la demandada (República) comparece a juicio, como consta en autos, e igualmente asistió a la audiencia de juicio, mal puede considerar el Juzgador que tal actuar eso no puede significar que los hechos están contradichos en forma absoluta, siendo que debe entenderse que asume la defensa del ente accionado dentro de los limites procesales del caso, siendo que al no promover pruebas, debe tener una consecuencia jurídica.

Como se precisó supra, estamos en presencia de una admisión de hechos, con la excepción de las prerrogativas del Estado, que significa que tenemos que distinguir dos puntos, por una parte sería que la parte demandada por las prerrogativas del Estado no comparezca a la audiencia preliminar, ni conteste la demanda, ni viene a la audiencia de juicio, se entiende entonces que hay una contradicción total de los hechos y en esa contradicción por prerrogativa, la parte actora tiene la carga de demostrar la prestación del servicio y que se active la presunción legal prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores en su artículo 53, y consecuencialmente la relación laboral, por lo cual solo queda por analizar si los elementos de la pretensión son contrarios a derecho o no, hasta allí llega la prerrogativa, que significa, que la parte actora debe tener los elementos de pruebas con relación a disparar la presunción de existencia de la relación laboral, cuyo argumento de desvirtuarse solo lo tendría la parte demandada si asumiese la responsabilidad de llevar a cabo la defensa según los propios planteamientos de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que establece la responsabilidad personal inclusive de los apoderados de la República, entiéndase los directos dependientes de la Procuraduría General de la República o los delegados por delegación del Procurador o Procuradora General de la República, que debe distinguirse cuando esa contradicción de los hechos y de la prerrogativa, o es asumida la defensa, porque no se vino a la audiencia preliminar y tenemos la consecuencia del 130 de LOPTRA, pero esa contradicción llegó hasta el momento de la contestación de la demanda, cuando la parte demandada acepta una serie de hechos como que efectivamente si es trabajador, con lo cual ya relevó de pruebas a la parte actora en cuanto a la contradicción para disparar la presunción indicada supra, por lo que a partir de ese momento la demandada asume la defensa de la Procuraduría, entonces a partir de ese momento la contradicción se convierte en relativa, porque todos los hechos que yo asuma en la defensa de la contestación, yo debo demostrarlos, que pasa con el Proceso Laboral Venezolano, que tiene una inversión al momento de traer las pruebas al proceso y la consecuencia jurídica fatal de la incomparecencia con la no incorporación oportuna de las pruebas, tiene esa consecuencia jurídica, que es lo que evidentemente y la propia parte demandada lo acepta en esta audiencia, cuando alega que efectivamente no asistió considerándolo un error, pero que trajo unos elementos que incorporaron al proceso, elementos que hay que distinguir entre los que son elementos de hecho y cuales son los elementos de contrariedad a la pretensión, por eso se hizo la mención para ver si la parte demandada estaba argumentando elementos de contrariedad a derecho o elementos de hecho sin pruebas, ya que las pruebas no fueron aportadas sino en el momento que se asume la defensa con la contestación de la demanda; como dice la parte actora, existe una consecuencia que no puede pasarse por encima más allá de la prerrogativa porque la parte demandada si asumió una defensa en la contestación sin pruebas, ahí es donde vamos a distinguir cuales son los hechos y cual es el derecho y cuales de las pruebas aportadas al proceso según los criterios reiterados del Tribunal Supremo de Justicia, abarcan la contrariedad del derecho como lo es el pago de los beneficios accionados, tal como lo ha reseñado en forma constante y reiterada por la jurisprudencia de la Sala Social del Máximo Tribunal de la Republica, desde la sentencia N° 115 de fecha 17 de febrero de 2004, caso VEPACO, en el cual se precisó:

“…En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:
Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
“Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)”.”. (Subrayado de la Sala).
Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.
Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.
En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).
En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Si piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.
De otra parte, el propio sistema procesal confina la prueba en contrario a los fines de desvirtuar la confesión de admisión de los hechos, toda vez que el demandante con su contumacia, vulnera el principio preclusivo de los actos procesales, ello, al no presentar tempestivamente los medios probatorios pertinentes para acreditar sus respectivas afirmaciones de hecho (apertura de la audiencia preliminar -Artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-) o en todo caso, para ofrecer la contraprueba de los hechos alegatos del actor.
Finalmente, el artículo 120 de la señalada Ley Adjetiva del Trabajo prescribe ex lege, cuando una conclusión se presume con carácter relativo, no enmarcándose el citado artículo 131 eiusdem en la esfera de tales presunciones.
Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).
Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción).
Así las cosas, el demandado rebelde podrá impugnar el fallo dictado por orden de la confesión de admisión, soportando el objeto de dicha impugnación en la ilegalidad de la acción o en la afirmación de que la pretensión es contraria a derecho.
Lógicamente, en ambos supuestos, el demandado tendrá la carga de demostrar la ilegalidad de la acción o contrariedad con el ordenamiento jurídico de la pretensión, no obstante que la obligación del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en verificar tales extremos emerge de pleno derecho.
Ahora, tal potestad del contumaz no representa la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino en la de enervar una acción no amparada por el estamento legal patrio, o de enervar la pretensión del actor por cuanto pese a que la acción está tutelada jurídicamente, los hechos acreditados y admitidos por consecuencia de ley no guardan relación o entidad alguna con el supuesto de hecho abstracto de la norma jurídica peticionada.
De tal manera, que si ante la incomparecencia del demandado a la apertura de la audiencia preliminar, la ley tiene por admitidos los hechos alegados por el actor en su demanda y, por tanto, debe decidirse conforme con dicha presunción; el demandado tendrá la posibilidad de extinguir tales efectos procesales, si por ejemplo, certifica el pago de lo condenado; es decir, desvela la pretensión como contraria a derecho…”
Vemos como la Sala de Casación Social ha venido diciendo que la contrariedad de derecho de la pretensión abarca la demostración del pago del concepto pretendido, es decir si la parte demandada logra demostrar la liberación con elementos de pago, se debe entender que esa pretensión de cobrar algo que ya se cobró, estaría dentro del concepto de contrario a derecho, esas son decisiones que ya han sido ratificadas inclusive por la Sala Constitucional, pero que evidentemente hay que analizar de las pruebas aportadas de la parte demandada en la contestación de la demanda, si alguna de ellas están referidas a pago, a liberación de conceptos accionados, los cuales como tenemos una apelación conjunta el tribunal desciende a analizar los hechos y el derecho de manera conjunta, y pasamos entonces a la apelación de la parte actora, relativos a dos conceptos, uno en cuanto la contradicción relativa que ya fue analizada y la otra en relación a la fecha de inicio de la relación laboral, la alegación de una fecha distinta a la pretendida por la parte actora en el libelo de demanda, es un hecho, no es un elemento de contrariedad, ese inicio de la relación laboral quedó efectivamente admitido por el hecho que la demandada alegó un hecho distinto de fecha de inicio de la relación laboral el cual no fue demostrado, la parte demandada alegó en su escrito de contestación a la demanda que la fecha real del inicio de la relación laboral era el 15 de enero de 2007, por lo cual tenía que haber demostrado que ese era el inicio de la relación laboral y no el alegado por la parte actora, con lo cual al no existir elementos de convicción que desvirtúen lo alegado por la parte actora en cuanto a que el 01 de septiembre de 2006, había iniciado la relación laboral, evidentemente esa es la fecha real que debe tenerse por vía de consecuencia como inicio de la relación y como consecuencia del período a tomar en cuenta, siendo que no está discutido el período de terminación de la relación laboral que fue el 01 de julio de 2015, tenemos que la antigüedad debe calcularse desde el 01 de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2015, como último mes completo de prestación efectiva del servicio, sobre ese aspecto tendríamos resuelto el punto de lo que es inicio de la relación laboral. ASI SE ESTABLECE.-

Tenemos un punto común que vamos a resolver que es el primer punto de apelación de la parte demandada que tiene que ver con el mismo concepto que es la base de cálculo, es decir el salario que se aplicaría para el cálculo de la antigüedad, evidentemente cuando leemos la sentencia de instancia en una línea, observamos la contradicción delatada por la parte demandada (folio 335 línea 6, 1° pieza del expediente) “…A tal fin, el experto deberá de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto del salario una vez efectuada la experticia sobre el mismo, en el entendido de que aplicara los salarios obtenidos de dicha experticia, en caso de que la demandada no preste la colaboración necesaria, deberán emplearse como base de cálculo los salarios señalados por la parte demandante en el libelo respecto a los salarios de los años 2007, 2009, 2010, 2011, 2014 y 2015 y para los años 2008, 2012, 2013 tomara en cuenta los montos señalados en los contratos cursantes entre los folios 70 al 196 y una vez obtenga los respectivos salarios deberá adicionarle la prima por hogar que equivale a Bs. 235,00. + la alícuota de utilidades a razón de (90 días anuales) cláusula 78 CCT y alícuota de bono vacacional, a razón de (90 días anuales) cláusula 77 según la convención colectiva…”, cuando se indica el salario, evidentemente pareciera que la contradicción viene dada porque el juez por un lado dice que se tome el salario señalado en el libelo de la demanda por la parte actora, pero también señala que la parte demandada debe suministrar la información sobre los períodos que no están en los contratos de trabajo, se vuelve a generar la consecuencia jurídica, ya que al asumir la defensa la parte demandada en la contestación de la demanda, genera que asume unas cargas probatorias que no demostró, porque de los elementos probatorios traídos al proceso no puede pretender contrariedad de derecho sobre el salario alegado en el libelo de la demanda el cual quedó firme, ya que los salarios alegados por la parte actora son los que deben tomarse en cuenta a diferencia de los debidamente demostrados que son como dijo el juez de juicio los que están en los contratos de trabajo reconocidos por la parte actora porque si comparamos los argumentos del libelo de demanda con los argumentos de la contestación y el contenido de esos contratos de los años correspondientes al 2008, 2012 y 2013, evidentemente coinciden tanto en fechas como en los argumentos de los cargos prestados, el tiempo de servicio, elementos que coinciden ya que no eran contradictorios entre ellos que esos eran los salarios para esa época, pero el resto de los salarios quedan admitidos por consecuencia, por lo que debe entenderse que van a utilizarse los salarios indicados por la parte actora en el libelo de demanda para esos períodos, observamos entonces que se ordena que la experticia que se debe realizar deberá tomar en cuenta los salarios indicados en el libelo de demanda, con excepción de los periodos que se indica en los contratos de los años 2008, 2012, 2013 tomara en cuenta los montos señalados en los contratos cursantes entre los folios 70 al 196 y una vez obtenga los respectivos salarios deberá adicionarle la prima por hogar que equivale a Bs. 235,00. + la alícuota de utilidades a razón de (90 días anuales) cláusula 78 CCT y alícuota de bono vacacional, a razón de (90 días anuales) cláusula 77 según la Convención Colectiva; en consecuencia se declara procedente este aspecto de la apelación de la parte actora. ASI SE DECIDE.-


Pasamos entonces al 2° punto de apelación de la parte actora que es lo referido al bono nocturno, observamos que el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores indica precisamente y así lo establecía la Ley Orgánica anterior y el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y ha sido una norma que se ha venido manteniendo en el tiempo, que es lo relativo a las jornadas mixtas que se convierten en jornadas nocturnas, que significa?, la norma establece expresamente lo siguiente: “Artículo 173.3 …Cuando la jornada…”, jornada diurna está comprendida como bien lo establece el mismo artículo de las 5:00am hasta las 7:00pm (ambas inclusive) y la jornada nocturna sería a partir de las 7:00pm a las 5:00am, si nosotros tenemos una jornada alegada por la parte actora para un período correspondiente a partir de septiembre de 2009 de 4 de la tarde a 10 de la noche, y si el período de la jornada nocturna la puedo computar a partir de las 7 de la noche en adelante, el actor sólo trabajo 3 horas nocturnas, por lo que nunca trabajó 4 horas y en consecuencia no había bono nocturno, ni siquiera por la defensa de la demandada de que la jornada era distinta, es que la defensa de la demandada no la probó, pero además de eso, es que esto es contrario a derecho, la jornada del trabajador nunca excedió de 3 horas nocturnas, la jornada de la parte actora quedó firme, porque evidentemente el alegato de la parte demandada no se demostró, pero la pretensión de la parte actora en cuanto a que esa jornada mixta alegada en el libelo de la demanda debía entenderse como una jornada nocturna en cuanto al período nocturno, es contrario a las previsiones del artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, por lo que se modifican los motivos expuestos por el juez de juicio, no es porque la parte actora no demostró su jornada, sino que es contraria a derecho la pretensión de cobrar bono nocturno sobre una jornada mixta que no excede de 4 horas para convertirse en nocturna por aplicación del 173 de la Ley Orgánica, por lo que evidentemente la pretensión también indicada de diferencia por bono nocturno y utilidades sería improcedente. ASI SE DECIDE.-


En lo relativo a los cesta tickets, y de su forma de pago del beneficio de alimentación o cesta tickets, la Sala Social en sentencia No. 1665 del 30 de julio de 2007 y 1891 del 25 de noviembre de 2008, estableció que el pago se efectúa por días efectivamente laborados, calculados a razón del 0,25 del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en el cual nació el derecho a percibir el beneficio, es decir, la unidad tributaria vigente para cada período reclamado, mediante la entrega de tickets o cupones, de conformidad con lo establecido por el Parágrafo Primero del artículo 5° de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores.

El Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006, vigente a partir de esa misma fecha, dispone en su artículo 36 que:
Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento
De la norma señalada se desprende que si se trata del pago del beneficio estando vigente la relación laboral, se hará retroactivamente desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad escogida. En caso de terminación de la relación laboral, su pago se hará en dinero efectivo y en ambos casos, vigente la relación o una vez culminada, el cumplimiento debe hacerse en forma retroactiva con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. Igualmente es determinante en base a la aplicación de norma, tenemos que hasta el 30 de noviembre de 2014 el patrono tenía la libertad de determinar el valor del Cesta Ticket, pero dentro del rango establecido por Ley: entre el 25% y el 50% de la Unidad Tributaria, y se pagaba solo por cada día laborado (además de vacaciones y reposos médicos). Este rango se modificó desde el 1 de diciembre de 2014 para quedar entre el 50% y el 75% del valor de la UT. Por lo cual en el presente caso se determina que efectivamente queda demostrado del expediente que el actor tiene derecho al cobro del cesta ticket, a partir de del año 2008, como estableció instancia, evidentemente la jornada parcial no generaría el cesta ticket a menos que esté pactado entre las partes, en el presente caso se condenaría a partir del 2008 el presente concepto, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del mismo porcentaje de la Unidad Tributaria, como ultima variación del 0,75 % de la unidad tribunaria, a razón de la norma expuesta supra, desde el año 2008 hasta el término de la relación laboral, en fecha 30 de junio de 2015, tomando en cuenta las inasistencias injustificadas para que el experto excluya los días que inclusive el juez de juicio expreso, con excepción de vacaciones o de reposo, como quedo establecido supra. Todo quedará determinado a través de esa experticia complementaria del fallo, quedaría de esa forma parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora. ASI SE DECIDE.-


De la apelación formulada por la parte demandada en cuanto al aspecto de las vacaciones no disfrutadas, tenemos que el argumento se hace contradictorio por lo que de las pruebas revisadas y leídas en plenitud, se observa que no hay elementos de convicción ni pruebas del disfrute de los períodos vacacionales, por el contrario estuvo contratado para inclusive los cursos de extensión de verano, por lo que no se observa que el actor, haya existido un cumplimiento estricto de la jornada a nivel académico y que haya salido de vacaciones colectivas como el resto de los docentes, sino por el contrario era distinto al resto, entonces esas circunstancias no hacen evidente el cumplimiento de una jornada con vacaciones colectivas como se ha alegado en la contestación, eso evidentemente hace procedente la condena por el pago de las vacaciones por el no disfrute a favor de la actora, y en los límites condenados por el juez de juicio. ASI SE DECIDE.-

En cuanto al último punto relativo a la inscripción del seguro social, nadie cumple o incumple lo que sabe está avalado por ley y menos si se está hablando de un ente del Estado que está asumiendo una defensa, argumentando que hay una incompatibilidad de regímenes, es decir una persona que viene del régimen militar con un sistema de seguridad social que abarca todo ese régimen, entiéndase activos o retirados que evidentemente mientras están en ese régimen, no tienen por que paralelamente estar en el seguro social, pero la defensa se cae cuando la parte asume esa defensa de contrariedad a derecho, y paralelamente traigo elementos que convencen de que lo tuve en el seguro social, de que le pague éste, de que si no le tocaba por qué se lo deduje, por qué le desconté de su salario un monto, cuando debí haberle dicho que no lo iba a inscribir nunca porque tenía un régimen que lo beneficia y más allá de eso, de las propias nóminas y de los recibos se observan las deducciones, son indicios que hacen al tribunal observar que como bien lo dice la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia (el anexo marcado J), es una impresión del seguro social, donde se incluye, donde el actor se regresa, es decir, el argumento de que no se inscribió por que el actor no tenía por qué estar inscrito se desvirtúa por las propias pruebas traídas por la demandada, no por la actora que alegó que nunca la inscribieron en el Seguro Social, entonces existe una contradicción entre si existió la inscripción o no, o si la misma fue posterior, porque en el expediente cursa una constancia que cuando se revisa la página web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y así lo ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia, tanto la Sala Social en aplicación del criterio de la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional, esto tiene una certificación por la Ley de Firmas y Datos Electrónicos, lo que significa que las impresiones oficiales de las páginas web del gobierno, tienen un valor más allá de que se pueda decir que no está suscrito por nadie y que si se le puede oponer a la parte, pero además todo lo que tiene que ver con el sistema que maneja el Seguro Social, sus páginas oficiales pueden estar a disposición del público y que el hecho de tener firmas electrónicas certificadas y avaladas por la Superintendencia de Datos y Firmas Electrónicas tiene un valor, significa que el ciudadano Miguel Rodríguez, si no estuvo inscrito lo egresaron, es decir, que el conflicto existente entre la UNEFA y el seguro Social para ingresarlo o no, no puede afectar como bien lo dijo el juez de juicio los derechos individuales del actor, por lo que él se entendió siempre beneficiado Seguro Social, así no lo haya usado, porque no se le presentara alguna emergencia, o que trató de usarlo y no estaba inscrito, ni que se haya dado cuenta en el decurso de la relación que no estaba inscrito, ya que tenía unos recibos donde le descontaban y se le descontaban el seguro el tenía el buen derecho a pensar que estaba inscrito en el Seguro Social, si existe o no solvencia o insolvencia de la UNEFA con el Seguro Social, no afecta los derechos del trabajador, a quien deberá ponérsele al día para que ese período pudiese utilizarlo a su favor en caso de que sea procedente para él por el número de cotizaciones que pudiera tener, es decir, el derecho se lo reconoció la propia demandada por haberle incluso deducido la cuota correspondiente, es decir, el paralelismo de los dos regímenes las propia parte demandada beneficio al trabajador con esa situación y además lo excluye, es decir lo egresa, notifica el egreso del trabajador al Seguro Social, Por lo cual se ratifica este aspecto de la sentencia de instancia. ASI SE DECIDE.

Ahora bien de seguidas pasa este tribunal a precisar los parámetros de la condena de los conceptos:

La antigüedad debe calcularse desde el 01 de septiembre de 2006 al 30 de junio de 2015, como último mes completo de prestación efectiva del servicio; tenemos, cinco días por mes de servicio desde el 01-01-2007 inclusive hasta el 01-06-2012 inclusive, y a partir de julio de 2012 hasta el 30 de junio de 2015, a razón de quince días por trimestre, más los dos (2) días adicionales desde el segundo año de servicio; para cuyo calculo el experto que resulte designado para efectuar la experticia complementaria del fallo ordenada por el juez de instancia, establezca los cálculos, deberá determinar el salario base de calculo, tanto normal como integral, en los términos expuestos en la presente decisión; es decir, va a utilizarse los salarios indicados por la parte actora en el libelo de demanda para esos períodos, observamos entonces que se ordena que la experticia que se debe realizar deberá tomar en cuenta los salarios indicados en el libelo de demanda, con excepción de los periodos que se indica en los contratos de los años 2008, 2012, 2013 tomara en cuenta los montos señalados en los contratos cursantes entre los folios 70 al 196 y una vez obtenga los respectivos salarios deberá adicionarle la prima por hogar que equivale a Bs. 235,00. + la alícuota de utilidades a razón de (90 días anuales) cláusula 78 CCT y alícuota de bono vacacional, a razón de (90 días anuales) cláusula 77 según la Convención Colectiva. Quedando así determinado por el experto contable, el salario normal, más el integral que resultara de la incorporación de las alícuotas de bono vacacional y de utilidades en los parámetros expuestos. Finalizado el cálculo anterior, el experto calculará igualmente la prestaciones sociales de conformidad con el artículo 142 de la LOTTT deberá utilizar los sistemas de los literales “a” y “c” y tomar en consideración el que más beneficie al débil jurídico, en este caso al trabajador. Para lo cual será este último el que deberá ser cancelado por la parte accionada. ASI SE DECIDE.

INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO ART 92 LOTTT: En vista que la parte demandada reconoció que efectivamente adeuda este concepto al demandante y no demostró el pago liberatorio del mismo, quien Sentencia declara el presente concepto procedente, y como quiera que quedo establecida como fecha de finalización de trabajo el 30 de junio de 2015, la demandada deberá cancelar de conformidad con lo establecido el artículo 92 de la LOTTT, lo que resulte de la prestación de antigüedad, es decir, el presente concepto será calculado por experticia complementaria del fallo en base a los parámetros expuesto supra, mediante la referida experticia complementaria y lo señalado en el punto respecto al cálculo de los salarios. Por lo que el monto que resulte más favorable al actor será el monto resultante para el pago de dicha indemnización. Así se decide.
EN CUANTO A LAS VACACIONES NO DISFRUTADAS: En cuanto a las Vacaciones correspondiente a los años 2007-2008, 2008-2009-2009-2010; 2010-2011; 2011-2012; 2012-2013; 2013-2014 y su correspondiente fracciones 2015, se condena en base a 45 días por año, tomando en consideración para los efectos del cálculo el último salario normal devengado por el accionante, en tal sentido este sentenciador establece que dicho concepto es completamente procedente con base a 45 días de salario normal devengado por la parte actora. En consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá practicarse por un único experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. A tal fin, el experto deberá de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto del salario una vez efectuada la experticia sobre el mismo, en el entendido de que aplicara el salario obtenido de dicha experticia, para el 2015 y aplicarlo a los periodos reclamados, en el caso de la fracción del año 2015, fracción de 6 meses que es lo que corresponde y que equivale exactamente a 22,5 días. Así se decide.-

EN CUANTO AL BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2015: Se establece que dicho concepto es completamente procedente con base a 90 días de salario integral devengado por la parte actora todo ello de conformidad con la cláusula 77 de la Convención Colectiva de Trabajo. En consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá practicarse por un único experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. A tal fin, el experto deberá de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto del salario una vez efectuada la experticia sobre el mismo, en el entendido de que aplicara el salario obtenido de dicha experticia, para el 2015 y aplicarlo a la fracción de 6 meses que es lo que corresponde y que equivale exactamente a 45 días. Así se decide.-

EN CUANTO A LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO FRACCIONADA AÑO 2015
Deberá cancelarse en base a 90 días de salario integral devengado por la parte actora todo ello de conformidad con la cláusula 78 de la Convención Colectiva de Trabajo. En consecuencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual deberá practicarse por un único experto contable que será designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. A tal fin, el experto deberá de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto del salario una vez efectuada la experticia sobre el mismo, en el entendido de que aplicara el salario obtenido de dicha experticia, para el 2015 y aplicarlo a la fracción de 6 meses que es lo que corresponde y que equivale exactamente a 45 días. Así se decide.-

EN CUANTO AL CESTA TICKET: queda demostrado del expediente que el actor tiene derecho al cobro del cesta ticket, a partir de del año 2008, como estableció instancia, evidentemente la jornada parcial no generaría el cesta ticket a menos que esté pactado entre las partes, en el presente caso se condenaría a partir del 2008 el presente concepto, todo lo cual se calculará mediante experticia complementaria del fallo, sobre la base del mismo porcentaje de la Unidad Tributaria, como ultima variación del 0,75 % de la unidad tributaria, a razón de la norma expuesta supra, desde el año 2008 hasta el término de la relación laboral, en fecha 30 de junio de 2015, tomando en cuenta las inasistencias injustificadas para que el experto excluya los días que inclusive el juez de juicio expreso, con excepción de vacaciones o de reposo, como quedo establecido supra. Todo quedará determinado a través de esa experticia complementaria del fallo.

Queda resulta la apelación de ambas partes en el presente juicio.

CAPITULO IV
DISPOSITIVO.
Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso la apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de fecha de fecha 07 de octubre de 2016, por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha de fecha 07 de octubre de 2016, por el Tribunal Octavo (8º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, sigue el ciudadano MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ MENA contra de la entidad de trabajo UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA DE LA FUERZA ARMADA BOLIVARIANA (UNEFA). En consecuencia, se ordena a la demandada a pagar al accionante ciudadano MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ MENA, los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA el fallo recurrido. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

Se ordena la notificación de las partes así como de la Procuraduría General de la República de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
LA JUEZ TITULAR
La Secretaria
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.
La Secretaria
Exp: AP21-R-2016-000953