REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL DÉCIMO QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
206º y 157º
PARTE DEMANDANTE: ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, Venezolana, mayor de edad, soltera, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-19.163.641.
APODERADO JUDICIAL DEL SOLICITANTE: MIGUEL ÁNGEL PUENTES URGILÉS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-14.123.542, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 227.447.
PARTE DEMANDADA: GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ Y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUÁREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.970.329 y V-14.041.569 respectivamente.
MOTIVO: DENUNCIA DE IRREGULARIDADES EN LA ADMINISTRACIÓN.
EXPEDIENTE: AP31-S-2016-010737.
(Sentencia Interlocutoria)
Se inicia el presente procedimiento mediante acción mercantil de Denuncia por Irregularidades Administrativas, fundamentada en el articulo (291 del Código de Comercio Venezolano), presentado por la ciudadana ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, a través de su apoderado judicial abogado Miguel Ángel Puentes, identificados anteriormente, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), en fecha 19 de diciembre de 2016, correspondiéndole por sorteo el conocimiento del mismo a este Tribunal. En este caso para decidir sobre la admisión o negativa de la anterior solicitud observa este juzgador:
En el presente escrito alega el solicitante que su representada la ciudadana Zaybeth Dubraska Diamont Centeno, es accionista desde el 16 de octubre de 2015, de la sociedad mercantil VIBRO FITNESS VENEZUELA C.A. (“VIBRO”), y posee ciento cuarenta y cuatro (144) acciones, nominativas de trescientas ( 300 ) en su totalidad, las cuales constituyen el 48% de esta firma mercantil. Que la referida empresa se dedica a la rama de actividad física deportiva (Gimnasio; siendo este un negocio de carácter personal y que la referida accionista trabaja en el referido Gimnasio dando clases personalizadas. Que La compra-venta de dichas acciones fue cancelado en su totalidad por la suma de Bolívares Tres Millones Quinientos Cincuenta y Seis Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 3.556.800,00). Que comparte la sociedad de la compañía con el ciudadano José Gregorio Ramírez Suárez, titular de la cedula de Identidad N° v- 14.041.569, quien posee el 52 % de las acciones.
Que no percibe los frutos y ganancias periódicas que generan dicho negocio. Que el ciudadano José Gregorio Ramírez, si percibe remuneración mensualmente incluso en forma diaria lo cual es contrario al principio de igualdad y es violatorio de su derecho a la propiedad, al trabajo autónomo y al libre ejercicio de la actividad económica. Que el ciudadano Gustavo Bolinaza Hernández, (quien le vendió las acciones de la referida firma mercantil); junto con el ciudadano José Gregorio Ramírez se han dedicado a administrar a puertas cerrada y percibir directamente ambos los ingresos netos del gimnasio mensualmente, haciendo este último su total e ilegal ingreso y ganancia mensual sin permitirle acceder a la parte que le corresponde por dicha ganancia la cual es de un 48% sobre las rentas mensuales de las ganancias netas del gimnasio. Que no habiéndose nombrado legítimamente comisario no puede denunciar las irregularidades contables; por consiguiente al ser propietaria accionaria de la aludida firma mercantil, se ha visto afectada y vulnerada flagrantemente en sus derechos constitucionales a la propiedad y libre ejercicio de la actividad económica a tenor de lo indicado en los artículos 112 y 115 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Fundamenta como hecho para que prospere la denuncia de conformidad con los supuestos previstos en el artículo (Art. 291 del Código de Comercio Venezolano)
- Que existe un administrador de hecho y otro de derecho en la presente entidad mercantil, siendo uno de ellos el vendedor del cual obtuvo las acciones.
- Que al comisario designado en el año 2009, se le venció su periodo en el año 2011, y desde entonces no se ha designado comisario.
- Que no se ha realizado convocatoria de acta de asamblea para designar las autoridades y realizar la transferencia formal de las acciones y las formas en que se repartirán los dividendos.
- Que el Sr Gustavo Bolinaza Hernández, quien es el verdadero administrador, y Director Gerente; al que le corresponde proponer la asamblea de accionistas para establecer el pago de dividendos, así como proponer el nombramiento de nuevo administrador ante l asamblea de accionistas, y la persona obligada a convocar la asamblea ordinaria u extraordinaria y no al ciudadano José Gregorio Ramírez, quien fue el que convoco a la asamblea y se autoproclamó administrador.
- Que el accionista José Gregorio Ramírez, se autoproclamo administrador sustituto ilegalmente del negocio; siendo avalada tan irregular e ilegal situación por el mismo vendedor ciudadano Gustavo Bolinaza Hernández.
- Que ante la interposición de denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público, asi como también ante un tribunal penal donde se sustancia la querella por la presunta comisión de un delito de orden publico relacionado con el asunto que aquí se plantea; por lo que en el caso que nos ocupa a través de la presente acción busca ante la ausencia de la figura del comisario , se nombre la correspondiente “ comisaria ad-hoc; y de esta forma se constaten si existen irregularidades en la administración del negocio. para tal fin también pide se oficie a través de la prueba de informes requerimientos a la SUDEBAN y a varias entidades bancaria a los fines que se les requiere información sobre los movimiento bancarios de la empresa VIBRO FITNESS VENEZUELA C.A. (“VIBRO”).
y fundamenta principalmente la mayor irregularidad en los siguientes hechos:
1- Que conforme a la Clausula Segunda del contrato de cesión de Acciones, su representado nunca a participado en dicha administración.
2- Que se practicó una asamblea extraordinaria por convocatoria que hizo un ciudadano sin cualidad ni legitimidad y sin tener la condición de administrador, asunto que corresponde al ciudadano Gustavo Bolinaza Hernández. quien tiene el carácter de Administrador y director gerente de VIBRO FITNESS VENEZUELA C.A. (“VIBRO”). y no el ciudadano José Gregorio Ramírez.
3- Que existe resultas de un juicio de desalojo tramitado por ante el Tribunal Decimo Cuarto de Municipio ordinario y ejecutor de medidas del área metropolitana de caracas en contra de la sociedad VIBRO FITNESS VENEZUELA C.A. (“VIBRO”). y respecto al cual el ciudadano se negó a recibir y menos a dar contestación a sabiendas de que estaría afectando directamente la situación de terceros accionistas.
4- Que desde enero de 2016 hasta la presente fecha no existe comisario designado legítimamente y en consecuencia tan grave irregularidad deja en total estado de indefensión a su representada, al n o tener dicho fondo de comercio la instancia de control y fiscalización en la cual pueda cualquiera de los accionistas acudir y solicitar que tal funcionario inspecciones los libros y revise los estados de ganancias y pérdidas.
Al respecto observa este juzgador que la doctrina según el RAFAEL ÁNGEL BRICEÑO, en su libro de Irregularidades Administrativas en las Sociedades Mercantiles, (Art. 291 del Código de Comercio Venezolano), en su Tercera Edición, señala entre otras cosas lo siguiente:
Las irregularidades en la sociedad mercantil abarcan un espectro más amplio que el de las graves irregularidades administrativas y de fiscalización. Las primeras se refieren a todas las anormalidades que afecten a la sociedad y sus consecuencias recaen tanto en la estructura y funcionamiento internos, como en las relaciones con los terceros. Las segundas, esto es, las graves irregularidades administrativas o de fiscalización se refieren a las atribuidas concreta y directamente a los órganos respectivos. También éstas tienen proyección interna y externa, son de más fácil comprobación y por ello encajan con más comodidad en el cauce del artículo 291.
Ambas clases de irregularidades determinan un sistema de prevención o represión de naturaleza y alcances algunas veces diferentes. Respecto de las irregularidades de la sociedad mercantil que atenta contra interese públicos, es el Estado el que canaliza y procesa la situación creada, principalmente con el objeto de proteger a los inversionistas, ahorristas, terceros de buena fe, la masa de accionistas, el desenvolvimiento normal de los negocios, el crédito.
Ahora bien: el concepto de irregularidades que interesa, es decir, las faltas imputables a los órganos de gestión y fiscalización, ha de entenderse en sentido lato, puesto que un enfoque restrictivo podría hacer nugatorios los propósitos del legislador en orden a asegurar el desenvolvimiento normal de los negocios, con la ingerencia preventiva de autoridades externas a la sociedad. Pero tal amplitud tiene límites institucionales, inspirados en los principios de la demarcación de la competencia orgánica, de la estabilidad y buen funcionamiento de la empresa y la distribución de responsabilidades fijadas en la Ley objetiva o en la Ley de la sociedad (escrituras sociales). Por consiguiente, se excluyen de tales irregularidades los actos de representación, disposición y administración ejercitados dentro de los límites de la competencia y la licitud, así como los actos propiamente dichos de deliberación y resolución de asamblea, pues no es dado al socio, a la minoría o a los comisarios interponerse ni en la gestión societaria ni en el cumplimiento de los fines que los socios se proponen reunidos en conformidad con la ley. En tal sentido amplio, puede decirse que los actos de disposición, representación y administración, igual que los de la asamblea como expresión de voluntad soberana del ente, caen fuera del ámbito del artículo 291 del Código de Comercio. (Negrillas y cursivas del tribunal)
Acaso podamos acotar con algunos ejemplos la esfera de las irregularidades a que se contrae la norma mercantil citada: las atribuidas a los administradores cuando preparan incorrectamente o no preparan el inventario, balance, cuentas de ganancias y pérdidas y la propuesta de distribución de beneficios con la anticipación necesaria a los quince (15) días previos a la asamblea de la sociedad por acciones o en el plazo que señale el documento de constitución de la S.R.L., a los fines de que ejerza el derecho previsto en los artículos 284 y 329; las atribuidas a los comisarios cuando no dan o preparan defectuosamente el informe sobre la situación de la sociedad, así como sobre el balance y cuentas que ha de presentar la administración, conforme lo previene el artículo 287; las de los comisarios cuando cualquiera de ellos se abstiene de comunicar a la próxima asamblea la denuncia de un socio o el reclamo fundado y urgente de la representación del décimo del capital social; la del comisario que se abstiene de hacer la convocación inmediata de asamblea por considerar erróneamente que no se dan los presupuestos de urgencia y fundamento del último aparte del artículo 310.
En lo que atañe a irregularidades asamblearias, sólo cabe apuntar aquellas en que la reunión se ha efectuado sin la asistencia de comisarios en caso que requieren su presencia; cuando la reunión se verificó en casa de un socio, o sin haberse comprobado la representación o mandato otorgados por accionistas o socios para determinada reunión; cuando la representación por tercera persona de los herederos del socio recién fallecido se ha hecho sin cumplir con los requisitos previos establecidos en el artículo 296, aparte único, Código de Comercio. Es necesario acotar que en los limitados casos de irregularidades asamblearias, no se trata de cuestionar decisiones manifiestamente contrarias a los estatutos o la ley, pues para el remedio técnico es el previsto en el artículo 290.
De manera que son distintos los supuestos que exige la norma prevista en el artículo 291 del código de Comercio a lo que Ahora bien observa este juzgador que en principio el accionante pretende es un cumplimiento de contrato; y en ese sentido considerando vulnerado y burlado los derechos de su representado, en el presente caso, han acudido en principio ante la vía de jurisdicción penal; y aspira el solicitante que el tribunal realice pesquisas e indagaciones ante entidades bancarias a los fines de establecer si existen o no irregularidades administrativas que den lugar a la disposición prevista en el artículo 291 del Código de Comercio.
Al respecto debe observarle el tribunal al solicitante que de acordar tales diligencias con ello se estaría ante una actitud totalmente invasiva de la actividad societaria, considerando que el juez en este caso tiene facultades muy limitadas y que deben ser cuidadosas de no invadir el campo privado de la sociedad mercantil.
En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en – sentencia de fecha 13 de agosto de 2002. con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón haz. Expediente 01-1210; tal y como lo ha citado el solicitante ha mantenido la siguiente doctrina.
Sala Constitucional –Expediente 01-1210.
“ ……En caso de que a juicio del Juez existan fundados indicios sobre la veracidad de la denuncia la providencia judicial definitiva estará dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que según el autor Levis Ignacio Zerpa, “ la actuación del juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea; en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilara si efectivamente existen o no las irregularidades que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir; no le está dado al Juez pronunciarse sobre la existencia o no de las irregularidades, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto esta no es la finalidad de la norma la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación….”
De manera que corresponde al denunciante precisar las irregularidades que denuncia y no al tribunal averiguarlas; por otra parte el nombramiento de los comisarios ad- hoc, no tienen la facultad que invoca el denunciante y la finalidad que se persigue al revisar la denuncia impetrada no es precisamente para establecer la existencia o no de estas irregularidades.
Por otra parte, se observa de la misma solicitud, que quien funge de administrador es un tercero GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ, quien es ajeno a la sociedad y que no aparece su designación por acta de asamblea que lo legitime; por lo que considera quien aquí decide, que al no traer el solicitante a los autos la prueba de la legitimidad del administrador, por lo que mal puede el Tribunal acordar la admisión de esta solicitud, siendo que falta un presupuesto procesal, como lo es la legitimación; mas aun cuando se trata de una persona que administra de facto un comercio del cual vendió totalmente sus acciones.
En efecto, habiéndose constatado por este Tribunal que la parte accionante no interpuso la acción idónea por no encuadrar en los supuestos de la norma invocada para lograr la procedencia de su pretensión por lo que es forzoso para este Tribunal declarar inadmisible la presente solicitud que por Denuncia de Irregularidades en la Administración interpusiera la ciudadana ZAYBETH DUBRASKA DIAMONT CENTENO, a través de su apoderado judicial abogado Miguel Ángel Puentes Urgilés, identificados anteriormente, contra los ciudadanos GUSTAVO JOSÉ BOLINAGA HERNÁNDEZ y JOSÉ GREGORIO RAMÍREZ SUÁREZ, ya identificados y así se declara.
Por todas las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, este Tribunal Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la presente solicitud; y así se decide.
REGISTRESE, PUBLIQUESE y DEJESE COPIA CERTIFICADA de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 10 días del mes de febrero de 2017. AÑOS: 206° y 157°.
EL JUEZ TITULAR
RENAN JOSÉ GONZÁLEZ
EL SECRETARIO
EDWARD A. COLMENARES R.
En esta misma fecha 10 de febrero de 2017; siendo las (3.00 pm.), se registró y publicó la anterior decisión.
EL SECRETARIO
EDWARD A. COLMENARES R.
EXP. Nº AP31-S-2017-010737
RJG/EACR/dmsh
