REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, TRECE (13) DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE (2019)
Años 208º y 159º
PARTE ACTORA RECURRENTE: GRISEL CELESTINA JIMÉNEZ DÍAZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.282.156.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: NAWUAL HUWUARIS, DANIEL BENCOMO y JOSÉ RICARDO APONTE abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 48.136, 209.434 y 44.438, respectivamente.
PARTE DEMANDADA NO RECURRENTE: FUNDACIÓN NACIONAL “EL NIÑO DON SIMÓN”, ente descentralizado sin fines de lucro registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el fecha 10 de noviembre de 1996, bajo el número 30, folio 77, protocolo 1°.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MAEY DEY FUENTES REYES, YANIRET BEATRIZ LAYA AGUILERA, OLAYA YRLANDA TIGUA VILLACRESES, DEBORAT JOSEFINA DÍAZ MATA, MARIO HUMBERTO PEDROZA BANDRES, MARIAELISA DE LA CHIQUINQUIRÁ ARIZA MACHADO, EGLEE MAYAURÍ FUENTES FLORES, DANIELA ALEJANDRA LA CRUZ DÁGER, INGRID DEL VALLE MUÑOZ MUÑOZ y ADRIANA CAROLINA VELIZ RAMOS abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 163.493, 86.714, 81.428, 155.104, 274.368, 224.159, 282.350, 267.057, 249.780 y 174.029, respectivamente, según se evidencia de instrumento poder cursante a los folios del 46 al 50 del presente expediente.
MOTIVO: SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR Y OTROS CONCEPTOS LABORALES
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2018-0082
PUNTO PREVIO
Esta alzada deja constancia que la falta de acentos en una gran cantidad de palabras, corresponde a un problema con el programa Word que está instalado en el computador de quien preside actualmente este Juzgado, problema en el cual ya está trabajando el Departamento de Informática.
I
Antecedentes
En el juicio por cobro salarios dejados de percibir, bono de alimentación, intereses de mora e indexación que sigue la ciudadana GRISEL CELESTINA JIMENEZ DIAZ, representada judicialmente por los abogados NAWUAL HUWUARIS, DANIEL BENCOMO y JOSÉ RICARDO APONTE, ya identificados, contra la FUNDACION NACIONAL EL NIÑO SIMON, adscrita al Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de Gestión de Gobierno, representada por los Abogados MAEY DEY FUENTES REYES, YANIRET BEATRIZ LAYA AGUILERA, OLAYA YRLANDA TIGUA VILLACRESES, DEBORAT JOSEFINA DÍAZ MATA, MARIO HUMBERTO PEDROZA BANDRES, MARIAELISA DE LA CHIQUINQUIRÁ ARIZA MACHADO, EGLEE MAYAURÍ FUENTES FLORES, DANIELA ALEJANDRA LA CRUZ DÁGER, INGRID DEL VALLE MUÑOZ MUÑOZ y ADRIANA CAROLINA VELIZ RAMOS; ya identificados, el Tribunal Tercero (3°) de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 201, declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la sentencia de primera instancia, la representación judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, el cual, se oyó en ambos efectos mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2018.
Recibido el expediente, en fecha 16 de enero de 2019, se dictó auto en el cual se dejó constancia que la oportunidad para la audiencia de apelación se fijaría al quinto (5°) día hábil siguiente.
En fecha 21 de enero de 2019, este Juzgado dictó auto en el cual, fijó la audiencia para el jueves 12 de febrero de 2019 a las once de la mañana (11:00 a.m.).
Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, y se dictó el fallo oral e inmediato previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En esta oportunidad, pasa esta Alzada a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:
II
Alegatos de las partes
Parte actora
Sostiene la representación judicial de la parte actora que su representada ciudadana Grisel Celestina Jiménez Díaz comenzó a prestar servicios personales para la demandada, en fecha 01 de octubre de 2007 desempeñando el cargo de Orientadora Pedagógica, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 48.000. Sostiene que, desde el 01 de Noviembre de 2016 hasta el día 11 de diciembre, estuvo de reposo médico. Que desde el 01 de noviembre del 2016 la accionada dejó de pagarle el salario y el beneficio de alimentación; que durante el período de reposo, específicamente, el 25 de noviembre de 2016 el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales emite, a su nombre, la solicitud de evaluación de incapacidad residual; que en el sitio Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se lee que fue egresada de la entidad accionada en fecha 12 de Diciembre del 2016, y aparece como cesante ante dicho ente. En virtud de ello, pide el pago del Bono de Alimentación (cesta ticket) y el 33,33% de su salario normal desde el mes de Noviembre del 2016 hasta la primera quincena del 2017, así como los salarios y el bono de alimentación “que se sigan generando hasta la efectiva reincorporación”.
Parte demandada
La demandada no dio contestación a la demanda, tal como dejó constancia el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial el 10 de octubre de 2017 (ver f. 32).
III
De la sentencia apelada
El a quo en fecha 20 de diciembre de 2017, dictó sentencia en la cual se pronunció en cuanto a la improcedencia del pago de los salarios dejados de percibir, en base a las siguientes consideraciones:
“La representación judicial de la parte actora pretende el cobro para su patrocinada de unos salarios que para ellos fueron dejados por percibir, señalando en su escrito libelar desde el día 1/11/2016, del mismo modo arguye que su patrocinada estuvo de reposo desde el 1/11/2016 hasta el 20/11/2016 y desde el 21/11/2016 hasta el 11/12/2016, de las pruebas promovidas por la misma parte demandante, valoradas ut supra, se evidencia que como consecuencia del reposo o incapacidad la entidad de trabajo accionada inició el correspondiente trámite para la indemnizaciones producto de la incapacidad, todo esto por la sencilla razón de que el patrono no está en la obligación de cancelar el salario a una persona que no está prestando el servicio por que está de reposo. Situación en la cual correspondería sustituir el salario por una indemnización, la cual la cancelaría la seguridad social a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En el caso de marras, observa este tribunal, que la entidad de trabajo accionada, inició del mismo modo, el procedimiento para la evaluación médica con los fines de tramitar la incapacidad residual de la demandante. Trámite que se le informó tal cual como quedó evidenciado a los autos y que a criterio del tribunal están ajustados a derecho de conformidad con la ley respectiva. En consecuencia quien decide considera que el pedimento de la cancelación de los salarios dejados de percibir por parte de la demandante en el presente asunto es improcedente. Así se establece.”
IV
Fundamentos del recurso de apelación
El apoderado judicial de la parte actora apelante circunscribió su recurso de apelación a tres puntos:
1.- Los salarios dejados de percibir por su representada, toda vez que el patrono la excluyó del Seguro Social, sin que se hubiese establecido la incapacidad de la trabajadora; que ciertamente como lo señala la sentencia de primera instancia, corresponde al patrono pagar el 33,33% del salario; pero obviamente ello es procedente cuando mantiene al trabajador inscrito el Seguro Social, lo cual no ocurrió en el presente caso.
2.- En segundo lugar señala que omitió pronunciamiento con relación a los salarios dejados de percibir y el beneficio de alimentación hasta la reincorporación de la trabajadora que fue uno de los puntos demandados y;
3.- Se revise lo relativo a la base de cálculo del beneficio de alimentación que fue acordado.
V
Límites del recurso de apelación
Visto lo anterior, la presente apelación se circunscribe en determinar si el a-quo ajustó su decisión a derecho o no, al declarar improcedente el pago de los salarios dejados de percibir, a la falta de pronunciamiento con relación a los salarios y el beneficio de alimentación hasta la reincorporación de la trabajadora, y la base de calculo del cesta ticket, ya que si bien, fue un concepto acordado, el principio general de que nadie puede apelar de la decisión que le ha sido favorable, admite algunas excepciones y una de estas está relacionada cuando la motivación puede ocasión algún perjuicio y en este sentido, la parte recurrente se refirió a la base de cálculo del beneficio de alimentación.
Ahora bien, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 10 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
1.- Documentales
Promovió marcada “1” que riela inserto al folio 25 del expediente, copia simple de la cuenta individual de la demandante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales obtenida a través del sitio Web de dicha institución, a este respecto y con relación a todas las documentales consignadas la representación judicial de la parte demandada manifestó: “…ratificamos el planteamiento hecho anteriormente (la falta de jurisdicción) y solicitamos sea decidido de esa manera, toda prueba promovida no tendría validez ya que no es el procedimiento válido…” en consecuencia, dicha manifestación no corresponde con un medio de ataque de los previstos en las leyes procesales, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente por permitirlo así el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que la parte actora prestó servicios para la Fundación Nacional El Niño Simón, se encuentra cesante desde el 12/12/2016 y así se establece.
Promovió marcada “2”, que riela inserto al folio 26 del expediente, copia simple del oficio distinguido con la nomenclatura FNNS-ORRHH:12/250/2016 de fecha 09/12/2016, emanado de la Jefatura de Recursos Humanos de la demandada y dirigido a la demandante, mediante el cual le notifica que debe asistir el 21/03/2017 a la cita para la Evaluación por Estado de Salud en el Hospital Miguel Pérez Carreño, la cual no fue atacada por la representación de la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que para el día 9 de diciembre de 2016, la demandante tuvo conocimiento que se daría inicio al procedimiento para evaluar la posibilidad de su incapacitación para el trabajo.
Promovió marcada “3”, que riela inserta al folio 27 del expediente, copia simple de la Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual, en la cual se observa que fue elaborada en fecha 25 de noviembre de 2016 por el Médico Tratante Juan Abud en el Servicio Oncológico Hospitalario Padre Machado, documental que no fue atacada por la representación de la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que a la demandante hizo el trámite de la forma 14-08 que debía presentar en fecha 21/03/2017 para su evaluación médica en el proceso de incapacitación para el trabajo y así se establece.
Promovió marcado “4”, inserta al folio 28 del expediente, original del oficio distinguido con la nomenclatura DRNS-M-243 suscrito en fecha 23/11/2016, por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la entidad de la demandada y dirigida a la demandante mediante la cual le informan su deber de consignar ante dicha oficina, la forma 14-08 del Venezolano de los Seguros Sociales denominada Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual debidamente firmada y suscrita para el inicio de la Evaluación Médica, documental que no fue atacada por la representación de la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en fecha 23/11/2016, una vez cumplidas las 52 semanas de reposo, se le solicita que consigne la forma 14-08 del IVSS para iniciar el trámite de solicitud de cita para evaluación médica de incapacidad residual.
Marcados con los números “5” y “6”, que rielan a los folios 29 y 30 del presente expediente copias fotostáticas simple de dos (02) reposos médicos otorgado a la demandante por el médico tratante Juan Abud del Servicio Oncológico Hospitalario Padre Machado, el primero desde el 21 de noviembre del 2016 al 11 de Diciembre del 2016, y el segundo otorgado desde el 01 al 20 de noviembre del 2016, documentales que no fueron atacadas por la representación de la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que a la demandante le fue otorgado el último reposo hasta el día 11/12/2012.
Promovió marcada “7” que riela inserto al folio 31 del expediente, copia simple de la cuenta individual de la accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales obtenida a través del sitio Web de dicha institución, documental que no fue atacada por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente por permitirlo así el articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se evidencia que el salario semanal de cotización para el IVSS era la cantidad de Bs. 3.185,16; que para el año 2016 se habían enterado 17 semanas, para un total de Bs. 54.147,72 y así se establece.
Prueba de informes:
Promovió prueba de informes al IVSS cuyas resultas rielan insertas de los folios del 43 al 45 del presente expediente Oficio distinguido con la nomenclatura DNR-CN-18769-17-DN de fecha 09 de Noviembre de 2017 emitido por la Comisión de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales mediante el cual, da respuesta ante el requerimiento solicitado por la parte actora, e informa que en fecha 21 de Marzo del 2017 fue certificada la pérdida de capacidad para el trabajo de la demandante en sesenta y siete por ciento (67%). No hubo observación alguna con relación a la prueba de informes por la contraparte; en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del mismo se desprende que la trabajadora fue declarada su incapacidad residual en fecha 21 de marzo de 2017.
VI
Consideraciones para decidir
Antes de entrar al análisis del presente recurso, es necesario advertir que, la accionada FUNDACION NACIONAL “EL NIÑO DON SIMÓN” es una institución de la Administración Pública Nacional que se califica como un ente público descentralizado bajo la forma de Fundación adscrito al Ministerio del Poder Popular del Despacho de la Presidencia y Seguimiento de Gestión de Gobierno, en consecuencia, la accionada goza de las prerrogativas procesales y vista su incomparecencia a la Audiencia Preliminar celebrada el día 02 de Julio del 2017 por el Tribunal Séptimo (7º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se debe entender la presente como contradichos cada uno de los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, todo ello, de conformidad a la norma contenida en el artículo 12 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo y así se establece.
Así mismo, y en atención al principio de Reformatio in peius este Tribunal pasa a examinar lo peticionado por el recurrente, que le resultó desfavorable, quedando inalterable todo aquello que fue reconocido y aceptado por la parte accionada no apelante, en consecuencia, no podrá ser perjudicada la condición del recurrente y así se establece.
Como primer punto de apelación, la parte actora alega que la sentencia de primera instancia, no condeno los salarios dejados de percibir por su representada, toda vez que el patrono la excluyó del Seguro Social, sin que se hubiese establecido la incapacidad de la trabajadora; que ciertamente como lo señala la sentencia de primera instancia, corresponde al patrono pagar el 33,33% del salario; pero obviamente ello es procedente cuando mantiene al trabajador inscrito el Seguro Social, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Con respecto a este punto, el a quo se pronunció en los siguientes términos:
“La representación judicial de la parte actora pretende el cobro para su patrocinada de unos salarios que para ellos fueron dejados por percibir, señalando en su escrito libelar desde el día 1/11/2016, del mismo modo arguye que su patrocinada estuvo de reposo desde el 1/11/2016 hasta el 20/11/2016 y desde el 21/11/2016 hasta el 11/12/2016, de las pruebas promovidas por la misma parte demandante, valoradas ut supra, se evidencia que como consecuencia del reposo o incapacidad la entidad de trabajo accionada inició el correspondiente trámite para la indemnizaciones producto de la incapacidad, todo esto por la sencilla razón de que el patrono no está en la obligación de cancelar el salario a una persona que no está prestando el servicio por que está de reposo. Situación en la cual correspondería sustituir el salario por una indemnización, la cual la cancelaría la seguridad social a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En el caso de marras, observa este tribunal, que la entidad de trabajo accionada, inició del mismo modo, el procedimiento para la evaluación médica con los fines de tramitar la incapacidad residual de la demandante. Trámite que se le informó tal cual como quedó evidenciado a los autos y que a criterio del tribunal están ajustados a derecho de conformidad con la ley respectiva. En consecuencia quien decide considera que el pedimento de la cancelación de los salarios dejados de percibir por parte de la demandante en el presente asunto es improcedente. Así se establece”
Con base a este pronunciamiento y a objeto de dar solución a este punto de apelación considera esta alzada traer a colación las siguientes normas de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras:
Artículo 72:
La suspensión de la relación de trabajo procede en los siguientes casos:
a) La enfermedad ocupacional o accidente de trabajo que incapacite al trabajador o la trabajadora para la prestación del servicio durante un período que no exceda de doce (12) meses.
b) La enfermedad o accidente común no ocupacional que incapacite al o la trabajadora para la prestación del servicio durante un período que no exceda los doce meses (…)
Artículo 73:
“Durante el tiempo que dure la suspensión, el trabajador o trabajadora no estará obligado u obligada a prestar el servicio, ni el patrono o la patrona a pagar el salario.
En los casos de los literales a) y b) del artículo anterior, el patrono o la patrona pagara al trabajador o trabajadora la diferencia entre su salario y lo que pague el ente con competencia en materia de seguridad social. En caso que el trabajador o la trabajadora no se encuentren afiliados a la seguridad social por responsabilidad del patrono o de la patrona, este o esta pagara la totalidad del salario.
(…)
El patrono o la patrona deberá continuar cumpliendo con las obligaciones relativas a:
a) La dotación de vivienda y alimentación del trabajador o trabajadora, en cuanto fuera procedente.
b) Las cotizaciones establecidas por el Sistema de Seguridad Social.
c) Las obligaciones convenidas para estos supuestos en las convenciones colectivas.
d) Los casos que por motivo de justicia social establezcan los reglamentos y resoluciones de esta Ley.
e) Prohibición de despido, traslado o desmejora.
Artículo 74:
Cesada la suspensión, el trabajador o trabajadora tendrá derecho a continuar prestando servicios en las mismas condiciones existentes para la fecha en que ocurrió aquella, salvo que:
a) Por circunstancias de accidente de trabajo, enfermedad ocupacional o accidente o enfermedad común, resulte discapacitado o discapacitada para desempeñar las funciones inherentes a su puesto de trabajo…”
Artículo 76:
La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas.
Artículo 13 de la Ley del Seguro Social:
“Se considerará inválida o inválido, la asegurada o el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios (2/3) de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración.”
Ha quedado demostrado a los autos, que una vez cumplidas las cincuenta y dos (52) semanas de reposo, tal como se evidencia de la documental que riela inserta al folio 28 del expediente y a la cual se le otorgó valor probatorio, el patrono en fecha 23 de noviembre de 2016, solicitó de la demandante que consignara la forma 14-08 referida a la solicitud de evaluación de incapacidad residual, a objeto de determinar si resultaba o no incapacitada para desempeñar las funciones inherentes a su puesto de trabajo. En este sentido, debe considerarse a tenor de lo establecido en el artículo 75 de la LOTTT, que la suspensión de la relación de trabajo no ceso, sino hasta el día 21 de marzo de 2017, fecha en la cual fue certificada por el ente competente (ver vuelto del folio 45), un porcentaje del 67% de pérdida de capacidad para el trabajo, que implica de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Seguro Social que se considere a la demandante como inválida en forma presumiblemente permanente o de larga duración, y es en ese momento (21/03/2017), donde en puridad de derecho finaliza la relación de trabajo por una causa ajena a la voluntad de las partes. En este sentido, visto que también ha quedado demostrado de autos que en fecha 12/12/2016, el patrono desafilió a la demandante del Seguro Social Obligatorio, sin haber culminado el vinculo laboral, de conformidad con lo previsto en el articulo 73 de la LOTTT, deberá pagar la totalidad del salario; sin embargo, no como ha sido demandado desde el 01/11/2016 hasta el 15/04/2017; ya que si bien, en el presente caso, no hubo contestación de la demanda, por los privilegios procesales que arropan a la demandada, se debe considerar contradicho este alegato y siendo que de las pruebas aportadas a los autos ha quedado debidamente demostrado que fue excluida del Seguro Social a partir del 12/12/2016, corresponde condenar este concepto desde el 13/12/2016 hasta el 21/03/2017, fecha en la cual culmina la relación de trabajo por causa ajena a las voluntad de las partes y en consecuencia procedente este punto de apelación.
Ahora bien, con relación al salario al cual deben ser condenado este concepto, tal como ha sido señalado supra, la parte demandada no contestó la demanda ni consignó prueba alguna; sin embargo, la accionada goza de prerrogativas procesales a tenor de lo previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y debe entenderse la demanda contradicha en todas sus partes. De las pruebas aportadas por la parte actora no se evidencia que el último salario de la trabajadora haya sido la cantidad de Bs. 48.000,00; sin embargo, al analizar la documental marcada “7” que riela inserto al folio 31 del expediente, relativa a copia simple de la cuenta individual de la accionante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales obtenida a través del sitio Web de dicha institución, documental a la cual se le otorgó valor probatorio, se evidencia que el salario semanal de cotización para el IVSS era la cantidad de Bs. 3.185,16; que para la semana 17 del año 2016 (comprendida entre el 25/04/2016 y el 01/05/2016) se habían enterado un total de Bs. 54.147,72.
En este sentido, es pertinente señalar que para el caso de los trabajadores con salario fijo, el IVSS a objeto de calcular el salario semanal de cotización, multiplica por 12 el salario mensual y el resultado lo divide entre 52 semanas; si realizamos el proceso inverso, tomaremos el salario semanal de cotización Bs. 3.185,16 que refleja la planilla, lo multiplicaremos por 52 y lo dividimos entre 12, esto arroja la cantidad de Bs. 13.802,36. Para ese momento – abril de 2016 – el salario mínimo era de Bs. Fuertes 11.577,81; es decir, la trabajadora ganaba un 19,21% por encima del salario mínimo; en consecuencia, este Juzgado aplicara ese mismo porcentaje para el salario mínimo vigente para el momento en el cual finalizó el vínculo laboral (21/03/2017) que era de Bs. 40.638,15 lo que arroja la cantidad de Bs. 48.444,74; en consecuencia, se tendrá como cierto que el ultimo salario devengado por la demandante era de Bs. 48.000,00 tal como lo alego en el libelo de la demanda y se condena el pago del salario de la trabajadora desde el día 13 de Diciembre del 2016 hasta el 21 de Marzo del 2017, con base al salario mensual alegado en el escrito libelar de CUARENTA Y OCHO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 48.000,00); y siendo que entre las fechas indicadas supra transcurrieron tres (3) meses y ocho (8) días, se condena el pago de ciento once (111) días de salario, de acuerdo al siguiente detalle:
Mes y Año No de días Salario diario Salario Salario acumulado
13/12/16 13 1.600,00 20.800,00 20.800,00
31/12/16 17 1.600,00 27.200,00 48.000,00
Ene-17 30 1.600,00 48.000,00 96.000,00
Feb-17 28 1.600,00 48.000,00 144.000,00
21/03/17 21 1.600,00 33.600,00 177.600,00
Corresponde a la demandante por salarios dejados de percibir la cantidad de Ciento Setenta y Siete Mil Seiscientos Bolívares Fuertes sin céntimos (Bs. 177.600,00) actualmente Bs. Soberanos 1,77 y así se establece.
En segundo lugar señala que omitió pronunciamiento con relación a los salarios dejados de percibir y el beneficio de alimentación hasta la reincorporación de la trabajadora, toda vez que fue uno de los puntos demandados. En este sentido, si bien el a quo omitió pronunciamiento al respecto; dicha omisión no fue decisiva para el dispositivo del fallo, toda vez que habiéndose determinado que la relación de trabajo culminó en fecha 21/03/2017 y visto que lo solicitado en el libelo de la demanda fue “…los Salarios y Cesta Tickets que se sigan generando hasta la efectiva reincorporación de mi mandante…” es improcedente en derecho dicha pretensión y así se establece.
Como tercer punto, solicitó se revise lo relativo a la base de cálculo del beneficio de alimentación que fue acordado. En este sentido, el artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, establece:
“Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida.
En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.
En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento…”
En este sentido, si bien es cierto que actualmente el cálculo del beneficio de alimentación no está vinculado con el valor de la Unidad Tributaria; en criterio de esta Alzada la inteligencia de la norma apunta a que el trabajador reciba con valor actual aquel concepto que no le fue pagado oportunamente; en la misma tónica como la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha ordenado condenar al ultimo salario devengado por el trabajador aquellos conceptos que no hayan sido pagados en la oportunidad correspondiente; en consecuencia, se declara procedente, este punto de la apelación y visto que se trata de el periodo comprendido entre el 13/12/2016 y 21/03/2017 (tal como ha sido resuelto en el primer punto de esta apelación), tratándose de tres (3) meses y ocho (8) días. Actualmente está establecido que debe pagarse por el beneficio de alimentación el diez por ciento (10%) del salario mínimo - actualmente en Bs. 18.000,00 – es decir, Bs. S 1.800,00 por cada mes y Bs. S 60 por cada día –; sin embargo, el mismo deberá ser calculado por el juez ejecutor antes del decreto de ejecución voluntaria - de acuerdo al método o el porcentaje que este establecido en la norma que rige este beneficio para ese momento y así se establece.
Intereses Moratorios y corrección monetaria:
Se condena el pago de los intereses moratorios únicamente de los salarios dejados de percibir desde el momento en el cual se hizo exigible dicha obligación hasta el efectivo pago, con base a la tasa activa sobre la tasa determinada por el Banco Central de Venezuela, tal como lo establece el articulo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras, tomando como referencia los seis principales bancos del país, los cuales se calcularan utilizando preferentemente el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO PARA LA SOLICITUD DE DATOS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA publicado en Gaceta Oficial Nº 40.616 fechada 09/03/2015 y sólo en caso de que ello no fuese posible, se ordenara experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.
En el presente cuadro han sido calculados hasta el 31/12/2018, toda vez que hasta fecha han sido publicadas las tasas correspondientes en la página Web del Banco Central de Venezuela.
CALCULO INTERESES MORATORIOS
Mes y Año No de días Salario diario Salario Salario acumulado Tasa activa Interés Mensual Interés acumulado
13/12/16 13 1.600,00 20.800,00 20.800,00 22,49 168,92 168,92
31/12/16 17 1.600,00 27.200,00 48.000,00 22,49 470,56 639,48
Ene-17 30 1.600,00 48.000,00 96.000,00 20,76 1.742,40 2.381,88
Feb-17 30 1.600,00 48.000,00 144.000,00 21,78 2.641,20 5.023,08
21/03/17 21 1.600,00 33.600,00 177.600,00 22,01 2.223,26 7.246,34
Abr-17 177.600,00 21,46 3.176,08 10.422,42
May-17 177.600,00 21,56 3.190,88 13.613,30
Jun-17 177.600,00 21,92 3.244,16 16.857,46
Jul-17 177.600,00 21,30 3.152,40 20.009,86
Ago-17 177.600,00 21,46 3.176,08 23.185,94
Sep-17 177.600,00 21,53 3.186,44 26.372,38
Oct-17 177.600,00 21,53 3.186,44 29.558,82
Nov-17 177.600,00 21,25 3.145,00 32.703,82
Dic-17 177.600,00 21,77 3.221,96 35.925,78
Ene-18 177.600,00 21,19 3.136,12 39.061,90
Feb-18 177.600,00 22,58 3.341,84 42.403,74
Mar-18 177.600,00 21,70 3.211,60 45.615,34
Abr-18 177.600,00 21,93 3.245,64 48.860,98
May-18 177.600,00 20,99 3.106,52 51.967,50
Jun-18 177.600,00 20,81 3.079,88 55.047,38
Jul-18 177.600,00 20,56 3.042,88 58.090,26
Ago-18 177.600,00 21,13 3.127,24 61.217,50
Sep-18 177.600,00 21,90 3.241,20 64.458,70
Oct-18 177.600,00 20,84 3.084,32 67.543,02
Nov-18 177.600,00 21,44 3.173,12 70.716,14
Dic-18 177.600,00 21,84 3.232,32 73.948,46
Corresponde a la demandante la cantidad de Bs. F. 73.948,46 (actualmente Bs. Soberanos 0,74) por intereses moratorios hasta el 31/12/2018 y así se establece.
En cuanto a la corrección monetaria de los salarios dejados de percibir, visto que la parte demandada goza de los privilegios y prerrogativas de la República, se calcularan de acuerdo a lo previsto en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (06) primeros bancos comerciales del país, desde la notificación de la demanda 28/04/2017 (ver f. 16) hasta el efectivo pago.
CALCULO CORRECCION MONETARIA (101 PGR)
Mes y Año Salario acumulado Tasa pasiva promedio Interés Mensual Interés acumulado
28/04/17 177.600,00 14,70 2.175,60 2.175,60
May-17 177.600,00 14,66 2.169,68 4.345,28
Jun-17 177.600,00 14,62 2.163,76 6.509,04
Jul-17 177.600,00 14,69 2.174,12 8.683,16
Ago-17 177.600,00 14,71 2.177,08 10.860,24
Sep-17 177.600,00 14,64 2.166,72 13.026,96
Oct-17 177.600,00 14,56 2.154,88 15.181,84
Nov-17 177.600,00 14,88 2.202,24 17.384,08
Dic-17 177.600,00 14,51 2.147,48 19.531,56
Ene-18 177.600,00 14,51 2.147,48 21.679,04
Feb-18 177.600,00 14,51 2.147,48 23.826,52
Mar-18 177.600,00 14,50 2.146,00 25.972,52
Abr-18 177.600,00 14,58 2.157,84 28.130,36
May-18 177.600,00 14,61 2.162,28 30.292,64
Jun-18 177.600,00 14,88 2.202,24 32.494,88
Jul-18 177.600,00 14,66 2.169,68 34.664,56
Ago-18 177.600,00 14,93 2.209,64 36.874,20
Sep-18 177.600,00 14,86 2.199,28 39.073,48
Oct-18 177.600,00 14,99 2.218,52 41.292,00
Nov-18 177.600,00 14,73 2.180,04 43.472,04
Dic-18 177.600,00 14,99 2.218,52 45.690,56
Ene-19 177.600,00 14,50 2.146,00 47.836,56
En el presente cuadro han sido calculados hasta el 30/01/2019, toda vez que hasta fecha han sido publicadas las tasas correspondientes en la página Web del Banco Central de Venezuela.
Corresponde a la demandante la cantidad de Bs. F. 47.836,56 (actualmente Bs. Soberanos 0,48) por corrección monetaria hasta el 30/01/2019 y así se establece
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Si fuese necesario ordenar experticia complementaria del fallo se realizará por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada condenada y quien se regirá por los parámetros señalados, salvo que el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente pueda realizar los cálculos de los intereses de mora y corrección monetaria a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO PARA LA SOLICITUD DE DATOS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA.
No se condena al pago de costas por el recurso a la demandada de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente reproducción por escrito del fallo, completo o in extenso, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que conste en autos la certificación por Secretaría de haberse notificado a la Procuraduría General de la República y haya transcurrido de manera íntegra el lapso de suspensión previsto en el artículo 109 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual se ordena a la Secretaría de este Juzgado, expedir de conformidad con lo previsto en el artículo 21, numeral 3 de la LOPTRA, copia certificada de la presente sentencia. Líbrese oficio.
Por las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2018 por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y se ordena el pago de los conceptos condenados a pagar de acuerdo a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. TERCERO: Se modifica el fallo apelado. CUARTO: No hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, jueves catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZ,
ABG. AMALIA DÍAZ R.
EL SECRETARIO,
ABG. OSCAR CASTILLO
En la misma fecha se consignó y publicó la anterior decisión.
EL SECRETARIO
ASUNTO Nº AP21-R-2018-000082.
01 PIEZA.
