Decisión Nº AP31-V-2018-000229 de Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas. (Caracas), 09-10-2018

Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2018
Emisor:Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas.
RESUMEN

III DECISIÓN En atención a los razonamientos que anteceden, este Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la denuncia de Fraude Procesal formulada por la abogada Sorelis Marín, en su condición de apoderada judicial de la empresa accionante, IMAGEN PUBLICIDAD, C.A. Como consecuencia de ello, se declara TOTALMENTE INEFICAZ Y SIN NINGUNA VALIDEZ JURÍDICA, a los efectos del presente procedimiento, la intervención que como parte actora efectuaron los ciudadanos JUAN CARLOS HADID TARBAY y WILHELM ARMANDO FABIANI COVA, ambos co-demandados en este juicio, mediante la diligencia y el escrito que estos consignaron durante el curso de la causa, en fechas 8 de agosto y 17 de septiembre de 2018. SEGUNDO: SE NIEGA la solicitud de nulidad del acta de Asamblea General Extraordinari..... (ver resumen completo)

 
CONTENIDO
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, nueve de octubre de dos mil dieciocho
208º y 159º

ASUNTO: AP31-V-2018-000229

PARTE ACTORA: Sociedad mercantil IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de Julio de 1988, bajo el No. 05, Tomo 18-A Sgdo., representada judicialmente por los abogados Shirley Carrizales Méndez, Sorelis Marín y José Manuel Moreno, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nro. 103.475, 235.408 y 72.950, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Ciudadanos CAROLINA IGUARO HERNÁNDEZ, WILHELM ARMANDO FABIANI COVA, JUAN CARLOS HADID TARBAY y ALEJANDRO EDGARDO RUVIRA DEL RIO, los tres primeros venezolanos y el último uruguayo, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V-10.513.588, V-3.581.066, V-6.913.108, y E-81.324.273, respectivamente, en su calidad de miembros de la Junta Interventora designada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº 19.028-14; y la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD VEPACO C.A., Compañía Anónima inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de marzo de 1950, bajo el No. 331, Tomo 1-C.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA.

SENTENCIA: DEFINITIVA

Consta en autos que, en fecha 16 de abril de 2018, el abogado José Moreno, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.950, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., antes identificada, interpuso demanda por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA ante este Circuito Judicial, en contra de los ciudadanos CAROLINA IGUARO HERNÁNDEZ, WILHEM ARMANDO FABIANI COVA, JUAN CARLOS HADID TARBAY y ALEJANDRO EDGARDO RUVIRA DEL RIO, todos identificados previamente, en su calidad de miembros de la Junta Interventora designada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº 19.028-14, y, por ende, a la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD VEPACO C.A., Compañía Anónima inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de marzo de 1950, bajo el No. 331, Tomo 1-C.
El 17 de abril de 2018, este Tribunal admitió la demanda por los trámites del procedimiento breve, de conformidad con lo previsto en el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con la Resolución Nº 2009-0006 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. En este mismo acto, ordenó la citación de cualesquiera de los ciudadanos demandados, en su condición de miembros de la Junta Interventora antes señalada.

El 18 de abril de 2018, la representación judicial de la empresa actora solicitó a este Tribunal se dicten una serie de medidas cautelares, entre ellas la suspensión de efectos, en relación con el acta de asamblea protocolizada en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2017, anotada bajo el Nº 2, Tomo 59-A, en el expediente asignado a la empresa PUBLICIDAD VEPACO, C.A., acta ésta cuya nulidad se pretende mediante la presente demanda.

El 20 de abril de 2018, este Tribunal decretó las medidas cautelares solicitadas por la parte actora y, en cumplimiento de lo decidido, ordenó oficiar lo pertinente.

El 6 de junio de 2018, se dejó constancia en el expediente de que no fue posible la citación personal de la parte demandada.

El 11 de junio de 2018, la abogada Sorelis Marin, antes identificada, solicitó la citación por carteles de la parte demandada, lo cual fue acordado por este Tribunal en fecha 15 del mismo mes y año.

El 11 de julio de 2018, la referida abogada consignó el cartel de citación, debidamente publicado.

El 8 de agosto de 2018, se recibió diligencia presentada por el ciudadano JUAN CARLOS HADID TARBAY, titular de la cédula de identidad Nº 6.913.108, asistido en ese acto por el abogado José Francisco Contreras Millán, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.766, en la cual manifestó lo siguiente: “[m]ediante la presente diligencia me doy por notificado en la causa AP31-V-2018-000229, la cual cursa por ante el Tribunal Tercero de Municipio de este Circuito Judicial Civil, en mi carácter de Director Administrativo de la Empresa Mercantil IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., designado en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de junio de 2004, debidamente registrada en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital inscrita en el Tomo 190-ASDO Número 14 del año 2018…”.

El 17 de septiembre de 2018, el ciudadano WILHELM ARMANDO FABIANI COVA, titular de la cédula de identidad Nº V-3.581.066 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 24.860, quien se atribuyó el carácter de “Director Presidente de las empresas mercantiles IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., y PUBLICIDAD VEPACO, C.A.”, asistido por el abogado José Francisco Millán Contreras, antes identificado, consignó escrito “de oposición de cuestiones previas”.

El 18 de septiembre de 2018, la abogada Sorelis Marín, antes identificada, consignó diligencia mediante la cual expuso y solicitó lo siguiente: “[e]n vista de los escritos presentado (sic) por ante este Tribunal por los demandados de autos, solicito respetuosamente se ordene practicar por Secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 08 de Agosto de 2018, exclusive, hasta el 17 de Septiembre de 2018, inclusive (…).”.

El 19 de septiembre de 2018, este Tribunal efectuó el cómputo solicitado por la abogada antes señalada y, el día 25 del mismo mes y año, se consignó escrito denunciando la comisión de fraude procesal en esta causa, por parte de los ciudadanos demandados JUAN CARLOS HADID TARBAY y WILHELM ARMANDO FABIANI COVA. Finalmente, al pie de dicho escrito, solicitó la prórroga del lapso probatorio, por el tiempo que “el ciudadano Juez considere pertinente, a los fines de consignar las pruebas del fraude procesal denunciado”.

El 26 de septiembre de 2018, este Tribunal dictó auto considerando la denuncia de fraude procesal alegada y, a los fines de garantizar la sustanciación de dicha denuncia y el derecho a la defensa, ordenó la prórroga del lapso probatorio por un plazo de cinco (5) días de despacho, en el que las partes pudieran presentar todos sus elementos probatorios.

El 2 de octubre de 2018, la abogada Sorelis Marin, antes identificada, procediendo en su carácter de apoderada judicial de la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas “en la incidencia” de fraude procesal.

El 3 de octubre de 2018, la referida abogada consignó escrito de promoción de pruebas, en relación con el mérito del presente asunto.
En esa misma fecha, este Tribunal admitió las pruebas promovidas en ambos escritos.

Estando en la oportunidad para decidir, de conformidad con el artículo 890 del Código de Procedimiento Civil y tal como fue señalado en el auto dictado por este Tribunal en fecha 26 de septiembre del corriente año, pasa este Órgano Jurisdiccional a examinar el caso planteado, bajo las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA DE NULIDAD
Los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en el libelo para sustentar la presente demanda de nulidad, son los siguientes:

Que la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., “es propietaria de Ciento Diez Mil Setecientos Dieciocho (110.718) Acciones nominativas de la Empresa Mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A., Compañía Anónima inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de marzo de 1950, bajo el No. 331, Tomo 1-C.” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Que, en una querella penal, “intentada por los representantes de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LILESKA, C.A., y el ciudadano JULIO CÉSAR MAKAREM URDANETA (…), contra los ciudadanos HERNÁN PÉREZ BELISARIO, ALEJANDRO VICENTINI, FERNANDO FRAIZ TRAPOTE y JUAN CARLOS ÁLVAREZ (…) la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Sala 9, dictó decisión en fecha 14 de abril de 2014, mediante la cual decretó la inmotivación en la decisión de fecha 24 de Noviembre de 2009, por el Juzgado 35º de Control de la misma Circunscripción Judicial que acogió el Acto Conclusivo presentado por la Fiscalía 28º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, decretando el Sobreseimiento de la causa por cuanto los hechos denunciados no reviste carácter penal, por lo que un Tribunal distinto al que profirió dicha sentencia debía emitir un nuevo pronunciamiento en relación al Sobreseimiento solicitado por la Vindicta Pública, sin incurrir en el vicio (…) decretado.” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Que el expediente fue remitido a los Juzgados en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas y, finalmente, recayó en el Tribunal 6to, asignándole el número de expediente 19.028-14.

Que, en fecha 7 de mayo de 2014, el referido Juzgado en Funciones de Control, “decretó una serie de Medidas Cautelares”, entre las cuales se encuentra la designación de una Junta Interventora, a la cual —según manifiesta la parte actora— se le asignaron “dos funciones específicas: la de tutelar la continuidad en el uso de la frecuencia asignada para televisión (no señalan el canal en referencia) y la de supervisar el funcionamiento de todos los equipos y el servicio público que presta a fin de evitar el mal manejo de la concesión para el uso del espectro radioeléctrico.” (Negritas y subrayado de la cita).

Que posteriormente, “por nuevo requerimiento de la presunta víctima, mediante auto de fecha 19.05.2014 (sic) (…) el mencionado Tribunal en funciones de Control amplió las facultades de la Junta ‘en aras de garantizar una sana administración de las empresas del Grupo Imagen, C.A.’, y sin estar en la oportunidad procesal correspondiente y peor aún, sin mediar solicitud del Ministerio Público (…) otorgó a los interventores designados facultades de fiscalización, administración, ‘disposición’, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que tanto la Ley como los Estatutos Sociales confieren a la Asamblea de Accionistas, Administradores y demás órganos de administración de la mencionada compañía. Lo cual constituye una extralimitación que viola a todas luces las normas previstas en el Código de Comercial, al conferirle amplias facultades a una Junta Interventora sin siquiera tomarse la molestia de menciona sobre cuales (sic) empresas recae la medida.”.

Que, “actuando fuera de los límites de su competencia esta Junta Interventora integrada ahora también por los ciudadanos ANTONIO NATIVIDAD MILLÁN MORENO, JUAN CARLOS HADID TARBAY, CAROLINA IGUARO, WILHEM (sic) ARMANDO FABIANI COVA y ALEJANDRO EDGARDO RUVIRA DEL RÍO; en total extralimitación de las funciones inicialmente asignadas por el Tribunal, se presentó en la sede del Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, ubicado en la Avenida Andrés Bello, Centro Comercial Andrés Bello, Nivel Sótano 1, con la finalidad de presentar una supuesta ‘Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas, dizque celebrada el 17 de junio de 2014’, la cual sorpresivamente, para esta representación judicial fue protocolizada bajo el Nº 2, tomo 59-A, en fecha once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) (…).” (Mayúsculas de la cita).

Que en dicha acta de asamblea, “los integrantes de la Junta Interventora de la manera más anárquica conocida se autonombran ahora Junta Directiva de la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A., (…) (sic) Sin que dicha Asamblea haya cumplido con las formalidades exigidas en el Código de Comercio, referentes a la participación y aprobación de la verdadera Asamblea de Accionistas (que, de acuerdo a las normas establecidas en el Código de Comercio, son la máxima autoridad de la empresa).” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Que la medida cautelar decretada por el Tribunal 6to. En Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de mayo de 2014, “está en total contravención del criterio que pacifícamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal de Justicia, desde la sentencia de fecha 8 de julio de 1997, Caso: Café Fama de América, estableciendo como principio fundamental que no le está permitido al Juez de la causa dictar medidas cautelares innominadas en forma genérica, sino sólo específicamente sobre determinados actos. Por esta razón es que el Juez tiene limitadas sus atribuciones de intervención dentro de las sociedades, y en ningún caso puede, mediante una decisión cautelar ni aún definitiva, suplir las funciones de la Asamblea, como órgano encargado de discutir, aprobar o modificar el balance que presenten los administradores y de removerlos o designarlos, entre otras.” (Resaltado de la cita).

Que el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza el derecho a la asociación, y que el criterio jurisprudencial al cual se hizo referencia en el párrafo anterior ha sido respaldado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2001, con ponencia del ex-magistrado, Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz.

Que sobre la base de la normativa y jurisprudencia citadas, “NO EXISTE AUTORIDAD en la administración de una Sociedad Mercantil que prevalezca sobre la Asamblea de Accionistas, por lo que la pretendida Acta en la cual personas ajenas a la Sociedad de Comercio pretenden autonombrarse Junta Directiva, está viciada de nulidad.” (Énfasis de la cita).

Que, con base a los artículos 1346 y 1352 del Código Civil, y los artículos 213, 273, 277, 280, 283 y 290 del Código de Comercio, demandan “la NULIDAD ABSOLUTA del Acta denominada ‘ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA Mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A., CELEBRADA EN FECHA 17 DE JUNIO DE 2.014’, protocolizada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2017, anotada bajo el Nº 2, Tomo 59-A.” (Mayúsculas y negritas de la cita).



II
DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS
El 17 de septiembre de 2018, el ciudadano WILHELM ARMANDO FABIANI COVA, antes identificado, quien manifestó actuar en condición de “Director-Presidente” de las empresas PUBLICIDAD VEPACO, C.A., e IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., consignó escrito en el que alegó las siguientes cuestiones previas:

Alegó la “Litispendencia” del presente juicio frente al que cursa ante el Tribunal Sexto (6to) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en ese sentido, señaló que la decisión de fecha “7 de mayo de 2014” precede al presente juicio y adquirió cosa juzgada, por lo que este Tribunal debe abstenerse de seguir conociendo.

Impugnó el poder presentado junto al libelo para sustentar la representación de la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., por parte del abogado José Manuel Moreno, por cuanto dicho instrumento fue otorgado por el ciudadano FERNANDO FRAIZ TRAPOTE, en su condición de Director-Presidente de la referida empresa, quien —según manifiesta el ciudadano WILHELM ARMANDO FABIANI COVA— había cesado en tal función a raíz de las medidas cautelares decretadas por el Tribunal 6to. en Funciones de Control. Que el Director-Presidente y representante legal de la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., es el ciudadano WILHELM ARMANDO FABIANI COVA y, por lo tanto, es él quien tiene la autoridad jurídica para conferir poderes.

Alegó la incompetencia de este Tribunal para conocer de la presente demanda de nulidad, toda vez que “[a]l no existir VÁLIDAMENTE una Asamblea de Accionistas celebrada con anterioridad a las Decisiones Judiciales ya comentadas, en las que figuraban una Junta Directiva y un Director Presidente que fueron cesados judicialmente en la instancia penal correspondiente, el conocimiento de la presente causa le corresponde a la jurisdicción penal ordinaria que le antecede, ya que cuando se produce un conflicto negativo de competencia entre dos tribunales que no tienen un superior común, basado en el principio que establece al Tribunal Superior juzgar al Tribunal inferior (…) en consecuencia decline el conocimiento del caso de marras en la jurisdicción ordinaria competente del juez natural, esto es del juez de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal del área metropolitana de caracas.” (sic) (Negritas de la cita).

Alegó defectos de forma en el libelo de la demanda, dado que, “la demandante califica su acción como de ‘NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA’ a pesar de que no existe ni le asiste el poder de representar a la empresa mercantil IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., porque el Poder especial que esgrime ha sido otorgado por un investigado en una causa penal FERNANDO FRAÍZ TRAPOTE que por virtud de Decisiones Judiciales dictadas por ese Juez Natural FUE CESADO en todas las funciones y atribuciones como Accionista, miembro de la Junta Directiva y de Director Presidente de la empresa (…).”(Mayúsculas y negritas de la cita).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en relación con el mérito del presente caso, que está constituido por una demanda de nulidad contra acta de asamblea y, concretamente, a tenor de lo indicado en el libelo de la demanda, contra el “Acta denominada ‘ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA Mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A., CELEBRADA EN FECHA 17 DE JUNIO DE 2.014’, protocolizada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2017, anotada bajo el Nº 2, Tomo 59-A.”.

Sin embargo, tal como fue señalado en el auto de fecha 26 de septiembre del presente año, dictado en el curso de esta causa, con motivo de la denuncia de fraude procesal alegada por la abogada Sorelis Marín, en su carácter de apoderada judicial de la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., este Tribunal debe proceder a examinar esta denuncia antes de considerar el mérito de la causa y verificar si la misma es procedente en los términos en que fue formulada, pues, en caso afirmativo, esto es, en caso de que prospere el fraude procesal denunciado, tal determinación afectaría la suerte del presente juicio.

Así las cosas, pasa este Tribunal a revisar los fundamentos de la referida denuncia y a efectuar el análisis pertinente.

Punto Previo. De la denuncia de Fraude Procesal.
El 25 de septiembre de 2018, la abogada Sorelis Marin denunció la comisión de un fraude procesal presuntamente efectuado por los ciudadanos demandados en este causa, y más específicamente, los ciudadanos JUAN CARLOS HADID TARBAY y WILHELM ARMANDO FABIANI COVA, quienes pertenecen a la Junta Interventora designada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº 19.028-14 y, además, se autonombraron miembros de la Junta Directiva PUBLICIDAD VEPACO, C.A., a través del acta cuya nulidad se pretende.

En sus alegatos, la referida apoderada sostuvo:

Que los miembros de la referida Junta Interventora “acudieron (…) a la sede del Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, a protocolizar otra mal llamada ‘ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA MERCANTIL IMAGEN PUBLICIDAD C.A., CELEBRADA EN FECHA 17 DE JUNIO DE 2.014’. Pero a cuáles accionistas se refieren? Porque necesariamente deben limitarse las figuras, una cosa son los verdaderos accionistas de la empresa y otra muy distinta son los integrantes de una Junta Interventora designados por un Tribunal Penal, cuyas atribuciones fueron establecidas en la decisión de fecha 07 de mayo de 2.014 (…). Y en varias ocasiones ha denunciado esta representación judicial que de acuerdo lo (sic) establecido por el Máximo Tribunal de Justicia ‘LA MÁXIMA AUTORIDAD DE UNA EMPRESA ESTÁ CONFORMADA POR LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS’ sin que sus decisiones puedan ser cuestionadas ni mucho menos vulneradas por personas ajenas a la relación societaria.” (Mayúsculas y resaltado de la cita).

Que “el hecho que (sic) los integrantes de la Junta Interventora se hayan reunido y decidido comparecer al Registro Mercantil citado, el 07 de agosto de 2018, es decir, fecha posterior al traslado del Alguacil a los fines de ponerlos a derecho en el presente juicio, constituye un ardid cuyo macabro fin es sorprender la buena fecha (sic) del Tribunal, al pretender adjudicarse la posición de parte actora en la Litis. Lo que no entienden estos integrantes de la Junta Interventora (muy a pesar de ser profesionales del derecho) es que no se puede ser parte demandada y a la vez actora en el mismo juicio.”.

Que las supuestas “maquinaciones y engaños van dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante apariencia procesal para obtener un efecto determinado —dejar en total estado de indefensión a mi representada IMAGEN PUBLICIDAD, C.A.— es lo que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia decribió en fecha 14.11.2006 (sic), en el expediente Nº 06-360 como el FRAUDE PROCESAL (…).”.

Que el fraude procesal que “pretenden materializar los integrantes de la Junta Interventora” es “burlar la buena fe del Tribunal y pretender adjudicarse la posición de parte actora en el presente juicio, cuando en realidad han sido demandados (…), con la protocolización de una supuesta Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas (sin accionistas) con fecha posterior al inicio de la presente acción.”.

En razón de lo anterior, solicitaron “que el fraude procesal aquí denunciado sea tramitado por la vía incidental y declarado con lugar con la consecuencia procesal de extinción del acto írrito que dio origen a este fraude, cual es la protocolización de la supuesta Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas (…) mal llamada ‘ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA MERCANTIL IMAGEN PUBLICIDAD C.A., CELEBRADA EN FECHA 17 DE JUNIO DE 2.014’, anotada bajo el Nº 14, Tomo 190-A Sdo., la cual solicitamos (…) sea declarada NULA (…).”.

En su escrito de denuncia, la abogada Sorelis Marín, si bien en un primer momento pidió el trámite incidental del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, más adelante, en la nota “otro sí” colocada al final del referido escrito, solicitó la prórroga del lapso probatorio, asunto éste sobre el cual este Tribunal se pronunció en el auto de fecha 26 de septiembre de 2018.

Luego, en apoyo de sus dichos, promovió pruebas en fecha 2 de octubre de 2018, las cuales fueron admitidas en el día 3 del mismo mes y año.

Ahora bien, previo al examen de la denuncia de fraude procesal efectuada, este Tribunal desea pronunciarse acerca de la pertinencia o la forma como se ha tramitado la misma, pues, para su contradictorio, el Tribunal consideró la petición de prórroga de la abogada Sorelis Marín, y a tales efectos, concedió una extensión del lapso probatorio por un plazo de cinco (5) de despacho.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que el trámite incidental o, lo que es lo mismo, la apertura de la articulación probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuando se denuncie el fraude procesal dentro de un juicio, no es la única vía procesal para canalizar dicha denuncia, pues, para ello, pueden bastar las etapas y posibilidades propias del procedimiento donde se sustancie el juicio principal, siendo lo fundamental el resguardo del derecho a la defensa y el derecho a la prueba del fraude alegado. Al respecto, en la sentencia Nº 1293 del 27 de julio de 2011, con ponencia de la Magistrada, Doctora Gladys María Gutiérrez Alvarado, la referida Sala señaló:

“En el caso sub iudice, la representación judicial de la peticionaria requirió la revisión de la decisión en cuestión debido a que, en su criterio, la Sala de Casación Civil, con su veredicto, violó sus derechos a la seguridad jurídica, a la defensa, y al debido proceso pues habría defraudado la expectativa o confianza legítima que tenía el recurrente en la doctrina reiterada en indubitable que hasta entonces había sostenido dicha Sala sobre la necesidad de abrir un lapso probatorio para sustentar las denuncias de fraude procesal contradiciendo con ello tanto el propio criterio de la Sala de Casación Civil como el de la Sala Constitucional.
En atención a los argumentos que esgrimió la representación de la pretensora de revisión, la Sala debe establecer, en primer término si, ciertamente, la sentencia de la Sala de Casación Civil cambió su criterio respecto a la necesidad de que el Juez debe abrir una (sic) lapso probatorio especial para la prueba del fraude procesal.
La Sala aprecia que el fallo de la Sala de Casación Civil que en criterio del requirente de revisión le habría generado la expectativa legítima de que se casara de oficio la sentencia y se ordenase la reposición de la causa al estado de la apertura del lapso de pruebas a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil es el n.º 699 del 28 de octubre de 2005 (caso: Sector La Planta Del Country Club) En dicho precedente se declaró, de oficio, la infracción de los artículos 7, 15, 206 y 607 del Código de Procedimiento Civil, porque en la recurrida se declaró el fraude procesal, de oficio, sin la previa apertura del procedimiento incidental, pues en criterio de la Sala de Casación Civil esa era la consecuencia del razonamiento que contiene la sentencia n.º 908 del 4 de agosto de 2000 (caso: Hans Gotterried Eber Dreger)
La Sala aprecia que esa sentencia de la Sala de Casación Civil fue objeto de revisión constitucional por esta Sala con ocasión de lo cual se afirmó:
‘Así, para la Sala de Casación Civil, esta Sala Constitucional, en sentencia nº 908 de 4 de agosto de 2000 habría limitado a dos las vías a través de las cuales los justiciables pueden alegar la existencia de un fraude procesal ante el órgano jurisdiccional que son las figuras a que hace referencia el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil: una, la acción principal de nulidad, cuya tramitación debe hacerse por el procedimiento ordinario, cuando el fraude o el dolo, entre otros, es producto de diversos juicios; y la otra, según la interpretación que hizo la Sala Civil, es la vía incidental que da lugar al trámite que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuando el dolo procesal, en general, surge dentro del mismo proceso, pues ‘(e)n ambos casos, vía autónoma o incidental, resulta garantizado el derecho de alegar y probar de las partes, sin que en modo alguno el juez pueda declarar el fraude sin haber permitido a las partes ejercer el derecho a la defensa’.
Considera esta Sala que, en acatamiento a su doctrina vinculante compete a los jueces de instancia, en ejercicio de la función tuitiva del orden público y de acuerdo con los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, la reprensión de los actos contrarios a la finalidad del proceso, es decir, a la realización de la justicia.
En este sentido, esta Sala Constitucional no sólo ha mantenido ese criterio en diversos fallos, sino que también ha establecido la obligación que pesa sobre los jueces de velar por que el proceso cumpla con su finalidad primordial y constitucional, que no es otra que la realización de la justicia; por ello están facultados para la prevención y sanción de las faltas de las partes a la lealtad y probidad en el juicio, lo que se traduce en la obligación de extirpar de la vida jurídica los efectos que estas actuaciones fraudulentas ocasionen, para evitar que esas consecuencias afecten a los terceros o a alguna de las partes; y, que el ejercicio de este deber puede ser consecuencia: i) de una apreciación oficiosa de las actuaciones procesales de los intervinientes en la causa, para lo cual está facultado de conformidad con los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, cuando de dichas actuaciones se evidencie que, a través de ese proceso, se persigue un fin que el mismo no es capaz de ofrecer, por lo que es evidente la inutilidad de la apertura de una incidencia probatoria, ya que son las actuaciones procesales las que contienen prueba suficiente de la intención fraudulenta; o ii) de una solicitud de parte, caso en el cual debe dar a los otros sujetos que tengan interés la posibilidad de que presenten sus alegatos y promuevan sus correspondientes medios probatorios, pues si bien es un principio constitucional que el proceso se mantenga dentro de la consecución de un fin lícito, también es cierto que las partes tienen el derecho constitucional a que se entable un contradictorio, en el que puedan ofrecer sus alegatos sobre la situación jurídica con su correspondiente debate probatorio.
En este sentido, es cierto que, en la decisión que se transcribió, se hayan limitado las vías procesales para la declaratoria del fraude a la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, cuando la solicitud se haga dentro del proceso por la vía incidental; o al juicio principal destinado a dicha declaratoria, pues es posible que dentro de un proceso en curso, la solicitud de declaratoria de fraude se haya planteado y decidido como consecuencia de la intervención de un tercero dentro del juicio principal, el cual sea el objeto de la denuncia de fraude, ya que de esta manera se respetan todos los postulados constitucionales a los cuales se hizo referencia; en definitiva, se reitera que no existe en el ordenamiento legal una forma procesal única o predeterminada a la cual deba ajustarse tal petitorio. Basta que, si se plantea de manera incidental, se respete el derecho, de las partes que puedan verse involucradas, a la proposición de sus alegatos y sus pruebas en cabal ejercicio de su derecho a la defensa.
Así se comprueba que la Sala de Casación Civil no aplicó la doctrina vinculante de esta Sala cuando desconoció y limitó la posibilidad del Juez que conoce de una causa para que declare la existencia del fraude procesal una vez que ha sido evidenciado, pues se trata, precisamente, del resguardo del orden público y de evitar que el proceso sea utilizado para actos contrarios a la realización de la justicia; por tanto, no le estaba dado a la Sala de Casación Civil la anulación del fallo contra el cual había sido ejercido el recurso de casación, por que no se hubo tramitado la declaratoria del fraude por la vía de la incidencia probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, en el caso específico, la decisión fue el resultado de la oposición que formuló el tercero a la ejecución de un convenimiento sobre un inmueble que él posee -situación que se evidencia de las actuaciones-, oposición que fue refutada por la representación legal de la parte actora en ese juicio y como consecuencia de la cual las partes presentaron los documentos en los cuales fundamentaron sus respectivos alegatos.
Alegó la parte solicitante de la revisión que ‘…(l)a decisión de la Sala Civil, desconoce y se aparta indiscutiblemente de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional en materia del trato procesal que debe darse al Fraude Procesal (...) Olvida y desconoce que en el juicio por el que se produjo la sentencia que CASA DE OFICIO se tramitó en una instancia completa (y no en una simple incidencia) en la que se evidenciaron los elementos constitutivos del fraude y cuyas pruebas cursan y emergen del propio expediente que contiene la causa, elementos estos que sirvieron de suficiente sustento para esa declaratoria de fraude que pronunció el Juez Superior, razón por la que, adicionalmente, a todo lo expuesto, la incidencia probatoria resulta completamente inútil.’ Y denunció que, de esta manera, la Sala Civil ‘(o)lvida aplicar su propia doctrina, en materia de facultades judiciales oficiosas en lo concerniente al fraude procesal previsto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, pues en la sentencia impugnada deja de lado la jurisprudencia sentada por ella misma, con lo que está revelando un trato inexplicablemente distinto y por ello discriminatorio, a nuestra representada, además de que atenta contra la expectativa legítima que asiste a los justiciables.’
En efecto, en el presente asunto, la Asociación Civil Caracas Country Club intervino como tercero cuando se opuso a la ejecución de una forma de auto-composición procesal que pretendía extender sus efectos sobre un bien que alegó poseer como propietario, lo que fue refutado por la parte actora en esa causa. Aun cuando esta controversia no fue tramitada formalmente bajo la forma de la articulación probatoria que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, sí se abrió un contradictorio que permitió a las partes la exposición de sus alegatos y la promoción de sus pruebas y que culminó con una sentencia declaratoria del fraude procesal, como consecuencia de la apelación que ejerció la Asociación Civil Caracas Country Club, lo cual dio, a ambas partes, la oportunidad para la presentación de alegaciones, a través de los informes, y para la promoción de los medios probatorios propios de la segunda instancia. Como consecuencia de ello, el pronunciamiento del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas del 21 de octubre de 2003, es el resultado del cumplimiento con esa obligación de los jueces de suprimir los efectos de aquellos procesos que se instauren bajo maquinaciones y engaños, con la finalidad de crear una situación jurídica contraria al orden público, con la advertencia de que si bien, se insiste, no se tramitó bajo la forma de la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, se le permitió a las partes la proposición de sus alegatos y la promoción de sus respectivos medios probatorios.
Surge de autos que, en el presente caso, aún cuando el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Área Metropolitana de Caracas no abrió formalmente la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el tercero presentó escrito de oposición conjuntamente con las pruebas en las cuales la sustentó y, posteriormente, la parte actora refutó sus alegatos, tuvo oportunidad para la presentación de escritos y pruebas, tanto en la primera como en la segunda instancia, en la cual se ofreció nuevamente a las partes la oportunidad de consignación de sus informes y el ofrecimiento de las pruebas propias de la segunda instancia, por lo que, no puede afirmarse que la declaratoria del fraude procesal tomó por sorpresa a las partes en la causa, la cual, a su vez, perseguía la desposesión de un tercero, ajeno al juicio, bajo el argumento de que no se trataba de una entrega material de bienes vendidos que hubiera sido incoada de conformidad con el artículo 929 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sino de un juicio de cumplimiento de contrato de compra venta, lo que nada cambiaba por cuanto tampoco en ese caso la ejecución podía afectar bienes que fueran propiedad de un tercero. Por otra parte, se observa que los jueces de instancia, en ambas decisiones, realizaron un análisis exhaustivo de todos los medios probatorios que ya se encontraban entre las actuaciones y de los que fueron acompañados por las partes con posterioridad a la oposición que hizo el tercero contra dicha ejecución.
Es por ello que esta Sala considera que la Sala de Casación Civil aplicó de manera restrictiva la potestad que ya ha sido reconocida por esta Sala Constitucional, pues, en este caso, el derecho a la defensa que la Sala de Casación Civil pretende garantizar se protegió ampliamente a través del contradictorio que se originó como consecuencia de la oposición a la entrega del bien inmueble que formuló Asociación Civil Caracas Country Club y, por otra parte, en lo que respecta al límite que impuso a las facultades de los jueces de instancia en el reconocimiento y declaración del fraude procesal, en el sentido de que lo determinante no es que, en su declaración, el Juez de la instancia se sujete al trámite exclusivo de la incidencia probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, o que la pretensión se dilucide a través de un procedimiento autónomo que se instaure con tal finalidad, sino que se resguarden otros principios que, al igual que la defensa del orden público y el mantenimiento del proceso como un instrumento para la realización de la justicia, son también de rango constitucional, como lo son el derecho al contradictorio y a la defensa.
Por las razones que anteceden, a favor del mantenimiento de la uniformidad de la interpretación de normas constitucionales, esta Sala Constitucional considera procedente la revisión de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia del 28 de octubre de 2005, la cual limitó la facultad de los jueces de instancia para que decreten el fraude procesal, al trámite de la incidencia probatoria del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil a la acción autónoma. Así se decide.” (s. SC n.º 1203 del 16 de junio de 2006 (caso ‘Asociación Civil Caracas Country Club’)’.
En virtud de (sic) anterior criterio, esta Sala dejó establecido que la incidencia del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, no es la única vía a través de la cual puede sustanciarse la denuncia de fraude procesal pues, en circunstancias como la del caso bajo análisis, el resguardo del derecho de las partes a probar el fraude y defenderse de esa denuncia puede satisfacerse por diferentes vías procesales, entre ellas, las propias del juicio donde se pretende la comisión del fraude procesal.
De manera que, por un lado, la sentencia n.º 699/2005 de la Sala de Casación Civil que fue el fundamento de la petición de revisión no pudo generar expectativa legítima alguna en la requirente, en tanto que fue anulada por esta Sala Constitucional en el fallo n.º 1203/2006 y, por otra parte, la decisión de la Sala Civil n.º 604/2010, objeto de revisión, no hizo sino acogerse a la interpretación constitucional que esta Sala expresó en el acto jurisdiccional antes citado, conforme al que, el trámite incidental no es el único medio para sustanciar la denuncia de fraude procesal. Así se declara.” (Énfasis de este Tribunal).

Ahora bien, prorrogada como fue la fase probatoria en este juicio, en acatamiento a la jurisprudencia arriba reseñada, se observa que la parte demandada, acusada de haber cometido fraude procesal, no presentó escrito ni promovió prueba alguna para defenderse de tales alegaciones.

Pues bien, el núcleo principal de la denuncia de fraude procesal se refiere a que la parte demandada, de manera fraudulenta, pretende asumir también la posición procesal de parte actora y valerse de ella “para burlar” la buena fe de este Tribunal. Para ello, manifiesta la abogada denunciante, se valen de un acta de asamblea presuntamente írrita, mediante la cual, empleando su condición de miembros de la Junta Interventora designada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº 19.028-14, se auto nombraron Junta Directiva de la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A. (empresa ésta cuyos apoderados judiciales presentaron el libelo de la demanda), y, con tal cualidad, pretenden influir en la suerte del presente juicio.

En tal sentido, en el escrito de cuestiones previas que fuere presentado el 17 de septiembre de 2018, por el ciudadano WILHELM ARMANDO FABIANI COVA (quien es co-demandado y miembro de la Junta Interventora que realizó el acta de asamblea impugnada en el juicio principal, vinculada a la empresa PUBLICIDAD VEPACO, C.A.), éste, en varios de sus argumentos, aludió y se valió de su condición de “Director-Presidente” de la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., condición ésta que le fue conferida en el acta de asamblea que se tacha de írrita en la denuncia de fraude procesal.

La Asamblea que recoge el texto de dicha acta fue celebrada en fecha 17 de junio de 2014, por los miembros de la Junta Interventora, y protocolizada el 7 de agosto de 2018, bajo el Nº 14, Tomo 190-A Sdo, en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda.

Se advierte que para la fecha indicada, esto es, el 7 de agosto de 2018, el presente juicio de nulidad ya había iniciado.

Ahora bien, el fraude procesal ha sido definido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia marco sobre el tema, como:

“…las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.
El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.
Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.” (Sentencia Nº 908 del 4 de agosto de 2000, con ponencia del Magistrado Emérito, Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).

Así, el fraude procesal es empleado para impedir que la Administración de Justicia actúe eficazmente, preservando los derechos de los justiciables, mediante el empleo de ardides que crean una apariencia jurídica determinada, pero que, en realidad, esconde un mecanismo de evasión de la justicia. Con el fraude procesal, el litigante o los litigantes fraudulentos pretenden burlar la recta aplicación de las leyes, falseando hechos, aparentando o creando situaciones, todo con la premeditada intención de entorpecer el proceso, y de esta manera, obstaculizar la aplicación del derecho positivo.

Ante circunstancias como esas, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, prevé potestades para que los jueces precavan y extirpen los efectos jurídicos de tales acciones fraudulentas, de modo que las mismas no tengan éxito en su misión de sabotear el juicio concreto. La Sala ha advertido que dicho artículo le faculta al juez para “todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar el fraude procesal en los procesos cuyo conocimiento les corresponda” (Sentencia Nº 628 del 18 de abril de 2008, con ponencia de la Magistrada Emérita, Doctora Luisa Estella Morales Lamuño).

En sentencia distinta (Nº 1203 del 16 de junio de 2006), la misma Sala precisó lo siguiente:

“Considera esta Sala que, en acatamiento a su doctrina vinculante compete a los jueces de instancia, en ejercicio de la función tuitiva del orden público y de acuerdo con los artículos 11 y 17 del Código de Procedimiento Civil, la reprensión de los actos contrarios a la finalidad del proceso, es decir, a la realización de la justicia.
En este sentido, esta Sala Constitucional no sólo ha mantenido ese criterio en diversos fallos, sino que también ha establecido la obligación que pesa sobre los jueces de velar por que el proceso cumpla con su finalidad primordial y constitucional, que no es otra que la realización de la justicia; por ello están facultados para la prevención y sanción de las faltas de las partes a la lealtad y probidad en el juicio, lo que se traduce en la obligación de extirpar de la vida jurídica los efectos que estas actuaciones fraudulentas ocasionen, para evitar que esas consecuencias afecten a los terceros o a alguna de las partes (…).” (Negritas de este Tribunal).

Establece el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil:
“El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a solucionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes.”.

De esta manera, nuestro Ordenamiento Jurídico le confiere a los Juzgadores las más amplias facultades de control, prevención y sanción, para neutralizar los actos que socaven la lealtad y probidad procesal; y en ese sentido, tales facultades amplias se traducen en “todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a solucionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso”.

Ahora bien, como antes se advirtió, la denuncia de fraude procesal, en este caso concreto, está fundamentada en que la parte demandada ha intentado tomar la posición jurídica de la parte actora, y con ello, pretende materializar actuaciones que impidan el desarrollo del proceso.

Dicha posición jurídica de parte actora se basa en el acta de asamblea a la que se hizo referencia, traída al proceso por el ciudadano WILHELM ARMANDO FABIANI COVA y que se relaciona con la sociedad mercantil IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., la cual ha sido increpada de írrita e ilegal por la abogada Sorelis Marín, por las razones que indicó en su denuncia, al punto que también pidió a este Tribunal que declarara su nulidad.

En el análisis de esta denuncia de fraude procesal, este Tribunal tuvo en cuenta el contenido del escrito de cuestiones previas presentado por el referido ciudadano, en el que este, como se señaló, pretende utilizar la condición que en el mismo se abroga (“Director Presidente” de la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A.) para abogar por la ilegalidad de la representación y la actuación en general que han tenido los abogados que introdujeron el libelo y los actos subsiguientes donde estos participaron en calidad de apoderados judiciales de la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A.

También ha tenido en consideración el hecho de que la indicada acta de asamblea correspondiente a la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., en la que el ciudadano WILHELM ARMANDO FABIANI COVA y los otros miembros de la Junta Interventora designada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº 19.028-14, se auto eligieron Junta Directiva de esa empresa (IMAGEN PUBLICIDAD, C.A.), fue protocolizada el 7 de agosto de 2018, esto es, cuando ya había sido iniciado el juicio de autos y, específicamente, cuando este se encontraba en la etapa procesal de la citación por carteles (ya que la personal, según consta en autos, no fue posible por cuanto los ciudadanos co-demandados no se encontraban en el domicilio indicado en el libelo para el momento en que se trasladó y constituyó el Alguacil de este Circuito Judicial).

Para este Tribunal, los hechos anteriores dejan entrever un plan de acción orquestado por los co-demandados, en el que estos pretenden hacer valer una condición adquirida con el acta en cuestión, para con esa misma condición (esto es, Junta Directiva de la empresa) atribuirse a su vez una representación que busca deslegitimar a quienes intentaron la demanda, hacer nugatorio el desarrollo del proceso y, también, impedir que los alegatos plasmados en el libelo de demanda sean considerados en el mérito del asunto.

En otras palabras, con esta acción planificada de los co-demandados, se pretende impedir que este Tribunal evalúe el mérito del asunto y dicte sentencia de fondo, lo que a todas luces se traduce en una falta de probidad procesal pues queda claro que se trata de un proceder censurable para tomar ventaja del caso y evitar, se insiste, que la sentencia definitiva evalúe los alegatos de la demanda y, con ello, la legalidad del acta impugnada.

Como consecuencia de los anterior, este Tribunal ciertamente advierte un fraude procesal cometido por los co-demandados, al presentarse como parte actora en este caso; sin embargo, en relación con la solicitud de nulidad del acta en cuestión, considera este Tribunal que este pronunciamiento (es decir, la declaratoria de nulidad del acta protocolizada por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, el 7 de agosto de 2018, bajo el Nº 14, Tomo 190-A Sdo.) constituiría un proceder desmedido e írrito, pues, a juicio de quien decide, la ilegalidad propiamente dicha del acta en cuestión debe debatirse en un juicio autónomo, abierto a un debate y contradictorio específico al respecto, mientras que, en esta denuncia de fraude procesal, este Tribunal extenderá su decisión sólo hasta la indebida ventaja que ha pretendido conseguir la parte demandada y que ha buscado impedir el desarrollo del proceso.

En consecuencia, este Tribunal declara CON LUGAR la denuncia de fraude procesal y declara TOTALMENTE INEFICAZ Y SIN NINGUNA VALIDEZ JURÍDICA, a los efectos del presente procedimiento, la intervención que como parte actora efectuaron los ciudadanos JUAN CARLOS HADID TARBAY y WILHELM ARMANDO FABIANI COVA, ambos co-demandados en este juicio, mediante la diligencia y el escrito que estos consignaron durante el curso de la causa, en fechas 8 de agosto y 17 de septiembre de 2018. Así se decide.

Finalmente, por las razones precedentemente indicadas, se NIEGA la solicitud de nulidad del acta protocolizada el 7 de agosto de 2018, bajo el Nº 14, Tomo 190-A Sdo., que contiene el “Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Empresa Mercantil Imagen Publicidad, C.A., celebrada en fecha 17 de junio de 2014”. Así se declara.

Del Mérito del presente caso.-
Resuelto como ha sido el punto previo relativo a la denuncia de fraude procesal, advierte este Tribunal que la presente demanda de nulidad de acta de asamblea pretende que se declare nula el acta de asamblea de accionistas celebrada el 17 de junio de 2014, vinculada a la empresa PUBLICIDAD VEPACO, C.A., la cual fue protocolizada bajo el Nº 2, Tomo 59-A, en fecha 11 de mayo de 2017, en el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, mediante la cual la Junta Interventora designada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº 19.028-14, conformada por los ciudadanos CAROLINA IGUARO HERNÁNDEZ, WILHELM ARMANDO FABIANI COVA, JUAN CARLOS HADID TARBAY y ALEJANDRO EDGARDO RUVIRA DEL RIO, se auto designaron Junta Directiva de la referida empresa.

Ahora bien, previo a cualquier otra consideración, debe este Tribunal advertir lo siguiente:

En el auto de fecha 26 de septiembre de 2018, este Tribunal dejó claro que la legalidad procesal del escrito presentado el día 17 del mismo mes y año, por el ciudadano WILHELM ARMANDO FABIANI COVA, en el que alegó cuestiones previas, quedaría supeditada al pronunciamiento sobre la denuncia de fraude procesal, pues era necesario dilucidar la posición procesal en que actuaban tanto el referido ciudadano como el otro co-demandado, ciudadano JUAN CARLOS HADID TARBAY.

Luego, habiendo prosperado la denuncia en los términos anotados, vale decir, resultando en la declaratoria de TOTALMENTE INEFICAZ Y SIN NINGUNA VALIDEZ JURÍDICA, a los efectos del presente procedimiento, la intervención que como parte actora efectuaron los referidos ciudadanos; ello hace preciso resaltar que, desde la consignación de la diligencia de fecha 8 de agosto de 2018, presentada por el ciudadano JUAN CARLOS HADID TARBAY (en la que se dio notificado en la presente causa como Director de la empresa IMAGEN PUBLICIDAD, C.A.), los co-demandados quedaron tácitamente citados, de conformidad con el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, de modo que, en las fechas inmediatamente siguientes (esto es, jueves 9 y viernes 10 de agosto, de acuerdo al calendario de actividades de este Tribunal), transcurrió el término de dos (2) días de despacho para contestar la demanda y alegar cuestiones previas (Vid. Artículos 883 y 884 del Código de Procedimiento Civil).

Siendo ello así, el escrito presentado en fecha 17 de septiembre de 2018, en el que se alegaron cuestiones previas, resulta a todas luces extemporáneo por el hecho de que la fecha límite para ello feneció el 10 de agosto de 2018, tal y como fue señalado. Por lo tanto, este Tribunal se abstiene de analizarlo y deja expresamente establecido que el escrito en cuestión no tiene ninguna incidencia en la presente causa. Así se declara.

Ahora bien, de conformidad con lo anterior, queda claro que la parte demandada no contestó la demanda en el plazo indicado para ello; adicionalmente, de una lectura detenida efectuada al escrito de cuestiones previas, las documentales que se acompañaron al mismo fueron presentadas a los efectos de corroborar probatoriamente dichas cuestiones previas, por lo que no se vinculan con el mérito del asunto.

Siendo ello así, es imperativo traer a colación el artículo 887 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“La no comparecencia del demandado producirá los efectos establecidos en el artículo 362, pero la sentencia se dictará en el segundo día siguiente al vencimiento del lapso probatorio.” (Énfasis de este Tribunal).

De esta manera, en el presente caso se ha configurado una confesión ficta. Sin embargo, este Tribunal hace la advertencia de que la sentencia se dictó tomando en cuenta el lapso establecido en el artículo 890 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta de las circunstancias particulares del caso, esto es, por cuanto era necesario disipar la denuncia de fraude procesal, ya que esta situación (como se puede observar de los párrafos precedentes) influía de modo determinante en el cómputo de los términos procesales para la parte demandada.

Hecha la precisión anterior, reitera este Tribunal que la parte demandada incurrió en confesión ficta. Habiendo quedado confesa, es necesario expresar el criterio del Magistrado Emérito de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien, respecto a la figura de confesión ficta, ha expresado lo siguiente:

“…Por el hecho de inasistir, o no contestar, el demandado aún no está confeso. Por el hecho de inasistir o no contestar, nada ha admitido, simplemente él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada.
No es cierto que haya una presunción como lo ha venido diciendo la Corte. Tampoco estamos ante una apariencia, porque la apariencia parte de una realidad, y por ello la apariencia no la crea la ley, y resulta que los efectos del artículo 362, no parten de algo que sucedió que haga pensar inmediatamente que el demandado está confesando. ¿Qué es lo que hay realmente aquí? Como lo ha dicho la doctrina desde la época Romana, estamos ante una ficción, que es algo distinto a una presunción y a una apariencia. La ficción no es realidad. La ficción la crea la Ley como un fenómeno adjetivo y normalmente se limita a las partes. Yo pienso que es sumamente importante tener claro cuál es la naturaleza de los efectos de esta inasistencia del demandado a contestar la demanda, y tenemos que lo que va a producir, que sería una ficción de confesión, como ficción que es, nunca puede ir contra la realidad. Si nosotros vamos a llegar a la posición de que la ficción impera sobre la realidad, no estamos haciendo justicia y no creo que ni siquiera estemos aplicando derecho. Y eso me ha hecho pensar que el artículo 362, se ha estado interpretando muy alegremente, al partir de la idea de presunción, que no es tal presunción y, que no se puede seguir viendo de esa manera, porque entonces sería entronizar también por esa vía la ficción sobre la realidad… Y entonces realmente, ¿qué es lo que le pasa al demandado que no contesta la demanda? Al demandado que no contesta la demanda, lo único que le está pasando, a pesar de su contumacia, es que en su cabeza tiene la carga de la prueba, esto es, de probar que no es verdad lo que el demandante le achaca. Normalmente, en una demanda donde se afirman unos hechos y simplemente se niega su existencia, la carga de la prueba la tiene el actor. Pero resulta que a este demandado que no contestó la demanda, el legislador en el artículo 362 CPC le puso en su cabeza la carga de la prueba, y es a él, al demandado, a quien le corresponde probar algo que lo favorezca. Esto permite que si hubiera cero pruebas, porque el actor nada probó y el demandado no contestó ni nada probó, el demandado termina perdiendo el juicio, porque él tenía la carga de la prueba, por imposición legal, y no cumplió con ella. La carga objetiva de la prueba se rige por normas generales y normas especiales, y como es un principio de derecho que lo especial priva sobre lo general, pues la norma especial sobre la carga de la prueba, que es en este caso la del art. 362, priva sobre las normas generales como las del art. 1354 del Código Civil o la del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.…” (Revista de Derecho Probatorio No. 12) (Destacado de este tribunal).

Conforme al criterio doctrinal previamente aludido, la figura de la confesión ficta comporta en sí la existencia de una ficción de confesión y, de acuerdo a las mencionadas normas adjetivas, se establece como excepción que la petición del demandante no sea contraria a derecho o que durante el lapso probatorio el demandado no hubiese aportado ningún elemento encaminado a desvirtuar las pretensiones de la actora.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia reciente (Nº 842 del 27 de octubre de 2017), ha señalado:

“En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la confesión ficta se requiere que se cumplan tres premisas, a saber: i) que el demandado no dé contestación a la demanda; ii) que la demanda no sea contraria a derecho, y; iii) que no pruebe nada que le favorezca.
Por ello, cuando se está en presencia, como el caso bajo estudio, de una falta de contestación de la demanda, y de la ausencia de promoción de pruebas por parte del demandado, sólo le corresponde al Tribunal verificar si la pretensión no es contraria a derecho para poder declarar confesa a la parte demandada.
En cuanto al requisito de que ‘la petición no sea contraria a derecho’, esta Sala se ha pronunciado en sentencia en su reiterada jurisprudencia (Ver sentencia n°: 2428, del 29 de agosto de 2003, caso: Teresa de Jesús Rondón de Canesto; y sentencia n°: 912 del 12 de agosto de 2010, caso: Vicenta Pernía Zambrano, entre otras), en las que se ha señalado lo siguiente:
Para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.
Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.
Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción).
Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.
En cambio, el supuesto relativo a si nada probare que le favorezca, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor.
En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese ‘algo que lo favorezca’, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.
Criterio que es compartido por esta Sala, al señalar que la expresión ‘probar algo que lo favorezca’, se encuentra referida a que el demandado podrá probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión.
Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.’.
En este sentido, se puede afirmar que la ley le da oportunidad al demandado confeso para que promueva contra pruebas de los hechos admitidos fictamente; si tal promoción no se realiza, como en el caso bajo estudio, no será necesaria la instrucción de la causa, por cuanto los hechos alegados en la demanda han quedado admitidos por ficción legal, y por tanto, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil prevé que, en dichos casos, se procederá a dictar sentencia sin informes, en un plazo breve, todo ello porque el Juez no tiene pruebas que analizar ni hechos que reconstruir, debido a que se consideran ciertos los supuestos de hecho afirmados en la fundamentación de la demanda.” (Énfasis de este Tribunal).

En acatamiento a la jurisprudencia antes citada, es deber de este Juzgado analizar si en autos se cumplen los extremos pertinentes para la plena procedencia de la confesión ficta:

1.- En cuanto al primer requisito de Ley, esto es, que la petición del demandante no sea contraria a derecho, este Tribunal advierte que la demanda de nulidad de acta de asamblea de sociedades mercantiles está reconocida en nuestro Ordenamiento Jurídico, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, partiendo de una interpretación al Código de Comercio, en concordancia con el artículo 55 de la Ley de Registro Público del 22 de diciembre de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.833 Extraordinaria, el cual establece
“La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas, de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades, se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito.”.

En este sentido puede leerse, entre otras, la sentencia Nº RC-00580 del 6 de octubre de 2016, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

Es así como este Juzgado concluye que la pretensión deducida está tutelada por el ordenamiento jurídico, y así se establece.

2.- En lo que respecta al segundo supuesto de hecho de la norma que nos ocupa, vale decir, que el demandado nada pruebe que le favorezca durante el lapso respectivo, y exteriorice su rebeldía o contumacia en no dar contestación a la demanda, la Ley limita las pruebas que pueda aportar el demandado a desvirtuar los hechos alegados por el actor como fundamento de la acción.

En este sentido, advierte este Tribunal que la parte actora, en su libelo, alegó que el acta de asamblea (cuyos datos de registro se indicaron anteriormente) donde los co-demandados CAROLINA IGUARO HERNÁNDEZ, WILHEM ARMANDO FABIANI COVA, JUAN CARLOS HADID TARBAY y ALEJANDRO EDGARDO RUVIRA DEL RIO, en su calidad de miembros de la Junta Interventora designada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente Nº 19.028-14, se auto nombraron Junta Directiva de la empresa PUBLICIDAD VEPACO, C.A., es ilegal, por cuanto, básicamente, contraviene normas del Código de Comercio y jurisprudencia del Máximo Tribunal, ya que la autoridad de la Asamblea de Accionistas (que toma decisiones como el nombramiento de la Junta Directiva) no puede ser sustituida por administradores o juntas designadas para intervenir una empresa.

Al respecto, este Tribunal reitera que en el acta impugnada, la Junta interventora antes señalada se auto eligió Junta Directiva de la empresa, lo cual, según consolidada jurisprudencia, constituye una decisión de administración societaria que debe tomar la Asamblea de Accionistas, como cabeza u órgano superior y supremo de la sociedad mercantil.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al de autos, donde un Tribunal designó a un auxiliar en una sociedad mercantil con funciones que exceden la simple vigilancia y fiscalización, otorgándole potestades de administración e incluso de disposición, señaló lo siguiente:

“Además de la anterior consideración hay otra de mayor peso, que es el nombramiento de un ‘auxiliar de justicia’, que sustituye o altera el régimen de administración cuya presencia será ‘indispensable’ para realizar reuniones de la Junta Directiva de la empresa, y para la celebración de las asambleas, y cuyo voto sería ‘necesario’ para aprobar válidamente la realización de actos de disposición por la Junta Directiva.
(…Omissis…)
En segundo lugar, en cuanto al nombramiento del ‘auxiliar de justicia’, cuya presencia es necesaria en las reuniones de Junta Directiva y en la celebración de las asambleas, así como su voto es indispensable para que la Junta Directiva pueda realizar actos de disposición, es evidente que esta persona nombrada a través de una medida cautelar innominada no sólo quebranta el procedimiento establecido en la ley de comercio sino fundamentalmente priva a las partes de la autonomía necesaria por conformar su voluntad societaria atentando contra el derecho a la libre asociación, que se plasma en los contratos societarios y en sus cláusulas.
Por otra parte, la injerencia de un ‘auxiliar de justicia’ en la administración de la empresa, que constituye una modificación en la conformación de las decisiones de la Junta Directiva, significa la sustitución de los órganos societarios a través de la medida cautelar decretada, que constituye -como se apuntó- un menoscabo a la libertad de asociación; una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra contra la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones. Tal ha sido el criterio sostenido por esta Sala, que mantiene los principios explanados por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia actuando como juez constitucional, en decisión del 8 de julio de 1997, en el Caso Café de América, en donde se expresó que el nombramiento de administradores ad hoc como medida innominada, no podía chocar con las normas sobre derecho societario, por lo que estos administradores no podían sustituir los órganos de las compañías, ni a las asambleas, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio.
Ahora bien, en relación a las funciones conferidas al ‘auxiliar de justicia’ designado en la medida cautelar innominada, relativas a que cumpliría las funciones de veedor ante la compañía demandada en el juicio principal, con el acceso a los libros de contabilidad, papeles y comprobantes de la misma, debiendo informar periódicamente al tribunal acerca del desenvolvimiento comercial de CORPORACIÓN DIGITEL, C.A., esta Sala ratifica que el nombramiento de un auxiliar de justicia, como el caso del veedor para que vigile e informe sobre las actividades comerciales de los administradores con la finalidad de garantizar los derechos de los accionistas minoritarios o socios no administradores, siempre a cargo de la parte que lo solicita, es una figura de vigilancia de la administración, es un órgano de auxilio judicial que es perfectamente legítimo, motivo por el cual en el presente caso, se considera que el nombramiento del auxiliar de justicia sólo a los fines descritos, cumpliendo la función de veedor, con el deber de guardar secreto, no constituye la violación de derecho constitucional alguno, sino que por el contrario constituye un medio para salvaguardar la finalidad de la tutela perseguida por la parte solicitante de la medida. Sin embargo, no escapa a la Sala que tal función en las compañías anónimas muy bien podrían ser encomendadas a los comisarios, a menos que se presuma que ellos no cumplirán cabalmente sus funciones.
En consecuencia, en criterio de esta Sala, el Tribunal que dictó la providencia cautelar se ha excedido en el uso de su poder cautelar infringiendo valores constitucionales, pues, sin duda, la medida cautelar dictada no sólo no cumple su propósito de asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia, sino que infringe derechos de terceros ajenos al juicio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de la empresa, creando un régimen de administración diferente al decidido por los accionistas.” (Sentencia Nº 3306, del 2 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Emérito, Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero) (Énfasis de este Tribunal).

Recientemente, en fecha 26 de septiembre del presente año, el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo un amparo constitucional, se pronunció similarmente al criterio citado por la Sala, y ratificó que la voluntad societaria, representada en la Asamblea de Accionistas, no puede ser sustituida por veedores, auxiliares o, en general, personas designadas por Tribunales para participar en empresas mercantiles. Así, en ese fallo, el referido Tribunal Superior señaló:

“La sentencia de fecha 1º de junio de 2017, es denunciada como inconstitucional, por haber designado un Administrador AD-HOC para encargarse de la administración de la empresa AGROPECUARIA CAPI 1725, C.A., confiriéndoles las siguientes facultades: Ejercer las más amplias facultades de administración, vigilancia, representación y organización de la compañía. Pudiendo abrir, movilizar y cerrar cuentas bancarias, expedir, aceptar, endosar, avalar, y cobrar toda clase de títulos de crédito en nombre de la compañía, contratar y rescindir contratos, y en general todas aquellas facultades inherentes a la actividad de administración que garanticen el giro económico de la compañía, mientras se tramita la causa, encargándose de velar como un buen padre de familia, por la correcta administración de la empresa AGROPECUARIA CAPI 1725, C.A., informando al tribunal de su gestión.
Asimismo, dicha decisión ordena al demandado ciudadano ALEJANDRO PROSPERI ALVAREZ, quien funge como presidente de la referida empresa, se abstenga de contratar, representar, movilizar cuentas bancarias, modificar situaciones preexistente o cualquier otra actuación en nombre y representación de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA CAPI 1725, C.A., sociedad debidamente inscrita en el Registro Mercantil IV del Distrito Capital, en fecha 19 de agosto de 2015, bajo el Nº 4 del Tomo 220-A, expediente Nº 223-17938 e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-206442143, mientras dure la sustanciación y decisión del proceso.
Al respecto, observa este Juzgador que tal decisión afecta de manera directa la vida societaria de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA CAPI 1725, C.A., toda vez que, en contra de lo que se había decidido dentro del seno societario, por una decisión judicial se contraviene la voluntad plasmada por la mayoría de los componentes de la referida sociedad, al modificar la forma en que la misma sería administrada afectando a todas luces su funcionamiento interno. Y así se establece.
En este orden de ideas, en el caso que nos ocupa le es aplicable la jurisprudencia inveterada y ratificada por las diferentes salas del Máximo Tribunal de la República, la cual fue asumida por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores AD-HOC, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones conferidas a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. Así mismo, dicho criterio ha sido ratificado mediante sentencias del Máximo Tribunal de la República, tal como es el caso de la sentencia emanada de la de Sala Constitucional, de fecha 17 de abril de 2001, expediente N° 00-0610, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual se señala:
Ahora bien, se evidencia en las actas de este proceso que la demanda de amparo constitucional se ejerce contra el auto del 25 de febrero de 1999 dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, mediante el cual, como medida cautelar innominada en un juicio de liquidación de comunidad de bienes conyugales, se designó un "administrador judicial especial", para ejercer el control de las empresas demandantes en amparo y ‘...que conforman el ‘holding’ perteneciente a la comunidad GONZALEZ-NOGUERA, a objeto de evitar los manejos en que viene incurriendo el demandado Emilio Gonzalez Marín’. La controversia se suscitó por cuanto las compañías afectadas por esta decisión estiman que las atribuciones y obligaciones acordadas al referido administrador vulneran sus derechos constitucionales económicos, a la propiedad y a la defensa y debido proceso.
Al respecto se observa, que tal y como lo precisó la sentencia consultada, debe aplicarse el criterio asumido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones conferidas a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas.
Efectivamente las empresas se encuentran integradas por varios órganos: la Junta Directiva, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, permitiendo que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que se ven limitadas las intervenciones del juez en el funcionamiento interno de las sociedades, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos.
Por las razones que anteceden estima esta Sala que, al acordarse la medida cautelar innominada objeto del presente amparo, efectivamente se cercenó el derecho constitucional de asociación de las empresas accionantes y en consecuencia resulta acertada la decisión del a quo al declarar con lugar la acción de amparo constitucional que se examina. Así se decide…’
En este orden de ideas, se invoca igualmente el contenido de la sentencia emanada de la Sala Constitucional, número 3306, caso Corporación Digitel, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero, la cual señaló:
(…Omissis…)
Igualmente la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en decisión de fecha 11 de julio de 2008, caso: Centro Médico Quirúrgico San Ignacio C. A., y otra, reitero (sic) el referido criterio reiterado (sic) al dejar expresamente establecido lo siguiente:
‘(…) 1.8 Que la designación del ciudadano Edgar José Quijada como administrador ad-hoc del Centro Médico Quirúrgico SAN IGNACIO C. A., ‘…con plenas facultades de disposición sobre el patrimonio de la compañía, viola palmariamente (su) Derecho de Asociación, pues la administración que convinieron los accionistas del Centro Médico QUIRÚRGICO SAN IGNACIO, C.A. se ha visto destituida por la grotesca medida dictada por el JUZGADO AGRAVIANTE, quien ha nombrado un administrador judicial…’ con amplias potestades de administración.
1.9 Que también se vulneró el derecho de asociación, por cuanto la medida cautelar prohibió la realización de asambleas ordinarias y extraordinarias, pese a que los hermanos Krulig Gelman cuentan con el setenta y cinco por ciento de las acciones de la compañía, ‘…por lo que es absurdo que se (les) prohíba realizar asambleas en (su) compañía por un problema conyugal entre (sus) padres que, en el peor de los casos, sólo afectaría a las otras dos compañías que son accionistas del Centro Médico QUIRURGICO SAN IGNACIO, C.A., las cuales cuentan con una participación minoritaria de apenas un veinticinco por ciento (25%) de su capital social’.
1.10 Que corresponde a los accionistas el establecimiento de las directrices por las cuales se administrará la compañía de la cual son accionistas.
1.11 Que no puede dedicarse a la actividad económica de su preferencia, porque fue destituido del cargo de administrador de la sociedad mercantil de la cual, además, es accionista (…)
esta Sala asume el criterio que estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación.
En consecuencia, en criterio de esta Sala, la Juez agraviante que emitió la providencia cautelar se excedió en el ejercicio de su poder cautelar, con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, injurió derechos de terceros ajenos al juicio de divorcio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables a través de la sentencia definitiva, en caso de que se hiciera un ejercicio desmedido de la función de Administrador…
(…Omissis…)
A este respecto las consideraciones contenidas en las diversas sentencias anteriormente transcritas, permite concluir a este Juzgador, que la decisión rectora en relación con la medida cautelar acordada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contenida en la decisión de Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), ha sido inveterada a través del tiempo y ratificada por las diversas Salas del Máximo Tribunal de la República, incluyendo la sala Constitucional, quedando ratificado que el nombramiento de administradores AD HOC, como medida cautelar innominada, debe necesariamente estar delimitado a través de las disposiciones del Código de Comercio, por tratarse de materia netamente mercantil; por lo que las facultades que se otorgan a un administrador fuera del escogido naturalmente por los medios previstos en los estatutos sociales de la empresa, no pueden en forma alguna sustituir a los diferentes órganos de administración de las sociedades, ni mucho menos contravenir de alguna manera las decisiones acordadas por los socios, sustituyendo la voluntad de la asamblea de accionistas de la sociedad, a través del establecimiento de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas. Y así se declara.
(…Omissis…)
Ahora bien la Norma Constitucional respecto de los derechos económicos denunciados señala:
Artículo 112. (…)
En tal sentido, se constata que los términos en que fue decretada la medida innominada a todas luces viola los derechos de la Sociedad Mercantil AGROPECUARIA CAPI 1725, C.A. y la de sus accionistas, motivos por los cuales el Tribunal Supremo de Justicia, a través de sus diferentes Salas ha mantenido en forma inveterada el criterio respecto a limitar las intervenciones del juez en el funcionamiento interno de las sociedades, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos, tal como sucede en el caso de marras. En consecuencia, por las razones que anteceden estima este Tribunal que, al acordarse la medida cautelar innominada objeto del presente amparo, efectivamente se cercenó el derecho constitucional de libre asociación y libertad económica de la querellante, tutelada en el artículo 112 de la Norma Constitucional y en consecuencia resulta acertada la solicitud de amparo incoada por los motivos señalados y así se declara.”. (Énfasis de este Tribunal).

Como queda palmariamente señalado, los órganos ad hoc (entiéndase, por ejemplo, a una Junta Interventora) no pueden tomar decisiones por encima de la Asamblea de Accionistas, no pueden suplir la voluntad de los Accionistas, ni tampoco pueden contravenir las decisiones de la Asamblea de Accionistas.

En consecuencia, no queda lugar dudas respecto a que la decisión tomada y contenida en el acta de asamblea de fecha 17 de junio de 2014, que quedó protocolizada bajo el Nº 2, Tomo 59-A, en fecha 11 de mayo de 2017, por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Miranda, mediante la cual la Junta Interventora, conformada por los co-demandados, se auto nombró Junta Directiva de la empresa PUBLICIDAD VEPACO, C.A., socava la conducción legítima de dicha empresa, que está en manos de su Asamblea de Accionistas, y configura una violación al derecho de asociación previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto lo anterior, y como quiera que la actuación de la Junta Interventora en cuestión (cuyos miembros, co-demandados en este juicio, quedaron confesos), en el acta señalada, contraviene reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, y configura, además, un proceder violatorio de entidad constitucional, este Tribunal declara CON LUGAR la presente demanda de nulidad. Así se declara.

III
DECISIÓN
En atención a los razonamientos que anteceden, este Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR la denuncia de Fraude Procesal formulada por la abogada Sorelis Marín, en su condición de apoderada judicial de la empresa accionante, IMAGEN PUBLICIDAD, C.A. Como consecuencia de ello, se declara TOTALMENTE INEFICAZ Y SIN NINGUNA VALIDEZ JURÍDICA, a los efectos del presente procedimiento, la intervención que como parte actora efectuaron los ciudadanos JUAN CARLOS HADID TARBAY y WILHELM ARMANDO FABIANI COVA, ambos co-demandados en este juicio, mediante la diligencia y el escrito que estos consignaron durante el curso de la causa, en fechas 8 de agosto y 17 de septiembre de 2018.

SEGUNDO: SE NIEGA la solicitud de nulidad del acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa IMAGEN PUBLICIDAD C.A., celebrada en fecha 17 de junio de 2014, y protocolizada el 7 de agosto de 2018, bajo el Nº 14, Tomo 190-A Sdo, por ante el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, por las razones indicadas en la motivación del presente fallo.

TERCERO: CON LUGAR la demanda que por NULIDAD DE ASAMBLEA incoara la Sociedad Mercantil IMAGEN PUBLICIDAD, C.A., en contra de la Junta Interventora designada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el Exp. N° 19.028-14, representada por los ciudadanos CAROLINA IGUARO HERNANDEZ, WILHELM ARMANDO FABIANI COVA, JUAN CARLOS HADID TARBAY y ALEJANDRO EDGARDO RUVIRA DEL RIO, y por ende a la Sociedad Mercantil PUBLICIDAD VEPACO, C.A.

En consecuencia, se declara LA NULIDAD ABSOLUTA del Acta denominada “ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA MERCANTIL PUBLICIDAD VEPACO, C.A.”, celebrada en fecha 17 de junio de 2014, protocolizada en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de mayo de 2017, anotada bajo el N° 2, Tomo 59-A.

Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en el presente juicio, ello en atención a lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (9) días del mes de octubre del año 2018.
EL JUEZ,


LEONARDO ENRIQUE JIMÉNEZ ISEA


LA SECRETARIA,


ABG. DALIZ BERNAVI ÁLVAREZ


En esta misma fecha, 9 de octubre de 2018, siendo las 12:32 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,


ABG. DALIZ BERNAVI ÁLVAREZ