REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO (3°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
Asunto: AP21-R-2016-000483
PARTE ACTORA: EDGAR GREGORIO MENDEZ y MERLYN XIOMARA VADCARD RAMIREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N° 6.092.110 y 4.974.507, respectivamente.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: BLANCA AZUCENA ZAMBRANO CHAFARDET y GLADYS LEON, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 28.689 y 51.444 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: C.A. METRO DE CARACAS, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de agosto de 1977, bajo el Nro. 18, Tomo 110-A-Pro.
APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARLYN COROMOTO ALVARADO TIRADO y ALBERTA CONCEPCIÓN TORRES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 112.398 y 105.597 respectivamente.
MOTIVO: Recurso de apelación.
SENTENCIA: Definitiva.
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES PROCESALES
Se inicia el presente procedimiento en virtud del recurso de apelación ejercido por las abogadas Marlyn Alvarado y Blanca Zambrano, en su condición de apoderadas judiciales de la parte demandada y actora, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 02 de mayo de 2016, por el Tribunal Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 21 de febrero de 2017, quien suscribe se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes y de la Procuraduría General de la República conforme lo establece el artículo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Verificadas las notificaciones efectivas de las partes, por auto de fecha 04 de abril de 2017, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día 17 de abril de 2017, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley ejusdem, dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandada apelante y de la incomparecencia de la parte actora apelante, difiriéndose el dispositivo oral del fallo para el día lunes 24 de abril de 2017, a las 03:00 p.m.
En tal sentido, siendo la oportunidad para decidir pasa esta juzgadora a dictar el fallo en extenso bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.
CAPÍTULO II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Tal como se expuso precedentemente, la representación judicial tanto de la parte actora como de la demandada interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 02 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la presente demanda.
En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente alegó que: “(…) apela el fallo dictado en fecha 02 de mayo de 2016, por el Juzgado Duodécimo de Juicio por las razones siguientes: en primer lugar en el fallo se indica que esta representación admitió que los salarios alegados por la parte actora habían sido los correctos, en este sentido consideramos que hay una falsa suposición, por cuanto desde el inicio del proceso y fue solicitado un despacho saneador donde se pedía que se solicitara a la parte actora que indicará de donde había obtenido esos salarios que alegaron para el cálculo de todos los conceptos de la liquidación y de su primer salario como pensionado, en este sentido el fallo dice que el salario para el ciudadano Edgar Méndez era de 19.277,62 mientras que en todas las pruebas aportadas al proceso, incluso en los recibos de pagos que cursan en el cuaderno de recaudos N° 1 folios 25 al 51 se demostró y alegó que el salario de este ciudadano fue de 14.316,58 y para la ciudadana Merlyn Vadcard el salario correcto era de 14.146,62 y no el alegado por la parte actora de 16.689,30, de igual manera para esta ciudadana se trajeron al proceso los recibos de pagos para ambos del último año, estos recibos cursan en el cuaderno de recaudos N° 1 de los folios 53 al 76, por lo tanto consideramos que hubo un error en la sentencia al indicar que esta parte había admitido que los salarios alegados eran los correctos; luego consideramos también que hubo una errónea valoración de esos recibos de pagos y de todos los medios probatorios que se trajeron al proceso por cuanto en todos se aclara cual es el salario correcto, en base a que se nos condena al pago de unas diferencias en la pensión de jubilación porque todas parten del último salario, al haber considerado un salario menor nos condenan una diferencia, hay otro error en el fallo cuando indica que esta representación confeso que para el cálculo de la pensión de jubilación había tomado el promedio de los últimos seis meses del salario del trabajador, aquí hay dos normativas involucradas, el fallo tiene un error al indicar que las prestaciones sociales debieron calcularse como dice la convención colectiva tomando para este caso los 12 últimos salarios, para el cálculo de las prestaciones sociales la convención colectiva de trabajo no indica como debe realizarse ese cálculo para ello nos remitimos a la ley sustantiva que es la Ley del Trabajo en su artículo 142, que dice que para aquellas personas que tengan salario variable, las variaciones que haya tenido en los últimos seis meses al fin de la relación laboral y esos es lo que hemos hecho, para el cálculo de las prestaciones, para el cálculo de la pensión la convención colectiva sí dice que es tomando los últimos doce meses del salario del trabajador, ellos eran trabajadores con salario variable por la tabla de rotación, por lo que se toma lo que dice el artículo 122, por lo que se considera que hubo una errónea interpretación de la norma del artículo 4 del anexo A, que dice que es con el salario de los últimos 12 meses, y todo lo que percibió bien sea salario, prima de antigüedad, prima de profesionalización y los salarios variables que el haya tenido durante ese último año de todo eso se hace un promedio y se obtiene el 80%, ese salario promedio va ser su primera pensión, incluso a la audiencia de juicio vino un analista de recursos humanos, del área de liquidaciones y explicó al tribunal cual era la metodología de cálculo, y por último a los fines de demostrar como se había hecho el cálculo se trajo al proceso unas pruebas que están marcadas L y M en el cuaderno de recaudos N° 1, que no fueron valoradas por el Tribunal, por cuanto fue impugnada por la actora por emanar de la misma demandada, nosotros consideramos que sí debió darle valor por cuanto se trata de un documento público administrativo, que contiene una manifestación de certeza de cómo habían sido realizados esos cálculos y no tiene la empresa otra manera de demostrar cuales habían sido esos salarios, al no valorar el Tribunal violó el derecho a la defensa (…)”
CAPÍTULO III
ALEGATOS DE LAS PARTES
LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA alega en su escrito libelar en cuanto al ciudadano EDGAR GREGORIO MENDEZ, que prestó sus servicios personales desde el 13 de septiembre de 1982 hasta el día 15 de febrero de 2013, fecha en la cual fue notificado de la jubilación contractual, desempeñando como último cargo el de Supervisor de Operador Metro, bajo un plan de horario de rotación.
En esta ilación de ideas, expone que para la fecha de terminación de la relación laboral devengó un salario normal mensual de Bs. 19.277,62 y un salario promedio mensual de los últimos 12 meses de Bs. 34.884,48, para el cálculo del monto de la pensión por jubilación y que comprende los conceptos salariales generados durante el respectivo año: horas extras nocturnas, bono de apertura y cierre, horas feriadas trabajadas nocturnas y diurnas, bono nocturno, prolongación de jornadas, incentivo laboral, prima de antigüedad, bono vacacional, utilidades y salario base mensual.
En cuanto a la ciudadana MERLYN XIOMARA VADCARD RAMIREZ, señala que prestó sus servicios personales desde el 13 de diciembre de 1982 hasta el día 15 de enero de 2013, fecha en la cual fue notificada de la jubilación contractual, desempeñando como último cargo el de Supervisor de Operador Metro, bajo un plan de horario de rotación; que para la fecha de terminación de la relación laboral devengó un salario normal mensual de Bs. 16.689,30 y un salario promedio mensual de los últimos 12 meses de Bs. 27.927,93, para el cálculo del monto de la pensión por jubilación y que comprende los conceptos salariales generados durante el respectivo año: horas extras nocturnas, bono de apertura y cierre, horas feriadas trabajadas nocturnas y diurnas, bono nocturno, prolongación de jornadas, incentivo laboral, prima de antigüedad, bono vacacional, utilidades y salario base mensual. Por otra parte, aduce que.
Ambos accionantes señalan que se les paga un monto mensual por jubilación menor al que les corresponde, por cuanto a su decir, se les calculó el 80% del salario básico mensual, y no el salario promedio del año de culminación de la relación laboral, tal y como lo dispone el artículo 4 del Anexo A del Plan de Jubilación, Beneficios de Invalidez y Sobrevivientes de la Convención Colectiva de Trabajo 2011-2013, por lo que demandan diferencias en el cálculo y pago del monto mensual de jubilación, de aguinaldos, aporte a la caja de ahorro y el bono recreacional desde el mes de abril de 2013 a la fecha de presentación de la demanda y los meses que se sigan generando. Por otra parte demandan el pago de vacaciones y bono vacacional estipulado en la Cláusula 41 de la Convención Colectiva 2011-2013, en base al salario integral, por cuanto la empresa demandada lo pago en base al salario básico.
En esta ilación de ideas, señalan que existe una diferencia a su favor en el cálculo y pago de prestación de antigüedad, por cuanto la empresa lo calculó en base a un salario integral menor al realmente devengado. Finalmente, estiman la presente demanda en la cantidad de Bs. 1.761.728,80.
LA PARTE DEMANDADA en la oportunidad procesal correspondiente no dio contestación a la demanda, tal y como se desprende del auto de fecha 12 de agosto de 2016.
CAPÍTULO IV
PRUEBAS
PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:
Marcadas “A y D”, insertas a los folios 2 y 24 del cuaderno de recaudos N° 2, correspondiente a comunicaciones emanadas del ente demandado de fecha 24 de octubre de 2012, mediante el cual informan a los accionantes la fecha en que comenzarían a disfrutar de su jubilación, este Tribunal Superior les atribuye valor probatorio, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcadas “B y E”, insertas a los folios 03 y 25 del cuaderno de recaudos N° 2, atinentes a copias simples de las planillas de liquidación de los accionantes, de las cuales se evidencia el salario diario básico y el integral para el cálculo de los conceptos allí pagados, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcadas “C1 a la C10 y F1 a la G”, insertas a los folios 04 al 23 y 26 al 53 del cuaderno de recaudos N° 2, referentes a recibos de pagos de los salarios de los accionantes, con los respectivos conceptos que integran el mismo, tales como: prima de antigüedad, prima de profesionalización, horas feriadas trabajadas, bono nocturno, prolongación de jornada, bono apertura y cierre, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcada “I”, inserta a los folios 54 al 72 del cuaderno de recaudos N° 2, copia de la Convención Colectiva de la empresa demandada correspondiente al período 2013-2016, esta Sentenciadora deja constancia que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, y permite asimilarla a un acto normativo, por lo que debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Así se establece.-
EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:
De las planillas de controles de asistencia, que lleva la empresa de la ciudadana Merlyn Vadcard, desde el mes de enero de 2012 a enero de 2013, para ello consignó copia de planilla correspondiente al mes de septiembre de 2012 marcada con la letra “J” (folio 73 del cuaderno de recaudos N° 2): en la audiencia de juicio señaló la representación judicial de la demandada que algunos de esos controles fueron consignados en sus pruebas y que la parte actora no indicó lo que pretendía con esa exhibición, ahora bien el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece los requisitos para la promoción de la prueba de exhibición y como consecuencia jurídica ordenan considerar ciertos los datos afirmados por el promovente, si el obligado no exhibiere los documentos solicitados, en el caso concreto el obligado no los exhibió, no obstante este Tribunal observa que la parte actora no señalo en detalle los datos contentivos de los documentos solicitados para su exhibición por los cual se desecha esta prueba. Así se establece.-
PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
Marcadas “B1, B2 y B3”, insertas a los folios 06 al 18 del cuaderno de recaudos N° 1, referentes a copias de cláusulas del contrato colectivo de la empresa demandada, este Tribunal ratifica lo expuesto con anterioridad, en cuanto a la no procedencia de la valoración de los contratos colectivos de trabajo. Así se establece.-
Marcadas “D1 y D2”, insertas a los folios 19 al 23 del cuaderno de recaudos N° 1, relativos a relación de forma de cálculo de los pasivos laborales de los accionantes, este Tribunal Superior no les confiere valor probatorio por cuanto los mismos carecen de firma autógrafa y sello húmedo de quien lo suscribe. Así se establece.-
Marcadas “E y G”, insertas a los folios 24 y 52 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondiente a liquidación de Prestaciones Sociales, se reitera la valoración otorgada en las pruebas documentales de la parte actora. Así se establece.-
Marcadas “F1 a la F27, H1 a la H24, Ñ1 a la O8”, insertas a los folios 25 al 51, 53 al 76 y 101 al 114 del cuaderno de recaudos N° 1, recibos de pagos de salario durante el último año laborado para cada uno de los accionantes y la pensión de jubilación y bono de recreación cancelado, aguinaldos, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la contraparte conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Marcada “I”, inserta a los folios 77 y 78 del cuaderno de recaudos N° 1, atinente a memorando de fecha 05 de febrero de 2015, dirigido a la Coordinación de Litigio, mediante la cual dan respuesta a la metodología empleada para el cálculo de prestaciones sociales en los casos de los trabajadores con salario variable, dicha instrumental fue impugnada y desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio, razón por la cual, este Tribunal Superior no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-
Marcadas “J y K”, inserta a los folios 79 y 80 del cuaderno de recaudos N° 1, concerniente a relación de horario rotativo de los accionantes, este Tribunal Superior, no les confiere valor probatorio por cuanto carecen de firma autógrafa, sello húmedo de quien emana. Así se establece.
Marcadas “L y M”, insertas a los folios 81 al 84 del cuaderno de recaudos N° 1, correspondiente a relación de salarios percibidos de los accionantes, y por las cuales fue expresado en la audiencia de apelación que la misma debió ser valorada por ser un documento público administrativo, evidencia este Tribunal que dicha instrumental no se encuentra suscrita por la parte a quien se le opone, es una prueba que emana solo de la parte demandada, lo que viola el principio de alteridad de la prueba, aunado al hecho que la parte demandada trajo a los autos otros medios de pruebas que demostraran los salarios percibidos por los actores, en razón de ello, considera esta sentenciadora que el Juez de Juicio, valoró las referidas pruebas de acuerdo a la sana crítica la cual ha sido establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:
“(…)En relación con la valoración de la Pruebas, la Doctrina y la Jurisprudencia nacional, han considerado como reglas de valoración todas aquellas que sin establecer una tarifa determinada, señalan al sentenciador como debe proceder para apreciarlas. Así se introduce una regla general: la sana crítica. El articulo 507 del citado Código impone al juez el deber de apreciar la prueba, a menos que exista una regla legal para valorar su merito, según las reglas de la sana critica, que son reglas del correcto entendimiento humano, eventuales y variables en relación con la experiencia, el tiempo y el lugar, las cuales no pueden desentenderse de los principios fundamentales de la lógica, que son verdaderamente inmutables, estables y permanentes, anteriores a toda experiencia, y que constituyen la base de toda sentencia. Por lo tanto se debe combinar este orden lógico con las conclusiones del Juez luego de luego de observar lo que ocurriría normalmente”. (Repertorio de Jurisprudencia, Magistrado Juan Rafael Perdomo, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2005, p.191.) en razón de ello, este Tribunal no le confiere valor probatorio. Así se establece.-
Marcadas “N1 a la N16”, insertas a los folios 85 al 100 del cuaderno de recaudos N° 1, referentes a controles de asistencia emitidos por Metro de Caracas, correspondiente al año 2012 a nombre del ciudadano Edgar Méndez, este Tribunal Superior, le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley ejusdem. Así se establece.-
TESTIMONIALES
En cuanto al testigo Iván Samuel Méndez Orozco, no hay materia que valorar, por cuanto se dejó constancia de su incomparecencia a la celebración de la audiencia de juicio.
En relación a la testimonial de la ciudadana Esther María Puchi de sus deposiciones se extrae lo siguiente: Que trabaja para Metro de Caracas y su cargo es de Analista de Recursos Humanos en la Oficina de Liquidaciones y Prestaciones, que entre sus funciones se encuentra el de realizar la liquidación y prestación del personal jubilado, que el salario integral estaba compuesto por el salario diario+alícuota de utilidades+alícuota de vacaciones+alícuota de días de salario de vacaciones+alícuota de aguinaldo+remuneración variable de los últimos 6 meses, que el cálculo de fracción de vacaciones se calcula en base a la fecha de ingreso y egreso, que el bono vacacional se cancela conforme al salario normal, que tiene intereses en los cálculos realizados en el juicio, aduce que las utilidades son canceladas en base al salario integral, aduce que se pago la liquidación conforme al salario diario, que el cálculo de las vacaciones fueron canceladas con base al salario básico y conforme a la última contratación colectiva.
En relación a la testimonial de la ciudadana Rossmary Milagros Aponte señala en sus deposiciones lo siguiente: Que su cargo es de auxiliar administrativo con 8 años en el Metro de Caracas, que entre sus funciones se encuentran los trámites administrativos del personal operativo, que la tabla de rotación funciona acorde como el personal labora es decir 5 días continuos del tiempo asignado (Mañana o Tarde).
En virtud que las declaraciones de las referidas ciudadanas no se contradicen, le merecen fe suficiente a esta Juzgadora, por lo que le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
INFORMES
Dirigido a Banco del Tesoro: cuyas resultas constan a los folios 277 al 282 de la pieza N° 1 del expediente, mediante la cual remite relación de depósitos de nómina en la cuenta corriente de la entidad financiera correspondiente al período 2012-2013, esta Juzgadora le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley ejusdem. Así se establece.-
CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Juzgadora de Alzada pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido tanto por la parte actora como por la parte demandada, contra la decisión proferida en fecha 02 de mayo de 2016, por el Tribunal Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes términos:
En primer lugar, en fecha 17 de abril de 2017, siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral ante esta alzada, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora apelante en el presente asunto, ni por ni por medio de apoderado judicial alguno, razón por la cual este Tribunal declara Desistido el Recurso de Apelación, que como consecuencia de la incomparecencia del apelante dispone el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal comparecencia a la audiencia oral deviene en obligatoria siendo por ende una carga procesal a los fines de plantear sus alegatos en este caso los fundamentos de la apelación y realizar las demás observaciones atinentes a la defensa correspondiente; todo con la finalidad de dar cumplimiento a los principios de la oralidad e inmediación procesal. (Vid. Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia No. 1.378 del 19 de octubre de 2005).
En segundo lugar, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la parte demandada.
En cuanto al punto de apelación referido a que en la sentencia apelada existe el vicio de falsa suposición, pues se indica que la demandada admitió que los salarios alegados por la parte actora habían sido los correctos, cuando no es cierto ello, en este sentido, señala que en el fallo se establece que el salario para el ciudadano Edgar Méndez era de Bs. 19.277,62 mientras que en todas las pruebas aportadas al proceso, se alegó y demostró que el salario de este ciudadano fue de Bs. 14.316,58 y para la ciudadana Merlyn Vadcard el salario correcto era de Bs. 14.146,62 y no el alegado por la parte actora de Bs. 16.689,30, por lo que considera que hubo un error en la sentencia al indicar que fue admitido que los salarios alegados eran los correctos; este fundamento a su vez se concatena con el siguiente objeto de apelación relacionado a que en la sentencia apelada hubo una errónea valoración de los recibos de pagos consignados y de todos los medios probatorios que se trajeron al proceso por cuanto en todos se aclara cual es el salario correcto y en base al cual se condena al pago de unas diferencias en la pensión de jubilación y demás conceptos reclamados.
Sobre lo señalado anteriormente se pronunció el Juez de Juicio en los siguientes términos:
(…) En este mismo orden de ideas con relación a los salarios percibidos por cada uno de los trabajadores, los ciudadanos Edgar Gregorio Méndez y Merlyn Xiomara Vadcard, señalan que el último salario normal mensual era de Bs. 19.277,62 y Bs. 16.689,30, así se evidencia en los recibos de pago promovidos por la demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia se tiene por cierto lo señalado por actora en su escrito libelar. Así se establece.- (…).
En virtud de lo planteado, esta Juzgadora procedió a realizar un análisis exhaustivo tanto de los alegatos expuestos en el libelo de demanda así como por la parte demandada en la audiencia de apelación, el material probatorio aportado y valorado ut supra, concluyendo que de los recibos de pagos cursantes en autos no se evidencia de manera alguna que los últimos salarios alegados como devengados por los accionantes en el libelo de demanda se correspondan con los recibos de pagos cursantes en autos, por lo que se considera que el Juez de Juicio erró al establecer el último salario devengado por los accionantes, siendo ello así, evidencia igualmente quien suscribe que en base a los salarios detallados en cada uno de los comprobantes de pagos del último año laborado por cada uno de los actores, se calculó el monto de la pensión de jubilación conforme a lo establecido en el artículo 4 del anexo A del Plan de Jubilación, Beneficio de Invalidez y Sobreviviente, por ende la condenatoria del pago de diferencias en el monto de la pensión de jubilación y demás conceptos reclamados en base a esa diferencia salarial como aumentos contractuales, caja de ahorro, bono recreacional y aguinaldo, no resultan procedentes, considerando que no existe diferencia por pagar a favor de los actores, motivo por el cual esta Juzgadora declara con lugar la apelación ejercida por la parte demandada. Así se decide.-
Por otra parte, señaló la representación judicial de la demandada en la audiencia de apelación, que en la sentencia recurrida se incurrió en un error cuando indica que la demandada confeso que para el cálculo de prestaciones sociales había tomado el promedio de los últimos seis meses del salario del trabajador, señalando que las prestaciones sociales debieron calcularse como lo establece la Convención Colectiva tomando para este caso los 12 últimos salarios, siendo aplicable lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, que estipula que para aquellas personas que tengan salario variable se tomarán en consideración las variaciones que haya tenido en los últimos seis meses al fin de la relación laboral y por ende hubo una errónea interpretación de la norma del artículo 4 del anexo A.
En este sentido, se pronunció el Juez de Instancia en los siguientes términos:
“(…) En este mismo orden de ideas, con relación a la incidencia de prestación de antigüedad sobre la base que tales conceptos fueron calculados en forma errónea. De la revisión del acervo probatorio se evidencia planillas de liquidación de prestaciones sociales de los ciudadanos Edgar Gregorio Méndez y Marlyn Xiomara Vadcard Ramírez folios (29 y 52) del cuaderno de recaudos Nro. 1, donde se desprende su cálculo sobre la base del salario percibido por los trabajadores durante los últimos 6 meses, todo ello conforme lo previsto en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, no obstante a ello, es importante recordar que en el presente asunto, se encuentra presente una Convención Colectiva que ampara a los Trabajadores y concede beneficios superiores por encima de la Ley Sustantiva. Así las cosas, por cuando la cláusula 4 del anexo de la Convención Colectiva del Plan de Jubilación, Beneficio de Invalidez y Sobreviviente, prevé el cálculo del promedio de doce meses de salario al término de la finalización la relación de trabajo, criterio éste último que beneficia al trabajador, a la luz del principio pre operario, en comparación con la ley del trabajo vigente, en consecuencia, se ordena el recalculo mediante una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la nomina de los trabajadores y en los libros de la contabilidad de la empresa demandada los últimos salarios devengados por los demandantes, mes a mes durante el periodo comprendido desde enero 2012 hasta el febrero 2013, a los fines de determinar el promedio de los últimos 12 meses durante la finalización del vínculo laboral, conforme lo previsto en el artículo 4 del Anexo A del Plan de Jubilación, Beneficio de Invalidez Sobreviviente.-Así se decide.- (…)
Visto lo expuesto en la motiva del fallo recurrido, que se transcribió parcialmente, efectivamente denota este Tribunal Superior que el Juez a quo erró al determinar en base a cual salario debía calcularse lo condenado por concepto de Prestaciones Sociales, pues para ello ordenó promediar el salario de los últimos 12 meses devengados por cada uno de los accionantes, siendo que lo contemplado en el artículo 4 del anexo “A” aplica soló para el cálculo de lo correspondiente a la pensión de jubilación y no para el pago de prestaciones sociales, en este sentido, se observa del escrito libelar, que la parte actora no realiza el reclamo de prestación de antigüedad en base a lo estipulado en el referido anexo, sino por el literal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, y que así fue cancelado de acuerdo a lo que se desprende de las planillas de liquidaciones de prestaciones sociales que cursan a los folios 24 y 52 del cuaderno de recaudos N° 1, no obstante a ello, considera este Tribunal al respecto realizar ciertas precisiones, por el hecho que se alegue por parte de la representación judicial de la demandada que el salario de los actores era variable, criterio que no comparte esta Juzgadora, pues se considera que estamos en presencia de un salario estipulado por unidad de tiempo, al que se le incluyen percepciones como prima de antigüedad, prima de profesionalización, horas feriadas trabajadas, bono nocturno, prolongación de jornada, bono apertura y cierre, lo cual no lo convierten en variable, así lo ha dispuesto la jurisprudencia en sentencia reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 0273 de fecha 06 de abril de 2017, con ponencia del Magistrado Jesús Manuel Jiménez Alfonzo que estableció al respecto lo siguiente:
(…) A.4) Acerca de la naturaleza jurídica del salario: argumentó el actor percibir un salario mixto integrado por una parte fija y una variable, esta Sala debe precisar, si el pago regular de los conceptos de bono nocturno, recargo por días domingos trabajados, horas extras y el “Bono de Producción” o de “Bono de Asistencia”, hacen enmarcar el salario bajo la calificación de mixto como alegó el actor.
A tal efecto, se trae a colación el criterio asentado en sentencia N° 1.215 de fecha 2 de diciembre de 2013, (caso: Alexis Jovan Ocariz Silva contra Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.), reiterado en sentencia N° 82 de fecha 20 de febrero de 2017 (caso: Nielsy Romero y otro contra Global Guards, C.A. y otra), en la que se estableció:
El carácter del salario lo determina la unidad considerada para medir su cuantía, así el salario es fijo cuando es estipulado por unidad de tiempo, en este caso se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin considerar el resultado del mismo. En cambio, el salario es variable cuando es estipulado por obra, por pieza o a destajo, en estos casos se toma en cuenta el trabajo realizado por el trabajador, sin considerar el tiempo empleado para ejecutarlo.
En el caso de autos, el salario fue estipulado por unidad de tiempo -mensual-, lo que significa que el salario es fijo, sin que pierda su carácter porque el trabajador percibiera un bono de producción anual con un monto variable, sostener lo contrario sería como pretender que, mutatis mutandi, un salario estipulado por unidad de tiempo o fijo se convierta en salario variable porque el trabajador perciba montos variables por laborar horas extras regularmente. (Negrillas de la Sala)…
En este sentido, al no estimar este Tribunal Superior que el salario devengado por los accionantes fuera variable, se debe tomar en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales el último salario devengado por los actores, evidenciándose que efectivamente la demandada canceló este concepto en razón a éste salario, es decir, en base a un salario básico de Bs. 477,22 e integral de Bs. 1.027,82 para el ciudadano Edgar Méndez y un salario básico de Bs. 471,55 e integral de Bs. 895,53 para la ciudadana Merlyn Vadcard, igual suerte, corre la pretensión por los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades, que fueron debidamente cancelados tal y como se desprende a los folios 33 y 75 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, en consecuencia, se considera procedente la apelación de la parte demandada e improcedente este reclamo. Así se decide.-
Como consecuencia de lo antes expuesto este Tribunal de Alzada declara desistida la apelación interpuesta por la parte actora y con lugar la apelación formulada por la parte demandada y así será establecido en el dispositivo del fallo. Así se establece.
CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Tercero (3°) del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: DESISTIDA la apelación formulada por la parte actora, contra la decisión proferida en fecha 02 de mayo de 2016, por el Tribunal Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la apelación formulada por la parte demandada contra la referida decisión. TERCERO: SIN LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos EDGAR GREGORIO MENDEZ y MERLYN XIOMARA VADCARD RAMIREZ contra C.A. METRO DE CARACAS., partes plenamente identificadas en autos. CUARTO: Se revoca la sentencia objeto de apelación. QUINTO: No hay condenatoria en costas.
Se ordena la notificación de la presente decisión a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo cual, una vez conste en autos su notificación se computará el lapso de cinco (05) días hábiles, dado que la misma no afecta los intereses de la República.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Tercero (3°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
MARÍA LUISAURYS VÁSQUEZ
LA JUEZ
LISBETH MONTES
LA SECRETARIA
ASUNTO: AP21-R-2016-000483
MLV/LM/jp
