Decisión Nº AP21-R-2017-000642 de Juzgado Octavo Superior Del Trabajo (Caracas), 03-10-2017

EmisorJuzgado Octavo Superior Del Trabajo
PonenteGreloisida Ojeda
PartesJUAN SOLÓRZANO ARREDONDO, ANTONIO SOSA TORRES, JUAN PACHECO, YVÁN BLANCO DIAZ Y LUIS DORIA PÉREZ CONTRA CORPORACIÓN R.I.R. C.A. (EL BUDARE)
Tipo de procesoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos
Número de expedienteAP21-R-2017-000642
TSJ Regiones - Decisión


JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, tres (03) de Octubre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2017-000642

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JUAN SOLÓRZANO ARREDONDO, ANTONIO SOSA TORRES, JUAN PACHECO, YVÁN BLANCO DIAZ y LUIS DORIA PÉREZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidades Nos V-13.612.437, V-18.864.263, V-7.563.146, V-6.456.934 y V-10.234.341, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PEDRO FRANCISCO LAPREA VENTURA y FRANCISCO RAFAEL LAPREA MILLÁN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 26.264 y 178.230, respectivamente, según consta de instrumentos poderes cursante a los folios 286 al 301 de la pieza número 1 del expediente.

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN R.I.R. C.A. (EL BUDARE) y en forma personal a los ciudadanos RUBÉN EMILIO LOVERA BARAHON e ISAAC PRADO PRADO, Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 08-11-2006, quedando anotado bajo el Nº 25, tomo 187-A-Sgdo. y los demandados en forma personal titulares de las cédulas de identidades números: V-3.885.074 y V-12.062.555, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: TITO U SÁNCHEZ RUIZ y CARLOS OSWALDO CASTRO DE LOS SANTOS, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 11.698 y 70.811, respectivamente según consta en instrumentos poderes cursantes a los folios 28 al 38 de la pieza número 2 del expediente.

MOTIVO: Apelación interpuesta por ambas partes en contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017, emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.


ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que sus representados comenzaron a prestar servicios personales como mesoneros a tiempo indeterminado, permanente e interrumpido, y bajo la subordinación de la sociedad mercantil CORPORACIÓN R.I.R. C.A. (EL BUDARE) en el caso del trabajador JUAN SOLÓRZANO ARREDONDO, desde el 13 de octubre de 2008, hasta el 11 de agosto de 2015, fecha en la cual terminó dicho vinculo laboral por retiro justificado, alega un tiempo de servicio de 6 años y 10 meses; respecto al trabajador ANTONIO SOSA TORRES, señala que ingresó el 22 de septiembre de 2009 y egresó el 11 de agosto de 2015, por retiro justificado, respecto al trabajador JUAN PACHECO, señala que ingresó el 3 de diciembre de 2012 y egresó en fecha 11 de agosto de 2015, por retiro injustificado, señala respecto al trabajador YVÁN BLANCO DÍAZ que ingresó el 14 de febrero de 2013 hasta el 11 de agosto de 2015, por retiro justificado y respecto al trabajador LUIS DORIA, señala que ingresó el 22 de noviembre de 2013 y egresó el 14 de agosto de 2015 por retiro justificado.

Arguye con respecto a la jornada que el actor JUAN SOLORZANO ARREDONDO laboraba en una jornada en principio del 13 de octubre de 2008 al 28 de febrero de 2010 de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., del 20 de febrero 2010 al 7 de mayo de 2012 de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., del 7 de mayo de 2012 al 21 de agosto de 2014 de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. con dias de descanso del 13 de agosto de 2008 al 7 de mayo de 2013: martes y en el período de mayo de 2013 al 21 de agosto de 2014: viernes y sábado. Respecto a la jornada del trabajador ANTONIO SOSA, laboraba en principio desde el 22 de septiembre de 2009 al 22 de septiembre de 2010: de 11:00 p.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 10:00 a.m., del 22 de septiembre de 2010 al 22 de septiembre de 2011: de 11:00 a.m. a 7:00 p.m. y para los años 2012-2013-2014 de 7:00 a.m. a 3:00 p.m, señalan que los dias de descanso son del 22 de septiembre de 2009 al 6 de mayo de 2012, es el miércoles y desde el 7 de mayo de 2012 hasta el egreso sus dias de descanso eran viernes y sábado. Alegan respecto al trabajador JUAN PACHECO que su jornada para el período del 3 de diciembre de 2012 al 3 de diciembre de 2013 de 11:00 a.m. a 8 p.m. y desde el 3 de diciembre de 2013 al 11 de noviembre de 2014 de 7:00 a.m. a 4:00 p.m.; 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y de 11:00 a.m. a 8:00 p.m., respecto a los dias de descanso señala que desde el 3 de diciembre de 2012 al 6 de mayo de 2013, era el miércoles y desde el 6 de mayo de 2013 al 11 de noviembre de 2014, dos dias libres a la semana. Respecto al trabajador YVÁN BLANCO su jornada era desde el 14 de febrero de 2013 al 7 de mayo de 2013 de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. de 11:00 a.m. a 7:00 p.m. de 12:00 a.m. a 3:00 p.m. de 7:00 a.m. a 10:00 p.m. del 7 de mayo de 2013 al 11 de noviembre de 2014 de 7:00 a.m. a 4:00 p.m., indican que los dias de descanso son para el período comprendido desde el 14 de febrero de 2013 al 7 de mayo de 2013: libre los miércoles, y desde el 7 de mayo de 2013 al 11 de noviembre de 2014: viernes y sábado. Por último señalan respecto al trabajador LUIS DORIA que su horario de trabajo es de 11:00 a.m. a 7:00 p.m.; 11:00 a.m. a 3:00 p.m.; 7:00 a.m. a 10:00 p.m.; de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Discriminan los conceptos reclamados en la siguiente forma:

• JUAN SOLORZANO ARREDONDO: antigüedad por Bs. 187.692,42, días de descanso no pagados a salario variable por Bs. 52.557,28, domingos por Bs. 103.270,86, feriados por 19.279,70, bono nocturno por Bs. 34.272, vacaciones por Bs. 70.556,38, utilidad salarial por Bs. 58.966,36, utilidad legal por Bs. 160.700,01, utilidad fraccionada por Bs. 11.035,20, indemnización Ley programa alimentación por Bs. 64.851.60, indemnización por guardería no pagada por Bs. 68.275,50, reintegro régimen prestacional de vivienda por Bs. 20.359,78 e indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajena al trabajador por Bs. 187.692, 42.
• ANTONIO SOSA TORRES: antigüedad por Bs. 168.769,46, retención salarial procedimiento inspectoría por Bs. 42.413,77, días de descanso no pagados a salario variable por Bs. 88.526,34, bono nocturno por Bs. 2.680,68, domingos por Bs. 74.324,75, feriados por Bs. 9.782,75, utilidad salarial por Bs. 47.736,80, utilidad legal por Bs. 121.338,57, utilidad fracción última por Bs. 9.663,60, indemnización Ley de programa de alimentación por Bs. 53.743.80, reintegro régimen prestacional de vivienda por Bs. 15.220,10, reintegro del Seguro Social por Bs. 59.036,04, reintegro de materiales usados por trabajador por Bs. 12.000,00, retención indebida salarial, no adeudadas por Bs. 15.230,00, indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador por Bs. 168.769,46, indemnización régimen prestacional de empleo por Bs. 22.264.50, intereses de antigüedad por Bs. 80.000,00, intereses de mora por Bs. 27.345,00.
• JUAN PACHECO: antigüedad por Bs. 87.178.96, retención salarial por Bs. 181.028,96, dias de descanso no pagado a salario variable por Bs. 36.171,61, domingos por Bs. 32.406,11, feriados por Bs. 7.563,18, vacaciones por Bs. 37.742, 27, utilidad salarial por Bs. 30.587,94, utilidad legal por Bs. 67.842,50, utilidad fraccionada por Bs. 13.664,00, indemnización Ley Programa de Alimentación por Bs. 24.721,40, reintegro régimen prestacional de vivienda por Bs. 10.145,52, reintegro por materiales usados por trabajador por Bs. 12.000,00, reintegro de Seguro Social por Bs. 36.737,25, indemnización por la terminación de la relación de trabajo por causas ajenas al trabajador por Bs. 87.178,96, indemnización régimen prestacional de empleo por Bs. 22.264,50, intereses por antigüedad por Bs. 38.000,00, intereses de mora por Bs. 20.616.99.
• IVÁN BLANCO: antigüedad trimestral art. 142 literal “A” LOTTT por Bs. 80.395,36, retención salarial por Bs. 159.330,00, dias de descanso no pagados a salario variable por Bs. 34.730,51, domingos por Bs. 28.352,23, feriados por Bs. 5.677,18, vacaciones por Bs. 32.670,56, utilidad salarial por Bs. 29.931,18, utilidad legal por Bs. 46.799,20, utilidad fraccionada por Bs. 13.644,00, indemnización Ley programa de alimentación por Bs. 16.231,60, reintegro por régimen prestacional de vivienda por Bs. 9.223,20, reintegro por materiales usados por el trabajador por Bs. 12.000,00, reintegro seguro social por Bs. 32.284,25, indemnización por terminación de la relación laboral por causas ajenas al trabajador por Bs. 80.395,36, indemnización régimen prestacional de empleo por Bs. 22.264,50, intereses de antigüedad por Bs. 30.000,00, intereses de mora por Bs. 18.118,47
• LUIS DORIA: antigüedad trimestral Art. 142 literal “A” LOTTT por Bs. 55.639,47, retención salarial por Bs. 72.073,92, días de descanso no pagados a salario variable por Bs. 24.343,59, domingos por Bs. 12045,27, feriados por Bs. 2747,92, vacaciones por Bs. 22.217,76, utilidad salarial por Bs. 15.436,57, utilidad legal por Bs. 42.489,05, utilidad fraccionada por Bs. 14.778,80, indemnización Ley programa de alimentación por Bs. 16.082,00, reintegro por régimen prestacional de vivienda por Bs. 6.650,40, reintegro por materiales usados por el trabajador por Bs. 12.000,00, reintegro seguro social por Bs. 22.265,00, indemnización por terminación de la relación laboral por causas ajenas al trabajador por Bs. 55.639,47, indemnización régimen prestacional de empleo por Bs. 22.264,50, intereses de antigüedad por Bs. 20.000,00, intereses de mora por Bs. 19.900,11

Estableciendo el monto de la demanda en el caso de JUAN SOLORZANO ARREDONDO: por Bs. 1.309.788,40, ANTONIO SOSA TORRES: por Bs.1.018845, 60, JUAN PACHECO: por Bs.745.850,15 , IVÁN BLANCO: por Bs. 652.067,60, LUIS DORIA: por Bs. 428.573,83 mas los intereses moratorios e indexación costas y costas del proceso.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE:

La parte actora recurrente comienza la fundamentación del recurso de apelación indicando que la sentencia dictada en primera instancia tiene muchas deficiencias, como primer punto de apelación expuso que hay una falla en la contestación de la demandan y el Juez recurrido la reconoció en parte en el caso de la guardería y el en caso del despido ya que si bien es cierto que les dio el despido pero no lo fundamento, debido a la forma en que se realizo la contestación en la cual se hace un rechazo genérico. En segundo lugar el Juez indica un salario variable que en la sentencia se destruye por que en una parte el dice que el no va a aplicar el salario variable que es el 3% que es el porcentaje de mesonero que se pagaba, en este caso argumentando una prueba que se fabrica la empresa que se llama una carta menú, y el Juez tenia que aplicar el principio de alterabilidad de la prueba y sacar esa prueba de autos puesto que no había necesidad de impugnarla, alega que casi todo el fundamento para eliminar la propina como el 3% de cobro de porcentaje de mesonero se fundamenta en esa carta menú, por que la carta menú dice en su parte de abajo que no se cobra ni el 3% ni la propina, ese es el fundamento total de la decisión, suponiendo que esa carta menú no estuviera en contra del principio de alterabilidad de la prueba si lo estaría en contra de los recibos de pagos de los mesoneros Solórzano y Sosa, porque en esos casos no hay dudas ya que el porcentaje esta reflejado en los recibos de pagos y; en el caso de los demás trabajadores solicite se aplicara el principio trabajo igual salario igual, porque tenían las mismas funciones, eran mesoneros y no les pagaban el 3%, esta hecho el calculo en la demanda y están señalados como retención de salarios, el Juez silencio el punto de trabajo igual salario igual, indica que a su modo de ver ese salario variable que esta en las pruebas le da a los mesoneros en sus días feriados y días de descanso el pago de su salario variable de acuerdo al porcentaje que aparece en los recibos de pago en los caso de Solórzano y Sosa no hay dudas y en los otros casos están estimados como retención salarial, en los recibos aparece pagado a base del salario mínimo y no a salario normal. Asimismo, alego el recurrente que en cuanto a la procedencia de la propina la recurrida silenció un testigo que promovió la demandada el cual es mesonero y admite en esa declaración que todos los mesoneros hacen lo mismo y ganan propina, expuso que los Jueces están facultados para determinar como parte de una estructura salarial de un mesonero sea estimada e incluida la propina, en consecuencia esta solicitando la procedencia de la propina y la inclusión de la mismas al salario variable y al recálculo de esos días de descanso por efecto del salario variable, días de descanso y feriados, vacaciones utilidades y demás conceptos laborales. Expuso, que igualmente demanda la retención salarial derivado del proceso en inspectoría para los Trabajadores Sosa, Doria y Pacheco la empresa dejo de pagarles a los mesoneros a los cuales estaban solicitando la autorización para despedirlos, autorización que pierde la empresa y la misma no acudió al acto de reenganche eso dio pie a que esta representación hiciera un telegrama para retirarse justificadamente, la empresa alegó en la audiencia de juicio que no se le cancelo a esos trabajadores por que los mismos no fueron a cobrar, el Juez de Primera Instancia tampoco se pronuncio sobre esto. En sexto lugar demanda la revisión de la Ley Programa de alimentación debido a que el juez da como probado un hecho que no esta probado, que es el hecho que le daban la comida y de una revisión del cúmulo probatorio no se observa en ningún lado que le daban la comida, salvo a algunos recibos en los que se desprende que al trabajador se le dio cumplimiento a la ley de alimentación, sin colocar monto y ese pago no se puede realizar en efectivo por que entonces pasaría a formar parte del salario, cuando se activa el procedimiento ante la inspectoría es que le comienzan a pagar los cesta tickets dentro de ese procedimiento y es un falso supuesto que el Juez fundamente su decisión indicando que hay prueba de ello. En séptimo lugar el Tribunal a quo condena el despido por vía de aplicación de la ley por que eso es una facultad de los trabajadores que si no ve resuelta su situación por la inspectoría el mismo puedo retirarse voluntariamente por este hecho es una prerrogativa que esta en la ley, el Juez acuerda el despido pero no acuerda la indemnización de régimen prestacional de empleo, que es una consecuencia del despido. Igualmente alego por vía de consecuencia se le pidió por vía de los salarios normales no solamente el 3%, sino la aplicación de los salarios normales, los domingos y feriados que están señalados en los recibos de pago, y que hiciera un recálculo en cuanto a la aplicación del salario correcto porque todos esos domingos y feriados los calculaban a salario base y no a salario normal. Expuso igualmente, que solicitó el reintegro de los descuentos salariales indebidos, debido a que se desprende de los recibos de pago unos descuentos que decían descuentos del Banco del Sur o del banco Banesco y los trabajadores no tenían ni cuenta en el Banco Banesco ni cuenta en el Banco del Sur y la defensa de la parte demandada en Primera Instancia fue que eso era política habitacional y eso tampoco esta en política habitacional, sencillamente ese dinero se le quitaba a los trabajadores el Juez de Primera Instancia también omitió pronunciamiento en ese punto. Como décimo punto de apelación el fallo incurre en infracción al no instruir a los expertos en cuanto a la aplicación del salario integral, ya que el juez determina un supuesto que no es ni salario normal ni integral basándose en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de aquel entonces y no artículos 104 con el 122 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Igualmente, alego la violación de la recurrida al artículo 108 aplicable en el tiempo y el artículo 142, esto se refiere a la acumulación de los dos (2) días adicionales por cada año trabajado hasta el máximo de 30 días, continua indicando que la empresa cometió un error en virtud que la misma cree que esos dos días adicionales se van acumulando de dos por año, y no es así es dos mas cuatro, seis así sucesivamente, se le suma los dos dias y el Juez no menciona eso, y la empresa tampoco lo pago, en consecuencia solicitan la aplicación correcta de este concepto de días adicionales. En cuando al pago de las vacaciones y utilidades es confusa la forma en que el a quo mando a cancelar estos conceptos. Como punto décimo tercero, encontraron otra falla en virtud que esa representación utiliza mucho la prueba de exhibición, salvo los recibos de pagos no se exhibió nada de lo que se estaba solicitando y no se aplico la consecuencia jurídica en cuanto a la exhibición del libro de propina y el Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que ese libro es valedero en el caso de los mesoneros. Señalo igualmente que no se valoran unas pruebas documentales administrativas que están señalas en su escrito. Como ultimo punto señaló que los trabajadores no han cobrado liquidación aunado al hecho que hay una sentencia dictada por este Tribunal en la que se ordena el pago de los derechos laborales en lo que respecta a Solorzano.

OBSERVACIONES DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PARTE ACTORA:

El apoderado Judicial de la parte demandada recurrente comienza sus observaciones indicando que ya la oportunidad de pruebas y de oponerse a las mismas ya ocurrieron debido a que se esta apelación a una sentencia y no sobre hechos que ya han sido juzgados.

FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE:

La representación Judicial de la parte demandada apelante comienza su apelación indicando como primer punto de apelación la indemnización por terminación de la relación laboral, debido a que el Juez simplemente declaro con lugar el retiro voluntario sin motivación alguna, cuando los actores se retiran y pasan los telegramas basados en el articulo 80 literal “i” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, alega el demandado que en este caso no hubo despido ni una orden de reenganche por parte de inspectoría, lo que hubo fue una solicitud por parte de esa representación a la Inspectoría para que le autorizaran el despido de los trabajadores el cual fue negado, y la representación judicial de la parte actora basó su petición en un articulo que no es, y el ciudadano Juez de Primera Instancia no decidió esto y declaro con lugar sin ninguna motivación. Como segundo punto se refirió al bono nocturno debido a que el Juez a quo condeno el bono nocturno para todos los trabajadores y resulta que solo dos trabajadores reclamaron bono nocturno que fueron Solórzano y Sosa, en el caso de Solórzano hay una sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 25 de septiembre 2013, en donde se ordenó pagar esos mismos bonos nocturnos desde el 13/10/2008 a marzo del 2010 que es cosa Juzgada y en este caso lo volvió a condenar. Como tercer punto alega la revisión de la prestación de antigüedad, en cuanto al trabajador Juan Pacheco ordena pagar 210 días de prestaciones de antigüedad cuanto este Trabajador empezó a laborar para su representado desde el día 03/12/2012 y culmino el 11 de agosto de 2015, lo que tiene de servicio son tres (3) años correspondiéndole 90 días mas adicionales. Como cuarto punto hizo referencia a los intereses de prestaciones sociales, también en la demanda del año 2013 en la sentencia dictada por este Tribunal en relación al ciudadano Solórzano, mando a calcular los intereses sobre prestaciones los años 2009, 2010 y 2011 la cual alega como cosa Juzgada, a los efectos que se tomen en cuanta a los efectos de los respectivos descuentos. Con respecto a las utilidades indico que el Juez a quo condenó a pagar 30 días de antigüedad a los cinco (5) trabajadores en los últimos 7 meses, alega que si ellos pagan 45 y lo dividen entre 12 no le toca 30 días si no exactamente 26.25 días, con respecto a Solórzano ya se le ordeno pagar el año 2011, con el cual alegan la cosa Juzgada. Alega que la indemnización de guarderías no pagadas, en este caso el Juez silencia que esa representación haya hecho alegatos en cuanto a la guardería no pagada del nacimiento de la hija de Solórzano, ya que si nunca hubo una solicitud para pagar esa indemnización como van a tener conociendo ellos y si se observa la partida de nacimiento de la niña, la misma nació en el año 2005 y el trabajador empezó a trabajar en el año 2008 y no hay en el expediente ninguna solicitud para que se le realizara ese pago. Como séptimo punto de apelación indicó los puntos silenciados por el Juez a quo el primero de ellos los días de descanso no pagados a salario variable, solo habían 2 trabajadores que ganaban un salario variable que son Solórzano y Sosa los demás no ganaban salarios variables, los mismos ganaban el 3% sobre comisiones y los otros trabajadores su salario mínimo. En cuanto al reintegro prestacional de vivienda constan que inscribieron a estos trabajadores en el BANAVIH y no corresponde ningún tipo de indemnización. Con relación al régimen prestacional de empleo, el cual lo administra el seguro social y la representación Judicial de la parte actora quiere que se le pague ese concepto cuando los trabajadores fueron debidamente inscritos ante el IVSS, y este pago ocurre cuando los trabajadores son despedido y lo debe pagar es el seguro social no su representada. Alega la retensión salarial y el 3% del salario retenido, el Juez a quo no decidió sobre esto, y esto lo que quiere decir es que se genera a partir del año 2014, unos trabajadores cobraron y otros no, a los que no cobraron se les debe ese dinero al igual que los cesta tickets, con la diferencia del 3%, por que unos lo cobraban y los otros no. Es todo.

OBSERVACIONES DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

El apoderado Judicial de la parte actora recurrente comienza sus observaciones indicando lo relacionado con el seguro social, que le demandado esta insolvente ante el seguro social con respecto a la fecha de inscripción, de acuerdo a los computo realizados por esa representación de los recibos de pago se observa unos descuentos exorbitantes en mas de lo que debía hacerle como descuento. En cuanto a la Cosa Juzgada, la característica de este caso, su estructura no se da en la misma que se plantea en el caso anterior. En lo relacionado a la renuncia, lo cierto es que hay un acto en el cual la Inspectoría iba a reincorporar a los trabajadores vista la separación del cargo y la empresa no asistió a este acto. En cuanto a la guardería, esa representación indica que hay una inversión de la carga de la prueba. En cuanto a la inversión de la carga de la prueba en el principio trabajo igual salario igual.



CONTROVERSIA

Vista los argumentos formulados por la parte actora recurrente así como los puntos de apelación igualmente formulados por la parte demandada, este Tribunal observa que dado que no fue negada la existencia de la relación de trabajo entre las partes, la presente controversia se circunscribe en determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por los demandantes. En tal sentido le corresponde a la parte demandada la carga de probar todos aquellos hechos con los cuales se excepcionó y a la parte actora probar aquellos reclamos de carácter extraordinarios. Igualmente se debe determinar la composición salarial de los accionantes, en cuanto al porcentaje de consumo por servicio, y sus incidencias sobre los conceptos reclamados. En virtud de lo anterior, esta Sentenciadora pasara a realizar un análisis de todo el material probatorio aportado por las partes admitido por el Tribunal de Juicio así como de las actas procesales que conforman el presente expediente, todo conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA Y VALORADAS POR EL A QUO:
DOCUMENTALES:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
De las Documentales:
En el escrito de pruebas la parte actora consigna quinientos ochenta y siete folios (587) como anexos, los cuales el Juzgado SME ordenó la apertura de dos (02) cuadernos de recaudos, y en tal sentido este Tribunal los admitió, y los mismos fueron controlados en la audiencia de Juicio, sin embargo de una revisión de las actas procesales, este Juzgado, observa que los cuadernos de recaudos Nros. 3 y 4 corresponden igualmente a los medios de pruebas documentales que promovió la parte actora y, en consecuencia este Juzgador a los efectos de la presente sentencia pasa a analizar las pruebas documentales promovidas por la parte accionante contentiva en cuatro (04) cuadernos de recaudos, los cuales se señalan a continuación:

CRNº1: Cursante desde los folios dos (02) al ciento veintiocho (128) ambos inclusive, marcadas con los números uno (1) al ciento veinticinco (125) contentivo de recibos de pagos de salario, de los cuales se evidencia: salario semanal, domingo y porcentaje mesonero 3% con sus respectivo deducciones. Recibos de vacaciones y utilidades, copia de cheques, telegrama certificado con acuse de recibo mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner término de la relación en los términos indicados en dicha comunicación, procedimiento administrativo relativo al pago y disfrute de vacaciones, boleta de notificación sobre procedimiento administrativo sobre autorización de despido, acta de sobre reclamo de pago de salario retenido, acta de cumplimiento voluntario de fecha 22 de septiembre de 2014 en el procedimiento de reenganche, copia de cheques girados BanCaribe y Banco Exterior y por la cantidad de Bs. 8.496,65 y 5.837 respectivamente; todos correspondiente al ciudadano demandante Juan Solórzano Arredondo. Igualmente se evidencia partida de nacimiento de la niña Sairy Emily Solórzano Monsalve. En tal sentido, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la LOPTRA, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos en al audiencia de oral de juicio. Así se decide.

CRNº2: Cursante desde los folios (02) al (131) marcadas con los números ciento veintisiete (127) al doscientos cincuenta y seis (256) ambos inclusive, y CRNº3: Cursante desde los folios dos (02) al ciento veintinueve (129) marcadas con los números doscientos cincuenta y siete (257) al trescientos ochenta y cuatro (384) ambos inclusive, contentivo de originales de recibos de pagos de salario, de los cuales se evidencia: salario semanal, domingo y porcentaje mesonero 3% con sus respectivo deducciones; todos correspondiente al ciudadano Antonio José Sosa Torres. En tal sentido, se el otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la LOPTRA, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos ni desconocido en al audiencia de juicio. Así se decide.

CRNº4: Cursante desde los folios dos (02) al doscientos cuatro (204) marcadas con los números trescientos ochenta y cinco (385) al quinientos ochenta y siete (587) ambos inclusive. Desde la marcadas trescientos ochenta y cinco (385) al cuatrocientos diecinueve (419), contentivo de originales de recibos de pagos de vacaciones, constancia de trabajo, solicitud de restitución de la situación infringida, copias de actas correspondiente al procedimiento administrativo Nº 023-2014-012202, copia de cheques girados contra el BanCaribe por la cantidad de Bs. 6280 y 8.054 respectivamente; documento emanado de INPSASEL constancia de delegado de prevención, copia simple de impresión de cuenta individual de la pagina web del IVSS, telegrama certificado con acuse de recibo mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner término de la relación en los términos indicados en dicha comunicación; todos correspondiente al ciudadano Antonio J. Sosa Torres. Desde las marcadas cuatrocientos veinte (420) al cuatrocientos cincuenta y ocho (458), contentivo de recibos de pagos de salario de los cuales se evidencia: salario semanal, domingo y feriado con sus respectivo deducciones, recibos de utilidades, telegrama con acuse de recibo mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner término de la relación en los términos indicados en dicha comunicación; todos correspondiente al ciudadano Juan Pacheco. Desde las marcadas cuatrocientos cincuenta y nueve (459) al quinientos ocho (508), contentivo de recibos de pagos de salario de los cuales se evidencia: salario semanal, domingo y feriado con sus respectivo deducciones, recibos de utilidades, impresión de la pagina web de la cuenta individual del IVSS., telegrama cerificado con acuse de recibo mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner término de la relación en los términos indicados en dicha comunicación; todos correspondiente al ciudadano Yván Blanco. Desde las marcadas quinientos nueve (509) al quinientos treinta y cuatro (534), contentivo de recibos de pagos de salario de los cuales se evidencia: salario semanal, domingo y feriado con sus respectivo deducciones, copias de cheques del Banco BanCaribe, por al cantidades de Bs. 952.50, 1.112,37, 2313,65, 7296,98, recibos de utilidades, impresión de la pagina web de la cuenta individual del IVSS, solicitud de procedimiento de restitución de al situación infringida, telegrama certificado con acuse de recibo mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner término de la relación en los términos indicados en dicha comunicación; todos correspondiente al ciudadano demandante Luis Doria. Desde las marcadas quinientos treinta y cinco (535) al quinientos ochenta y siete (587), acta de la entidad demandada mediante la cual dejan constancia que los ciudadanos Juan Solorzano, Antonio Sosa, Jaimes José tomaron una actitud violenta por lo cual se suspende por cuarenta y ocho (48) horas de su puesto de trabajo, solicitud de la demandada a la Inspectoría de Trabajo para despedir a los ciudadanos Juan Pacheco, Iván Blanco, José Jaimes, Carlos Eduardo González, Juan Solorzano, Antonio Sosa, Luis Doria. Providencia Administrativa Nª 012-6-15 de fecha 30/06/2015 correspondiente al procedimiento administrativo 023-2014-01-1286, mediante al cual se declara sin lugar la autorización de despido, informe de sanción de fecha 2011, acta de visita de Inspección 05/03/2013, nomina al mes de septiembre 2013, copia de RIF, copia simple de Registro Mercantil de la demandada. En tal sentido, se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la LOPTRA, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos ni desconocido en al audiencia de juicio. Así se decide.

De la prueba de exhibición:
La parte actora solicita que la demandada exhiba los siguientes originales: 1°.- recibos de pagos, otorgados durante toda la relación de trabajo; 2°.- Libro de Registro de propinas; 3°.- Listado de asistencia firmado por los trabajadores, las nóminas de trabajadores de la codemandada CORPORACION R.I.R C.A.; 4º.- Recibos de pagos de vacaciones y libro de Registro Vacaciones; 5º.- Recibos de pagos de utilidades; 6º Declaración de impuesto sobre la Renta de la entidad de trabajado demandada; 7º.- Libro Diario y Mayor correspondiente al periodo 13/10/2008 al 11/08/2010 así como el período 22/09/2009 al 11/08/2015; 8º.- Horario de Trabajo del periodo laborado por los actores. En tal sentido, este Juzgador deja constancia que en la audiencia de juicio, la parte demandada no exhibió los originales de la documentación requerida, en consecuencia se declara la consecuencia jurídica señalada del artículo 92 de la LOPTRA con relación a los recibos de pagos de salario, de vacaciones, de utilidades. Así se establece.

En relación a los demás documentación requerida, por cuanto al parte promovente no consignó copia de las mismas, este juzgador no puede condenar la consecuencia jurídica. Así se establece.

De la prueba de informes:

La parte actora solicitó información a los siguientes instituciones: 1.- al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de que informe sobre los datos de afiliación y cesantía a favor de los ciudadanos Juan Solorzano Arredondo; numero de trabajadores inscritos declarados históricos año 2008, 2009, 2010, 20111, 2012, 2013, 2014, 2015; 2.- a la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de la Vivienda BAHAVIH cursante a los folios noventa (90) al noventa y siete (97) de la pieza Nº 3, señala que la empresa para el año 2013 registró 57 trabajadores y para el año 2014 registró 68 trabajadores y para el año 2015 registró 75 trabajadores. 3.- a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN): En relación a los informes provenientes de los bancos: 1.-Banco Sofitasa, cursante al folio treinta y nueve (39) de la pieza Nº 3, la cual señala que al persona jurídica a la cual hace referencia en al comunicación, no corresponde con ninguno de sus clientes. 2.- Banco Fondo Común, cursante al folio setenta y dos (72) de la pieza Nº 3, señala que no se encuentra en los registro del Banco. 3.- Banco 100% Banco, cursante al folio setenta y seis (76) de la pieza Nº 3, que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 4.- Banco Venezuela cursante al folio setena y ocho (78), señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 5.- Banco Nacional de Crédito, cuyo informe riela desde los folios ochenta (80) al ochenta y cuatro (84) señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco; 6.- BOD, cursante al folio ochenta y seis (86) de la pieza Nº 3, señala que la empresa no es cliente del banco. 7.- Banco Caroní, Banco Universal cursante al folio ochenta y ocho (88) de la pieza Nº 3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 8.- Novo Banco, cursante al folio noventa y nueve (99) de la pieza Nº 3, señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 9.- Citibank cursante al folio ciento uno (101) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco.10.- Bancrecer cursante al folio ciento tres (103) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 11.- Banco Exterior, cursante al folio ciento cinco (105) y ciento cincuenta (150) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 12.- Banesco Banco Universal, cursante al folio ciento siete (107) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 13.- Banco Plaza cursante al folio ciento nueve (109) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 14.- Bancaamiga cursante al folio ciento once (111) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 15.- Banco Mercantil cursante al folio ciento trece (113) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 16.- Bangente cursante al folio ciento dieciséis (116) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 17.- Banco Internacional del Desarrollo C.A. cursante al folio ciento diecinueve (119) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 18.- Mi Banco cursante al folio ciento veintiséis (126) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 19.- Banco del Tesoro, cursante al folio ciento treinta y siete (137) al ciento treinta y nueve (139) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 20.- Banco Bicentenario cursante a los folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento cuarenta y tres (143) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. 21.- Bandes cursante al folio ciento setenta y nueve (179) de la pieza Nº3 señala que la empresa no mantiene relación financiera con el referido banco. En tal sentido, por cuanto los informes provenientes de las referidas entidades bancarias no resuelven el fondo de la controversia, se desechan las mismas. Así se establece.

Sin embargo el informe proveniente de los bancos: 1.- Banco BanCaribe cursante al folio ciento quince (115) de la pieza Nº 3 señala que la demandada tiene registrada una serie de cuentas asociadas con dicha institución. 2.- Banplus cursante al folio ciento veintiuno (121) de la pieza Nº 3 señala que la empresa posee cuenta corriente, sin embargo no tiene afiliado el servicio de nómina. 3.- Banco Activo, cursante a los folios ciento veintitrés (123) y ciento veinticuatro (124) de la pieza Nº 3 señala que la demandada posee cuenta activa con dicha institución. En relación a los informes precedente, este Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece.

Respecto al informe emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRAL DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Cursante desde los folios cuarenta y cinco (45) al sesenta y cuatro (64) de la pieza Nº 3. se evidencia declaración de impuesto correspondiente a los ejercicios fiscales de los años 2008 al 2015 ambos inclusive. En relación a los informes precedente, este Tribunal las valora de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA Y VALORADAS POR EL A QUO:

De las Documentales:

CRNº5: Cursante desde los folios uno (01) al ciento noventa (190), de los cuales se evidencia: telegrama certificado con acuse de recibo mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner término de la relación en los términos indicados en dicha comunicación, recibos de pago de los salarios semanal, domingo y feriado con sus respectivo deducciones, pago del beneficio de alimentación correspondiente al periodo junio 2014 a julio 2015, recibo de vacaciones, utilidades 2013 y 2014, así como garantías e intereses de prestaciones sociales, todos correspondiente al ciudadano Yván Blanco. Desde los folios ciento noventa y uno (191) al doscientos cuarenta y dos (242), de los cuales se evidencia: telegrama certificado con acuse de recibo mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner término de la relación en los términos indicados en dicha comunicación, salario semanal, domingo y feriado con sus respectivo deducciones, pago del beneficio de alimentación diciembre 2014, recibo de vacaciones, utilidades 2013 y 2014, así como garantías e intereses de prestaciones sociales, todos correspondiente al ciudadano Juan Pacheco. En tal sentido, se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la LOPTRA, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos ni desconocido en al audiencia de juicio. Así se decide.

CRNº6: Cursante desde los folios dos (02) al cincuenta y cinco (55) de los cuales se evidencia de los recibos de pagos salario semanal, domingo y feriado con sus respectivo deducciones, pago del beneficio de alimentación correspondiente desde junio 2013 hasta abril 2015, recibo de vacaciones 2013-2014, utilidades 2013 y 2014 así como garantías e intereses de prestaciones sociales, todos correspondiente al ciudadano Juan Pacheco. Cursante desde los folios cincuenta y seis (56) al doscientos veintidós (222) de los cuales se evidencia telegrama certificado con acuse de recibo mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner término de la relación en los términos indicados en dicha comunicación, de los recibos de pagos salario semanal, porcentaje mesonero 3% con sus respectivo deducciones, todos correspondiente al ciudadano Antonio Sosa. En tal sentido, se el otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la LOPTRA, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos ni desconocido en al audiencia de juicio. Así se decide.

CRNº7 Cursante desde los folios dos (02) al ciento setenta y cinco (175) de los cuales se evidencia telegrama certificado telegrama certificado con acuse de recibo mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner término de la relación en los términos indicados en dicha comunicación, de los recibos de pagos salario semanal, porcentaje mesonero 3% con sus respectivo deducciones, recibos de pagos de disfrute de vacaciones y bono vacacional 2011-2012-2013, recibo de pago de utilidades correspondiente a los periodos 2009 al 2014; garantías e intereses de prestaciones sociales, pago del beneficio de alimentación correspondiente desde junio 2014 hasta abril 2015, todos correspondiente al ciudadano Antonio Sosa Torres. En tal sentido se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la LOPTRA, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos en la audiencia de juicio. Asi se decide.

CRNº 8 Cursante desde los folios dos (02) al ciento sesenta y tres (163) de los cuales se evidencia un telegrama certificado con acuse de recibo mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner término de la relación en los términos indicados en dicha comunicación, los recibos de pagos correspondientes al actor JUAN SOLORZANO ARREDONDO. En tal sentido se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la LOPTRA, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos en la audiencia de juicio. Asi se decide.

CRNº 9 Cursante desde los folios dos (02) al ciento treinta (130) de los cuales se evidencia, los recibos de pagos correspondientes al actor JUAN SOLORZANO ARREDONDO. En tal sentido se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la LOPTRA, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos en la audiencia de juicio. Asi se decide.

CRNº 10 Cursante desde los folios dos (02) al ciento tres (103) de los cuales se evidencia recibos de pago, copias de cheques del Banco Bancaribe por la cantidad de Bs. 4298.10, vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos 2010-2011-2012, acta del expediente administrativo 023-2012-03-0208 levantada con ocasión al pago de las vacaciones y disfrute 2010-2011, copia de cheque del Banco Caribe por la cantidad de Bs. 2630,42, copia de cheque del Banco de Caribe por la cantidad de Bs. 6.358,11, utilidades correspondiente a los períodos 2009-2010-2011-2012-2013-2014, copias de cheques del Banco del Caribe por la cantidad de Bs. 2462,41, copia de del Banco del Caribe por la cantidad de Bs. 8.873,96, pago de intereses acumulados, copia de del Banco del Caribe por la cantidad de Bs. 17.347,94, recibo de pago de beneficio de alimentación correspondiente a los meses de junio 2013, junio 2014, julio 2014, septiembre de 2014, octubre de 2014, noviembre de 2014, diciembre de 2014, enero de 2015, febrero de 2015, marzo de 2015, abril de 2015, mayo de 2015, junio de 2015, julio de 2015, copia de del Banco del Caribe por las cantidades de Bs. 952,50, 952,50, 1.143, 1500, 1500, 1575 y 1650, todo ellos del actor JUAN SOLORZANO ARREDONDO. En tal sentido se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la LOPTRA, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos en la audiencia de juicio. Asi se decide.

CRNº 11 Cursante desde los folios dos (02) al doscientos noventa y dos (292), contentiva de las copias certificadas de las actuaciones procesales del asunto AP21-L-2012-2197, copias fotostáticas certificadas del procedimiento administrativo sustanciado en el expediente singando con el número 023-2014-01-01286, En tal sentido se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 77 de la LOPTRA. Así se decide.

CRNº 12 Cursante de los folios del dos (02) al ciento trece (113), contentivo de los certificados nutricional emanado por el Instituto Nacional de Nutrición, a través de la unidad regional del estado Miranda correspondiente al año 2013 y 2010, Plan de asesoría nutricional para el servicio de alimentos para los empleados de la demandada. Constancia de registro de trabajadores en el IVSS de los actores, notificación de multa, decisión de multa, listado de estados de cuenta ahorrista del FAO de los actores, menú del restaurante accionado del cual se desprende que la entidad demandada no cobra el diez por ciento (10%) sobre consumo, ni propina, estado de resultados al cierre del ejercicio económico de la empresa demandada correspondiente al año 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, así como el correspondiente certificado emanado del SENIAT relativo a los periodos señalados, informe de Contador Publico. En tal sentido se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en la LOPTRA, por cuanto los mismos no fueron impugnados ni desconocidos en la audiencia de juicio. Así se decide.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución del asunto planteado:

Es importante destacar a los fines de formular las motivaciones en las cuales se sustenta la presente decisión que comenzaremos de acuerdo al orden de las delaciones realizadas por la parte actora recurrente salvo que las mismas tengan coincidencia con los puntos de apelación expuestos por la demandada.

Asevera el actor recurrente que la sentencia apelada se encuentra viciada de deficiencias por cuanto existen fallas en la contestación de la demanda, en referencia a los conceptos de “guardería” y “retiro justificado”.

Punto previo: se observa que en fecha 25 de septiembre de 2013 este Tribunal dictó sentencia la cual quedo definitivamente firme, en la misma se condena a favor del ciudadano JUAN SOLÓRZANO, ciertos reclamos solicitados los cuales corresponden a los conceptos laborales de utilidades, bono nocturno, el porcentaje del 3% por consumo de servicio, intereses sobre prestaciones sociales (antigüedad), por lo que a consideración de esta Juzgadora, los mismos no son procedentes en la proporción condenada, en virtud de la existencia de la Cosa Juzgada Judicial, declarada a través del presente fallo, en lo que respecta al periodo condenado en la citada sentencia. (ver sentencia AP21-R-2013-651).
En fundamento a esta decisión quien juzga trae a colación al Autor Carnelutti el cual señala:
Distingue Carnelutti,] la eficacia de la decisión de su inmutabilidad, y en el primer sector de efectos, observa la existencia de una eficacia interna, que identifica con la imperatividad, y que consiste en la fuerza de cosa juzgada material del fallo judicial y una eficacia externa, que consiste en la eficacia de título ejecutivo, o eficacia para la ejecución forzosa.
La imperatividad de la ley no excluye su mutabilidad, sin embargo:
"exigencias prácticas relativas al logro del fin del proceso inducen, si no a excluir, por lo menos a limitar la mutabilidad del mandato, que es en cambio, ilimitada para la ley. Bajo este aspecto, cabe decir que lo que la sentencia pierde en extensión, comparable con la ley, lo gana en intensidad, porque la lex especialis es inmutable".
La inmutabilidad de la sentencia se expresa por medio de la prohibición al juez de volver a decidir lo ya resuelto (ne bis in idem). Esta es, para Carnelutti, una eficacia procesal de la sentencia, cosa juzgada formal, que completa su eficacia material.
Liebman] critica esta identificación de la cosa juzgada con la eficacia de la sentencia: no puede consistir en la imperatividad, que es la eficacia natural y constante de la sentencia, la cual es independiente de su definitividad, ni en la inmutabilidad, que significa solamente la preclusión de gravámenes "prohibición a cualquier juez de instancia superior de volver a decidir la litis ya decidida". En este sentido la cosa juzgada formal hace la sentencia no atacable en el curso del mismo proceso; olvida Carnelutti -añade- que más allá de la posible pluralidad de sentencias dentro del mismo proceso, a que pone fin la cosa juzgada formal (preclusión de impugnaciones) surge la posible pluralidad de procesos que él ha olvidado absolutamente.
Si bien algunos planteamientos posteriores de Carnelutti dan cabida a las observaciones anotadas, de su Sistema de Derecho Procesal Civil surge claro su planteamiento. El sentido de lo allí expuesto consiste en que la inmutabilidad de la sentencia -cosa juzgada formal- impide, tanto la proliferación ulterior de impugnaciones dentro del mismo proceso, como la pluralidad de ellos, sólo que "para satisfacer la necesidad de justicia, la ley consiente que hasta un determinado momento la decisión cambie; pero después, y a fin de satisfacer la necesidad de certeza, cierra la posibilidad de cambio. Con relación al juzgamiento formal, ese momento implica la conversión de la sentencia en firme".
La cosa juzgada formal se refiere no sólo a la inmutabilidad dentro del proceso, sino también protege contra subsiguientes litigios, pues constituye una condición para lograr el fin del proceso, en consecuencia quien decide mal podría condenar nuevamente unos conceptos ya sentenciados. Así se establece

Solicitud del pago de Guardería: la representación judicial de la parte actora solicitó la indemnización por concepto de guardería no pagada durante el tiempo de servicio, en relación a esta delación el Juez a quo señala en la recurrida que el actor Juan Solorzano haya formulado alegatos para tramitar dicho pago con ocasión del nacimiento de su hija, ya que nunca hubo una solicitud para pagar esta indemnización y; sin embargo se observa a los autos que el nacimiento de la niña aconteció en el año 2005 y el trabajador inició la prestación de servicios en el año 2008. Dicho lo anterior este despacho transcribe lo señalado en la recurrida, reza:

“…INDEMNIZACIÓN POR GUARDERÍA NO PAGADA:
La representación judicial de la parte actora reclama una indemnización para el trabajador JUAN SOLORZANO por guardería no pagada por la cantidad de Bs. 68.275,50, por su parte la representación judicial de la parte demandada no dijo nada respecto a dicho concepto, ahora bien, de las pruebas cursantes al cuaderno de recaudos número 1 se evidencia se partida de nacimiento de la niña SAIRY EMILY SOLÓRZANO MONSALVE, en consecuencia se condena a la demandada a cancelar al actor JUAN SOLORZANO, dicho concepto. Así se decide…”
Este Tribunal, indica que no se encuentra controvertido el nacimiento de la hija del trabajador reclamante, y por cuanto dicho beneficio social no se encuentra prescrito, se ordena su pago, a razón de 690 días, los cuales equivalen a 26 meses contados desde los tres años de edad de la menor la cual coincide con la fecha de inicio de la prestación de servicio, 13 de agosto de 2008 hasta el 18 de diciembre de 2010, fecha en la cual culmina el beneficio, excluyéndose los días sábados y domingos, a razón del salario básico (salario decretado por el ejecutivo nacional para el momento en que nace el beneficio) devengado por el trabajador, se ordena el calculo a través de experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los parámetros indicados. Así se establece.-

En cuanto a la condenatoria de la indemnización por retiro justificado:

En relación a la delación señalada, este despacho trae a colación lo expuesto por el juzgado a quo en la sentencia recurrida y que hoy es objeto de nuestra revisión, así transcribimos lo siguiente:

“…DE LA INDEMNIZACIÓN POR RETIRO JUSTIFICADO:
La representación judicial de la parte actora indica que sus patrocinados se retiraron justificadamente, por su parte la representación judicial de la parte demandada alega que no es cierto toda vez que la accionada intentó una autorización de despido la cual no fue acordad. En tal sentido, visto y establecido la diferencia de la base salarial, quien decide considera que procede el pago de dicho concepto. Así se decide…”

Advierte quien juzga que de lo dicho supra se extrae que existe una incongruencia omisiva sobre los términos expuestos, así pues en relación a la Incongruencia Omisiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 4594, de fecha 13 de diciembre de 2005 y en la sentencia Nº 1340, de fecha 25 de junio de 2002, al respecto asentó:
“…la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar por ende, con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita…”. “…el agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”.
Ahora bien, este Tribunal observa que la recurrida no fundamento los motivos por los cuales se basó para condenar la indemnización por retiro justificado referida, por lo que se pasa seguidamente a realizar las consideraciones siguientes:
Consta a los folios 191 al 290 CRN° 11, del presente expediente copias certificadas de las actuaciones procesales correspondiente al expediente administrativo signado con el Numero 023-2014-01-01286, seguido por la Inspectoria del Trabajo del Distrito Capital Sede Norte, en la cual se evidencia que el representante judicial de la empresa hoy demandada en el presente juicio, solicita a la autoridad competente la autorización de despido de los acionantes Juan Solórzano, Antonio Sosa, Iván Blanco Díaz, Luis Doria Pérez y Juan Pacheco, en el discurrir de dicho proceso administrativo se dicto una medida de separación del cargo de los trabajadores, es decir, la prestación de servicios quedó suspendida hasta tanto se dictada la sentencia administrativa.
Así pues, producto de la decisión administrativa de fecha 30 de junio de 2015 en la que fue declarada sin lugar la citada autorización de despido, la empresa hoy demandada debió restituir, reincorporar o reenganchar a los trabajadores a sus respectivos puestos de trabajo, por cuanto quedó claro que la autoridad citada no autorizo el despido de los hoy accionantes, seguidamente se observa al folio 208 del CRN° 11, el Acta en la cual se anuncio el acto de reenganche de los trabajadores, en donde la entidad de trabajo demandada no acudió o compareció a dicho acto por lo que incumplió con la orden del juez administrativo.

De modo que producto de la actitud tomada por la entidad de trabajo, consta en las actas procesales del expediente de manera pormenorizada carta telegrama con acuse de recibo en la cual cada uno de los trabajadores hoy accionantes deciden retirarse de manera justificada, de acuerdo a lo establecido en el contenido del articulo 80 literal “i” de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los Trabajadores y as Trabajadoras reza:


“… Artículo 80. Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrono o de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él o ella:

a) Falta de probidad.
b) Cualquier acto inmoral en ofensa al trabajador o trabajadora o a miembros de su familia que vivan con él o ella.
c) Vías de hecho.
d) Injuria o falta grave al respeto y consideración debidos al trabajador o trabajadora o a miembros de su familia que vivan con él o ella.
e) La sustitución de patrono o patrona cuando el trabajador o trabajadora considere inconveniente la sustitución para sus intereses.
f) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la salud y seguridad del trabajo.
g) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo.
h) Acoso laboral o acoso sexual.
i) En los casos que el trabajador o trabajadora haya sido despedido o despedida sin causa justa y, luego de ordenado su reenganche, él o ella decida dar por concluida la relación de trabajo.
j) Cualquier acto constitutivo de un despido indirecto…” (Negritas por el tribunal)

…omissis…

Dicho lo anterior, este Tribunal establece que si bien es cierto que la parte demandada no despidió a los trabajadores, no es menos cierto es que el retiro justificado en el presente caso y de acuerdo a lo alegado y probado a los autos se equipara, a las consecuencias jurídicas del despido, habida cuenta que se cumplieron todos los actos ante la inspectoría del trabajo con la finalidad que la entidad de trabajo reincorporara a los trabajadores debido a la cesación de la medida de suspensión de los cargos y a la declaratoria sin lugar de la autorización de despido de los trabajadores parte actora en la presente causa, En consecuencia y debido a la conclusión de las actuaciones procesales referidas se declara procedente el presente punto de apelación de la parte actora y en consecuencia se condena a la demandada al pago de la indemnización por despido justificado establecida en el Art. 92 de la LOTTT aplicable por razone tempore al caso de marras, a razón del salario indica en el punto sobre la composición salarial determinado de seguidas. Así se decide.-

Composición salarial: Alega la parte actora que los accionantes devengaban un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable representada por un porcentaje sobre el consumo del servicio, el cual debe estimarse en el 10% sobre el consumo más las propinas, e indica que los actores Juan Solórzano y Antonio Sosa, les pagaban el 3% sobre el consumo del servicio, mientras que al resto de los actores no se los pagaban este concepto, por lo que solicita el pago del consumo del servicio en el 10% para los trabajadores para todos de los accionantes, adicionalmente solicita el pago del concepto de propinas.

Por su parte la demandada niega y rechaza que la parte variable del salario devengado por los actores deba incluirse el pago del 10% de consumo y propina, debido a que existe una carta menú en la cual se establece claramente que el establecimiento no cobra a sus clientes consumo por servicio ni propinas, por lo que rechaza que se deba incluir al salario en tales proporciones como parte del salario.

De otra parte en la audiencia de alzada indico el apelante actor como segundo punto que el Juez a quo a pesar de apreciar un salario variable en la sentencia, se destruye porque en una parte él dice que él no va a aplicar el salario variable que es el 3% que es el porcentaje de mesonero que se pagaba en este caso argumentando una prueba que se fabrica la empresa que se llama una carta menú, y el Juez tenía que aplicar el principio de alterabilidad de la prueba y sacar esa prueba de autos puesto que no había necesidad de impugnarla, alega que casi todo el fundamento para eliminar la propina como el 3% de cobro de porcentaje de mesonero se fundamenta en esa carta menú, dicha carta en su parte de abajo indica que no se cobra ni el 10% ni propina, ese es el fundamento total de la decisión, suponiendo que esa carta menú no estuviera en contra del principio de alterabilidad de la prueba si lo estaría en contra de los recibos de pago de los mesoneros Solórzano y Sosa, por que es esos casos no hay dudas ya que el porcentaje esta reflejados en los recibos de pagos y en el caso de los demás trabajadores solicito se aplicara el principio trabajo igual salario igual, por que tenían las mismas funciones, eran mesoneros y no les pagaban el 3%, esta hecho el calculo en la demanda y están señalados como retensión de salarios, el Juez silencio el punto de trabajo igual salario igual.

Ahora bien, esta juzgadora considera importante señalar la normativa sobre la materia contemplada en la Ley sustantiva, la cual reza:

Artículo 134 de la derogada LOT.
En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. (Subrayado de esta alzada)


Artículo 108 LOTTT:
En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

OMISSIS.

Visto lo anterior, es claro que el legislador establece que el porcentaje en aquellos lugares en los cuales se acostumbra a cobrarle al cliente un porcentaje sobre el consumo, éste será computado al salario en una proporción acordada o pactada.

En el caso de marras, en primer lugar, el patrono cumple con el pago de dicho porcentaje, y así se desprende específicamente de los recibos de pagos de los accionantes Juan Solorzano y Antonio Sosa, traídos al proceso, en la cual se evidencia que el servicio fue pactado en un 3% sobre el consumo de ventas, denominado Porcentaje mesonero, consumo por servicio, etc. En consecuencia esta juzgadora considera que la porción a distribuir por porcentaje de consumo, obviamente fue convenida entre el patrono y el trabajador en un 3%. En consecuencia, se declara improcedente lo solicitada por la parte actora en la proporción solicitada.
En relación a la aplicación del principio de salario igual trabajo igual a los fines de solicitar la aplicación del 3% sobre el consumo de servicio no pagado a los accionantes Luis Doria Pérez, Iván Blanco y Juan pacheco, quien decide observa que se requiere el cumplimiento de tres requisitos indispensables para la aplicación de este principio, a saber.
1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere las leyes que rigen la materia.
2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.
3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.”
Dicho lo anterior, se advierte que no se encuentran demostrados los elementos de eficacia, exigidos por los accionantes, por cuanto igualmente se trata de materia probatoria, por lo que se declara sin lugar dicho petitorio en razón del principio aludido. Sin embargo de las normas transcritas, se sustrae que los locales que expenden alimentos pueden convenir o pactar tanto el consumo sobre servicio (llamada propina obligatoria) como la propina voluntaria, en razón de haber quedado demostrado a través de los recibos de pagos de los accionantes Solorzano y Sosa que la demandada acordó el pago sobre el consumo de servicio al 3% se extiende dicho beneficio al resto de los accionantes, producto de la naturaleza del servicio que prestan.

Verificado lo anterior, debe puntualizar esta Alzada, que el artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, establece la interpretación doctrinaria en relación a la propina, es que existen dos tipos de propinas: 1) El llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicios consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina graciosa, la que el cliente deja en el platillo, como recompensa adicional a quien le atendió. Aunado a lo antes expuesto se declara procedente el presente punto de apelación, en el entendido que se condena el pago del concepto del 3% de consumo del servicio, debido a que todos los trabajadores desempeñaban el cargo de mesoneros, y se demostró que la accionada pacto dicho concepto con los trabajadores Solorzano y Sosa, para el resto de los accionantes se hace extensivo el beneficio, a los cuales no se les cancelo este concepto en toda la relación de trabajo Luis Doria Pérez, Iván Blanco y Juan pacheco. En cuanto a la propina graciosa o voluntaria no quedo demostrado que efectivamente los accionantes percibieran algún monto por concepto de derecho a percibir propina, ni que se hubiese pactado algún monto por este derecho, correspondiéndole la carga de la prueba a la parte actora, quien únicamente manifestó que los trabajadores recibían propinas, no demostrando tampoco el hecho de percepción de la propina, en tal sentido concluye este Juzgado que la parte actora no cumplió con su carga probatoria, por lo que resulta improcedente tal reclamo. Así se decide.-

Salario Integral: estará compuesto por el salario normal más las incidencias de bono vacacional (15) y utilidades (30 días), bono nocturno, que se calcularán, tomando lo que corresponde anualmente por tales conceptos y dividirlo entre 360 días del año, el resultado sumarlo al respectivo salario diario y de allí se obtiene el salario integral diario, que se determinara mediante experticia complementaria del fallo.

Salario Variable: Sobre este particular este Juzgado establece que es carga de la parte demandada probar el salario devengado por los trabajadores desde el inicio de la relación de trabajo, sin embargo, de un análisis del acervo probatorio se logro determinar que desde el inicio de la relación de trabajo, los actores Juan Solórzano y Antonio Sosa devengaban un salario mixto, compuesto por una parte fija que a criterio de este Tribunal se corresponden a los salarios mínimos decretados por Ejecutivo Nacional para los años 2008, 2009 y 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 hasta el 11 Agosto del 2015 fecha de terminación de la relación de trabajo de todos los accionantes, en vista de que lo cancelado semanalmente por la empresa en un mes resultó equivalente a los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional, los cuales eran para el año 2008 de Bs. 799,23, luego para el año 2009, de Bs. 879,30 a partir del mes de mayo y luego a partir del mes de septiembre de Bs. 967,50 y por último en el año 2010 era a partir del mes de marzo de Bs. 1.064,65 y luego a partir del mes de mayo de Bs. 1.223,89; y así sucesivamente; asimismo el salario del trabajador estuvo compuesto por una parte variable, que era el equivalente a un tres por ciento (3%) de las ventas por consumo de los clientes de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), hoy 108 LOTTT, montos que se pueden evidenciar en los recibos de pagos consignados por ambas partes cursantes en autos. En cuanto al resto de los trabajadores se debe incluir e incorporar al salario fijo el 3% sobre el consumo de las ventas, para determinar el salario variable que corresponde durante toda la relación laboral. En consecuencia se ordena la designación de un experto contable a los fines que realice los cálculos para la determinación del salario variable.

En cuanto a los días de descanso y feriados sobre el salario variable: Alega la parte actora recurrente que la accionada no incluyó dentro del salario para cancelar los conceptos de días de descanso y feriados la porción de la comisión por consumo o porcentaje mesonero como se denomina en los recibos de pago, por lo que solicito el recalculo de esos días de descanso por efecto del salario variable, este Tribunal considera procedente tal reclamo, por cuanto de una operación aritmética realizada a los recibos de pagos consignados en autos, se pudo evidenciar la veracidad de la solicitud, aunado al hecho que para los trabajadores Luis Doria Pérez, Iván Blanco y Juan Pacheco, se les condenó la porción del 3% por consumo de servicio; razón por la cual se condena a la accionada a pagar la diferencia de los días de descanso y feriados pagados con el salario variable condenado supra. Se ordena la designación de un experto contable a los fines que realice los cálculos correspondientes en base a los recibos de pago consignados, para cada uno de los accionantes, salvo a los que se le cancelo correctamente. Así se establece.-

En cuanto a la retención salarial derivada del procedimiento ante la inspectoría: la parte actora recurrente expuso, que igualmente demanda la retención salarial derivada del procedimiento administrativo ante inspectoría del trabajo; correspondiente a los Trabajadores Antonio Sosa, Luis Doria Pérez y Juan Pacheco, aludido y descrito en el punto sobre la indemnización por retiro justificado y producto de la suspensión del cargo como medida preventiva dicta por el órgano administrativo competente, decidido y condenado supra, por haber sido objeto de apelación ante esta alzada. En consecuencia se ordena el pago de los salarios retenidos desde el 12 de noviembre de 2014 fecha en fueron notificados los trabajadores de la medida de suspensión del cargo hasta el 11 de agosto del 2015, fecha en la que termina la relación de trabajo por retiro justificado, en base al salario que debieron devengar para el periodo señalado. Se ordena la designación de un experto contable con la finalidad que realice los cálculos correspondiente, de acuerdo a los parámetros establecidos en la presente decisión Así se establece.-

En cuanto al bono de alimentación: la representación judicial de la parte actora recurrente alego que el juez de Primera Instancia da como probado un hecho que no esta probado, que es el hecho que le daban la comida y de una revisión del cúmulo probatorio no se observa en ningún lado el cumplimiento del beneficio, salvo en algunos recibos de pago aportados por la parte demandada. Ahora bien, se observa que la demandada no cumplió con su carga probatoria de haber dado cumplimiento total al pago de dicho beneficio alimentación. En consecuencia se condena el beneficio de alimentación para todos los accionantes, y se ordena el pago a razón del mínimo correspondiente al valor de unidad tributaria de cada periodo comprendido desde la fecha de inicio de la relación laboral de cada trabajador hasta el 18 de febrero del 2013, entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de alimentación para los trabajadores y las trabajadoras, el cual establece en su Artículo 34, que el cumplimiento retroactivo será en base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el pago. Es decir, desde el 18 de febrero 2013 hasta el 12 de Noviembre del 2014 se calculara en base al mínimo del valor de la unidad Tributaria vigente cuando se materialice el cumplimiento. Se ordena experticia complementaria del fallo por experto contable designado por el Juez de ejecución, quien deberá deducir de las cantidades que arroje el calculo, los pagos efectuados según los recibos aportados y que constan en los Cuadernos de recaudos N° 10, 7, 6, 5 excluyendo los sábados y domingos de los periodos establecidos. Así se decide.-

En cuanto al régimen prestacional de empleo: quedo plenamente establecido por este despacho el retiro justificado de los trabajadores, fundamentado en el Artículo 80 literal i) de la LOTTT, sin embargo en cuanto a la solicitud de la indemnización de régimen prestacional de empleo que es una consecuencia del despido, cabe destacar la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 521 de fecha 31/05/2016, con ponencia del Magistrado Héctor Gavidia, expuso:

“ … En cuanto al paro forzoso debemos atender lo establecido en el Decreto de Ley que Regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral el cual refiere lo siguiente:
Artículo 7. Prestaciones.
El Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral otorgará al afiliado las siguientes prestaciones:

a) Prestación dineraria temporal hasta por cinco (5) meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario normal mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce (12) meses.
(Omissis).

Artículo 10. Entrega de la planilla de retiro.

Una vez finalizada la relación de trabajo, el empleador dentro de los 5 días hábiles siguientes deberá notificarlo al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social y entregará al trabajador una copia de la planilla de retiro validada por dicho Servicio, quedando por cuenta del trabajador los trámites posteriores para la percepción de las prestaciones establecidas en este Decreto. El incumplimiento del empleador a la obligación aquí establecida acarreará que éste deberá cancelar al Trabajador lo correspondiente a la prestación dineraria mensual.

No consta en autos que la demandada haya notificado al Servicio de Registro e Información de la Seguridad Social ni que le entregara al trabajador la copia de la planilla de retiro validada por dicho servicio, en tal sentido se debe condenar el pago de la misma conforme a lo establecido en la norma antes transcrita, para lo cual se ordena una experticia complementaria al fallo, en los términos que se expresarán en esta decisión. Así se establece…”

De la sentencia arriba transcrita se desprende que si el patrono no cumplió con su deber de inscribir a los trabajadores en el seguro social éste se encuentra obligado al pago del paro forzoso, en el caso de marras, se evidencia de las pruebas aportadas que corren insertas en el presente expediente que los trabajadores fueron debidamente inscrito ante el Seguro Social Venezolano. Asimismo, se observa que el Juez a quo no hizo mención de la condenatoria sobre el régimen prestacional de empleo. En consecuencia, se señala que si bien es cierto que declaro procedente el punto del retiro Justificado teniéndose como despedidos a los trabajadores, no es menos cierto es que este beneficio social debe otorgarlo el Instituto Venezolano del Seguro Social, en consecuencia se declara improcedente el presente punto de apelación de la parte actora. Así se decide.-

Sobre el reclamo realizado alega la parte demandada que el régimen prestacional de empleo, lo administra el seguro social y la representación Judicial de la parte actora pretende que se le pague dicho concepto cuando los trabajadores fueron debidamente inscritos ante el IVSS, y este pago ocurre cuando los trabajadores son despedido y lo debe pagar es el seguro social no su representada, con base a lo arriba expuesto se declara procedente el presente punto de apelación de la parte demandada. Así de decide.-

En cuanto a los descuentos salariales indebidos: Expuso igualmente la parte actora, que solicitó el reintegro de los descuentos salariales indebidos, visto que se desprende de los recibos de pago unos descuentos que decían ser del Banco del Sur o del banco Banesco y los trabajadores no poseían cuenta en dichos bancos; la defensa de la parte demandada indicó que las deducciones realizadas corresponden a las deducciones de ley de política habitacional. Se indicó que el juez a quo omitió pronunciamiento al respecto.

Ahora bien quien decide considera, que la carga de la prueba sobre las deducciones corresponde a la demandada, y se evidencia que se trato de descuentos de las obligaciones legales al que se encuentra llamado el empleador, en consecuencia se declara improcedente el petitorio. Así se decide.-

En cuanto a los días adicionales del concepto de antiguedad: la parte actora apelante alego la violación de la recurrida al artículo 108 aplicable en el tiempo y el artículo 142, esto se refiere a la acumulación de los 2 días adicionales de prestación social hasta los 30 días máximo, los cuales fueron calculados de manera indebida, en consecuencia solicitan la aplicación correcta de este concepto.

Este Tribunal considera necesario traer a colación los artículos relacionados con este concepto tanto en la ley vigente la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadores como en la derogada Ley Orgánica del Trabajo:

“… artículo 108:Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes .Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

…Omissis…

Artículo 142:
Las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

a) El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.
b) Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.
c) Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.
d) El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.
e) Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.
f) El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país…” (Negritas por el tribunal)

De lo anterior expuesto este Tribunal, ordena el pago de los días adicionales conforme al artículo supra mencionado de manera acumulativa y progresiva, en consecuencia se ordena la realización los cálculos de la siguiente forma:

JUAN SOLORZANO ARREDONDO desde el 13 de octubre de 2008 al 11 agosto 2015: calculando el salario integral, tomando para la alícuota de bono vacacional 7 días para el primer año mas un día adicional hasta el año 2011 y, para el año 2012, 19 días anuales mas un día adicional, y, como alícuota de utilidades la base anual de 33 días anuales hasta el año 2011 inclusive y a partir del año 2012 a razón de 45 días anuales. Así se decide.
ANTONIO SOSA desde el 22 de septiembre 2009 al 11 agosto 2015: calculado el salario integral, tomando para la alícuota de bono vacacional 7 días para el primer año más un día adicional hasta el año 2011 y, para el año 2012, 18 días anuales más 6 días adicionales, y, como alícuota de utilidades la base anual de 33 días anuales hasta el año 2011 inclusive y a partir del año 2012 a razón de 45 días anuales. Así se decide.
Se ordena al experto designado realice el cálculo de la prestación e antigüedad en base al salario integral, tomando en cuenta el histórico salarial reflejado en los recibos de pagos en base al artículo 142 literal a y b, al igual que calcule el último salario integral devengado por los días de antigüedad (art142 literal c) y una vez establecido el mismo, descuente los pagos percibidos por el actor cursante en el cuaderno de recaudo Nª 7 en los folios 144, 148, 150 y 152. Así se decide.
Ahora bien, se ordena pagar al actor Antonio Sosa, la cantidad más favorable entre el historio salarial y la antigüedad acumulada previo descuento señalado supra. Así se decide.
JUAN PACHECO desde 3 de diciembre 2012 hasta 11 agosto 2015: calculando el salario integral, tomando para la alícuota de bono vacacional 15 días anuales más 6 días adicionales, y, como alícuota de utilidades la base anual de a razón de 45 días anuales. Así se decide.
Se ordena al experto designado realice el cálculo de la prestación e antigüedad en base al salario integral, tomando en cuenta el histórico salarial reflejado en los recibos de pagos en base al artículo 142 literal a y b, al igual que calcule el último salario integral devengado por el actor por los días de antigüedad (art142 literal c) y una vez establecido el mismo, descuente los pagos percibidos por el actor cursante en el cuaderno de recaudo Nª 6 en el folio 50. Así se decide.
Ahora bien, se ordena pagar al actor Juan Pacheco, la cantidad más favorable entre el historio salarial y la antigüedad acumulada previo descuento señalado supra. Asì se decide. .
YVAN BLANCO desde el 14 de febrero de 2013 hasta 11 agosto 2015: calculando el salario integral, tomando para la alícuota de bono vacacional 15 días anuales más 4 días adicionales, y, como alícuota de utilidades la base anual de a razón de 45 días anuales. Así se decide.
Se ordena al experto designado realice el cálculo de la prestación e antigüedad en base al salario integral, tomando en cuenta el histórico salarial reflejado en los recibos de pagos en base al artículo 142 literal a y b, al igual que calcule el último salario integral devengado por el actor por los días de antigüedad (art142 literal c) y una vez establecido el mismo, se ordene pagar al actor la cantidad más favorable. Así se decide.
LUIS DORIA desde el 22 de noviembre de 2013 al 11 agosto 2015: calculando el salario integral, tomando para la alícuota de bono vacacional 15 días anuales más 4 día adicional, y, como alícuota de utilidades la base anual de a razón de 45 días anuales. Así se decide.
Se ordena al experto designado realice el cálculo de la prestación e antigüedad en base al salario integral, tomando en cuenta el histórico salarial reflejado en los recibos de pagos en base al artículo 142 literal a y b, al igual que calcule el último salario integral devengado por el actor por 60 días de antigüedad (art142 literal c) y una vez establecido el mismo, se ordene pagar al actor la cantidad más favorable. Así se decide.
Igualmente dentro de este mismo punto de apelación el demandado apelante alego que la prestación de antigüedad, que en cuanto al trabajador JUAN PACHECO ordena pagar 210 días de prestaciones de antigüedad cuanto este Trabajador empezó en laborar para su representado para el día 03/12/2012 y culmino el 11 de agosto de 2015, lo que tiene son 3 años correspondiéndole 90 días más adicionales, este Tribunal considera que el computo realizado por la recurrida fue realizado en forma correcta y conforme al artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

En cuanto al pago de las vacaciones y las utilidades: alego el actor recurrente que el pago de las vacaciones y utilidades es confusa en la forma en que el a quo mando a cancelar estos conceptos, por lo que este despacho indica que en los puntos resueltos supra, ordeno el pago de estos conceptos en base de un salario variable los cuales quedan condenado de la siguiente forma:

DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL:
Se ordena al experto designado, calcule el pago correspondiente a las vacaciones y bono vacacional tomando en cuenta el salario variable devengado establecido supra para cada uno de los actores, en base a las siguientes consideraciones:
JUAN SOLORZANO ARREDONDO 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015 fraccionado: Se ordena al experto designado realice el calculo correspondiente a dichos periodos en base al salario variable supra, tomando 7 días de bono vacacional para el primera año y un día adicional para los años restantes hasta el periodo vacacional 2011-2012 el cual se debe calcular a razón de 19 días anuales mas un día adicional por cada año, y para el periodo 2014-2015 se ordena hacer el calculo de la fracción a razón de 18.33 días. En consecuencia se ordena pagar al actor Juan Solorzano, la cantidad calculada previo descuento de pago según consta en el cuaderno de recaudo Nº 10 en los folios 47 y 48 y CRNº1 a los folios 104, 105 y 106. Así se decide.

ANTONIO SOSA: 2009-2010, 2011-2012, 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015 fraccionado: Se ordena al experto designado realice el cálculo correspondiente a dichos periodos en base al salario variable supra, tomando 7 días de bono vacacional para el primera año y un día adicional para los años restantes hasta el periodo vacacional 2011-2012 el cual se debe calcular a razón de 18 días anuales más un día adicional por cada año, y para el periodo 2014-2015 se ordena hacer el cálculo de la fracción a razón de 19.25 que corresponde a la fracción trabajada días. En consecuencia se ordena pagar al actor Antonio Sosa, la cantidad calculada previo descuento de pago según consta en el cuaderno de recaudo Nº 7 en los folios 121, 125, 128 y 132 y CRNº1 a los folios 104, 105 y 106. Así se decide.
JUAN PACHECO: 2012-2013, 2013-2014, 2014-2015 fraccionado: Se ordena al experto designado realice el cálculo correspondiente a dichos periodos en base al salario variable supra, tomando 15 días de bono vacacional para el primera año y un día adicional para los años restantes y para el periodo 2014-2015 se ordena hacer el cálculo de la fracción a razón de 12 días que corresponde a la fracción trabajada. En consecuencia se ordena pagar al actor Juan Pacheco, la cantidad calculada previo descuento de pago según consta en el cuaderno de recaudo Nº 6 en los folios 47 Así se decide.
YVAN BLANCO: 2013-2014, 2014-2015 fraccionado: Se ordena al experto designado realice el cálculo correspondiente a dichos periodos en base al salario variable supra, tomando 15 días de bono vacacional para el primera año y un día adicional para los años restantes y para el periodo 2014-2015 se ordena hacer el cálculo de la fracción a razón de 8.5 días que corresponde a la fracción trabajada. En consecuencia se ordena pagar al actor Yvan Blanco, la cantidad calculada previo descuento de pago según consta en el cuaderno de recaudo Nº 4 en los folios 118 y CRNª5 al folio 183. Así se decide.
LUIS DORIA 2013-2014, 2014-2015 fraccionado: Se ordena al experto designado realice el cálculo correspondiente a dichos periodos en base al salario variable supra, tomando 15 días de bono vacacional para el primera año y un día adicional para los años restantes y para el periodo 2014-2015 se ordena hacer el cálculo de la fracción a razón de 12.75 días que corresponde a la fracción trabajada. En consecuencia se ordena pagar al actor Luis Doria, la cantidad calculada en base a los correspondientes días Así se decide.

DE LAS UTILIDADES:
Se ordena al experto designado, calcule el pago correspondiente a las utilidades a razón del salario variable devengado establecido supra para cada uno de los actores, en base a las siguientes consideraciones:
JUAN SOLORZANO ARREDONDO 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 2013, 2014, 2015 fraccionado: no procede en virtud que el presente trabajador ya le fueron condenados estos conceptos por sentencia de fecha 25/09/2013, y como consecuencia se declara la cosa Juzgada Judicial en el presente punto. Así se decide.
ANTONIO SOSA: 2009, 2010, 2011, 2012 2013, 2014, 2015 fraccionado: Se ordena al experto designado realice el cálculo correspondiente a dichos periodos en base al salario variable supra, a razón de la fracción de 8.25 para el primer año y 33 días anuales hasta el año 2011 y, para el año 2012 en base a 45 días anuales. Para la fracción del año 2015 se ordena hacer el cálculo de a razón de 30 días. En consecuencia se ordena pagar al actor Antonio Sosa, la cantidad calculada previo descuento de pago según consta en el cuaderno de recaudo Nº 7 a los folios 134 al 143 Así se decide.
JUAN PACHECO: 2012, 2013, 2014, 2015 fraccionado: Se ordena al experto designado realice el cálculo correspondiente a dichos periodos en base al salario veriable supra, a razón a 45 días anuales. Para la fracción del año 2015 se ordena hacer el cálculo de a razón de 30 días. En consecuencia se ordena pagar al actor Juan Pacheco, la cantidad calculada previo descuento de pago según consta en el cuaderno de recaudo Nº 1 a los folios 107 al 110 y el CRNº10 del folio 63 al 69 y del 71 al 73. Así se decide.
YVAN BLANCO: 2013, 2014, 2015 fraccionado: Se ordena al experto designado realice el cálculo correspondiente a dichos periodos en base al salario variable supra, a razón de la fracción de 27.5 para el primer año y a razón de 45 días anuales para los años subsiguientes. Para la fracción del año 2015 se ordena hacer el cálculo de a razón de 30 días. En consecuencia se ordena pagar al actor Yvan Blanco, la cantidad calculada previo descuento de pago según consta en el cuaderno de recaudo Nº 7 a los folios 134 al 143 Así se decide.
LUIS DORIA 2013, 2014, 2015 fraccionado: Se ordena al experto designado realice el cálculo correspondiente a dichos periodos en base al salario variable supra, a razón de la fracción de 2.75 para el primer año y 45 días anuales para los años subsiguientes. Para la fracción del año 2015 se ordena hacer el cálculo de a razón de 30 días. En consecuencia se ordena pagar al actor Lusi Doria, la cantidad calculada previo descuento de pago según consta en el cuaderno de recaudo Nº 4 a lso folios 146 y 147 y CRNº5 folio 68 y 70. Así se decide.
Dentro del este mismo punto de apelación el demandada apelante alego con respecto a las utilidades que el Juez a quo decidió pagar 30 días de antigüedades a los 5 trabajadores en los últimos 7 meses, alega que si ellos pagan 45 y lo dividen entre 12 no le toca 30 días si no exactamente 26.25 días, con respecto a Solórzano ya se le ordenó pagar el año 2011, con el cual alegan la cosa Juzgada, este Tribunal observa que el Juez a quo manda a determinar mediante experticia complementaria al fallo la fracción que este alega, en consecuencia de declara improcedente el punto de apelación de la parte demandada. así se decide.-

En cuanto al bono nocturno: la representación judicial de la parte demandada alego que el bono nocturno lo condeno el juez a quo a todos los accionantes cuando solo dos trabajadores reclamaron dicho concepto, los cuales fueron Sosa y Solórzano, en el caso de Solórzano se debe excluir de la condenatoria, por cuanto existe una sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 25-09-2013, en donde se ordeno pagar este concepto desde el 13/10/2008 a marzo de 2010, lo cual constituye cosa Juzgada, por lo que solicitó su revisión. Pasa este despacho a transcribir lo condenado por el Juez a quo:

“…DEL BONO NOCTURNO:

La parte actora señal en su escrito libelar que los actores cumplían la siguiente jornada:

JUAN SOLORZANO ARREDONDO laboraba en una jornada en principio del 13 de octubre de 2008 al 28 de febrero de 2010 de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., del 20 de febrero 2010 al 7 de mayo de 2012 de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., del 7 de mayo de 2012 al 21 de agosto de 2014 de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. con dias de descanso del 13 de agosto de 2008 al 7 de mayo de 2013: martes y en el período de mayo de 2013 al 21 de agosto de 2014: viernes y sábado. Respecto a la jornada del trabajador ANTONIO SOSA, laboraba en principio desde el 22 de septiembre de 2009 al 22 de septiembre de 2010: de 11:00 p.m. a 3:00 p.m. y de 6:00 p.m. a 10:00 a.m., del 22 de septiembre de 2010 al 22 de septiembre de 2011: de 11:00 a.m. a 7:00 p.m. y para los años 2012-2013-2014 de 7:00 a.m. a 3:00 p.m, señalan que los dias de descanso son del 22 de septiembre de 2009 al 6 de mayo de 2012, es el miércoles y desde el 7 de mayo de 2012 hasta el egreso sus dias de descanso eran viernes y sábado. Alegan respecto al trabajador JUAN PACHECO que su jornada para el período del 3 de diciembre de 2012 al 3 de diciembre de 2013 de 11:00 a.m. a 8 p.m. y desde el 3 de diciembre de 2013 al 11 de noviembre de 2014 de 7:00 a.m. a 4:00 p.m.; 8:00 a.m. a 5:00 p.m. y de 11:00 a.m. a 8:00 p.m., respecto a los dias de descanso señala que desde el 3 de diciembre de 2012 al 6 de mayo de 2013, era el miércoles y desde el 6 de mayo de 2013 al 11 de noviembre de 2014, dos dias libres a la semana. Respecto al trabajador YVÁN BLANCO su jornada era desde el 14 de febrero de 2013 al 7 de mayo de 2013 de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. de 11:00 a.m. a 7:00 p.m. de 12:00 a.m. a 3:00 p.m. de 7:00 a.m. a 10:00 p.m. del 7 de mayo de 2013 al 11 de noviembre de 2014 de 7:00 a.m. a 4:00 p.m., indican que los dias de descanso son para el período comprendido desde el 14 de febrero de 2013 al 7 de mayo de 2013: libre los miércoles, y desde el 7 de mayo de 2013 al 11 de noviembre de 2014: viernes y sábado. Por último señalan respecto al trabajador LUIS DORIA que su horario de trabajo es de 11:00 a.m. a 7:00 p.m.; 11:00 a.m. a 3:00 p.m.; 7:00 a.m. a 10:00 p.m.; de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

No obstante ello, la parte demandada negó dicha jornada, sin embargo no señaló ninguna otra.

En tal sentido, y como quiera que la parte demandada no cumplió con su carga alegatoria, se establece que la jornada es la señalada por la parte actora. Así se establece…”

Dicho lo anterior, este Tribunal comparte el criterio sostenido por el Tribunal de primera instancia, en consecuencia se ordena la designación de un experto contable a los fines que realice los cálculos en base al salario variable de los días señalados por el Tribunal de juicio y transcritos supra, salvo en lo que respecta al ciudadano JUAN SOLÓRZANO, debido a que el mismo fue condenado por sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013, como se señaló en el punto previo, fue uno de los conceptos condenados a su favor, en consecuencia opera la cosa Juzgada. Así se establece.-

En cuanto a los días de descanso no pagados a salario variable: el demandado apelanteindicó los puntos silenciados por el Juez a quo el primero de ellos, corresponde a los días de descanso no pagados a salario variable, solo habían 2 trabajadores que ganaban un salario variable que son Solórzano y Sosa los demás no devengaban salarios variables, los mismos percibían el 3% sobre comisiones y los otros trabajadores su salario fijo. El presente punto de apelación fue decidido supra, en consecuencia se declara improcedente. Así se establece.-

En cuanto al régimen prestacional de vivienda: la representación judicial de la parte demandada recurrente alego en cuanto al reintegro prestacional de vivienda constan que inscribieron a estos trabajadores en el BANAVIH y no corresponde ningún tipo de indemnización, la recurrida decreto:

“…REINTEGRO RÉGIMEN PRESTACIONAL DE VIVIENDA:
La parte demandante reclama el reintegro de lo descontado a los trabajadores por concepto de Ley de Política Habitacional 1.00%, por su parte la representación judicial de la parte demandada niega la procedencia de tal concepto y alega cumplió con su obligación de inscribir a sus trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio y a depositar dicho aporte en una institución financiera, ahora bien, observa este tribunal que de las pruebas cursantes al cuaderno de recaudos número 12 consta listado de estados de cuenta ahorrista del FAO de los actores, por lo tanto es forzoso declarar dicho concepto improcedente. Así se decide…”
Este Tribunal comparte señala la no procedencia del reintegro deducido por régimen prestacional de vivienda, por cuanto se debe tramitar a través del organismo competente, en consecuencia se declara sin lugar el pago de este concepto. Así se decide.-

Resuelto los puntos de apelación este Tribunal pasa a transcribir los puntos que no fueron objeto de apelación:

REINTEGRO DE MATERIALES USADOS POR EL TRABAJADOR:
La representación judicial accionante pretende el reintegro de materiales usados por los trabajadores por Bs. 12.000,00; por su parte la demandada niega rechaza y contradice tal argumento. En consecuencia de acuerdo al principio de la distribución de la carga, le corresponde a la parte actora demostrar la procedencia de dicho concepto y, como quiera que no se evidencia prueba alguna a los autos que se evidencie que la demandada le adeude la cantidad de Bs. 12.000, a los actores por tal concepto, es forzoso para quien decide declarara improcedente dicho petitum. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por lo antes expuesto este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017, emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2017, emanada del Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: se revoca la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos JUAN SOLÓRZANO ARREDONDO, ANTONIO SOSA TORRES, JUAN PACHECO, YVÁN BLANCO DIAZ y LUIS DORIA PÉREZ contra la entidad de trabajo CORPORACIÓN R.I.R. C.A. (EL BUDARE) y en forma personal a los ciudadanos RUBÉN EMILIO LOVERA BARAHON e ISAAC PRADO PRADO¸ en consecuencia se ordena a la parte demandada a pagar los conceptos condenados en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los tres (03) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Jueza,

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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,

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Abg. YARELIS SANTAELLA

En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

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Abg. YARELIS SANTAELLA