República Bolivariana de Venezuela
Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
EXP. Nº AP31-V-2016-001216
PARTE ACTORA: SUPER TELAS, S.A, sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de Diciembre de 1.985, bajo el N° 51, Tomo 48-A-Pro.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DANIEL NATALE y MARVIA CARVAJAL RAMIREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los No. (s) 181.190 y 21.220, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ADMINISTRADORA CONDOMINIO PASEO LAS MERCEDES, C.A, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 30 de Marzo de 2001, bajo el N° 54, Tomo 56-A-Pro.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: THABATA CAROLINA RAMIREZ HERNANDEZ Y LUIS DARIO VELASQUEZ BORDEN, inscritos en el Instituto de Prevision Social del Abogado bajo los No. (s) 80.102 y 137.191, respectivamente
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR)
Surge la presente incidencia en virtud de escrito presentado por los abogados THÁBATA CAROLINA RAMIREZ HERNANDEZ y LUIS DARIO VELASQUEZ, apoderados judiciales de la parte demandada. mediante el cual interponen oposición a la medida cautelar innominada decretada por este Tribunal en fecha 15-12-2016.
Alegan los apoderados de la parte demandada lo siguiente:
“(…) Ciudadano Juez, en el presente caso la parte actora no aportó a los autos los alegatos y pruebas que demuestren el cumplimiento concurrente de los presupuestos procesales exigidos por los artículos 585 y 588 del CPC, y especialmente, en cuanto al presupuesto del “periculum in damni”, como fundamento de la medida cautelar innominada solicitada, dado que no existe en las actas procesales prueba alguna de este requisito, lo cual no puede siquiera inferirse a los escuetos y muy breves argumentos utilizados por la parte demandante en el libelo para su justificación…
A tales efectos, la parte actora pretende acreditar el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni) limuitándose a alegar en su solicitud, la supuesta vulneración del régimen administrativo del condominio, y por cuanto –según afirma-, la administradora le corresponde el manejo de fondos de la comunidad de propietarios, por lo que en su criterio procede en derecho la medida solicitada, en resguardo de los derechos e intereses de todos los copropietarios del condominio del Centro Comercial Paseo Las mercedes, obviando y desconociendo abiertamente el demandante que en el presente juicio no se está ventilando la responsabilidad civil de nuestra mandante en el ejercicio de sus funciones, asi como tampoco este proceso tiene por objeto el dar cuentas de su gestión, ni se está demandando el incumplimiento de sus obligaciones legales como ente administrador…
En el presente caso, para que la medida cautelar innominada pueda ser decretada y oponible a LA ADMINISTRADORA, el periculum in damni SE CONCRETARÍA EN EL HECHO –no probado en autos- de una acreditación prima facie, de determinadas anomalías, faltas, infracciones, omisiones e irregularidades en la administración de los fondos de la comunidad de propietarios por parte de nuestra representada, que le permita a este Juzgado presumir una actitud dolosa, o cuando menos culposa de parte de aquélla, encaminada a defraudar o lesionar los derechos e intereses de los propietarios de la comunidad; pues solo así se podrá tener por satisfecho el requisito de peligro inminente de daño o lesión…
Como se puede apreciar de los cuatro puntos consultados y de los que solamente fueron aprobados por la comunidad de propietarios tres, en estricto rigor, el único que atañe en exclusiva a LA ADMINISTRADORA es el primer punto, relativo a la aprobación o improbación de los balances y estados financieros correspondientes a los períodos fiscales allí indicados…
Es a la Junta de Condominio electa a quien se le atribuye la posibilidad material y jurídica de ocasionar un daño irreparable o de difícil reparación…”.
Por su parte, la representación de la actora mediante escrito de fecha 06-02-2017, señaló lo que a continuación parcialmente se transcribe:
“En nuestro caso, la gravedad estriba en que la presunción tiene tal grado de probabilidad que ha llevado al ánimo del Tribunal suficiente para dar por demostrado el derecho que se reclama en este momento, y que no es otro que la violación de manera ilegítima y con abuso del derecho del Documento de Condominio del Centro Comercial, respecto del régimen de convocatorias a Asambleas ordinarias, y por haber vulnerado el régimen administrativo del Centro Comercial, al no estar presentes los representantes de la Administradora en dicha Asamblea, y por cuanto le corresponde a ésta el manejo de los fondos de la comunidad de propietarios, con lo cual ha afectado la esfera de los derechos e intereses de los propietarios, dentro de los cuales se encuentra la parte actora…
Sin embargo, debemos señalar al Tribunal, que a pesar de que la función de la medida cautelar decretada es la de garantizar la ejecución del fallo, nos permitimos acompañar marcado con la letra “A”, original de Inspección practicada el 16 de enero de 2017, por el Notario Público Octavo del Municipio Baruta del Estado Miranda, a solicitud del Señor Freddy J. Wittels Giberstein, miembro de la Junta de Condominio, aún vigente, la cual pretenden cambiar con la asamblea cuya nulidad estamos solicitando, donde se dejó constancia, que por orden de la Administradora representada por la ciudadana Adriana Meléndez, no se le permite el acceso al Cuarto de Control de Seguridad del Centro Comercial Paseo Las Mercedes, siendo ésta una de las funciones por él como miembro de la Junta que es, y que por una orden arbitraria y en flagrante desacato a la autoridad, al no cumplir con la medida decretada por este Tribunal, impida que el Señor Wittels Giberstein, pueda seguir cumpliendo con sus funciones, al menos hasta que sea dictada sentencia definitiva en la presente causa…
La parte demandada con su escrito de oposición no aportó prueba alguna como respaldo a sus alegatos que le permita al Tribunal analizar los mismos, y pretende la parte demandada que con el simple escrito de oposición el Tribunal deje sin efecto la medida cautelar decretada y no acatada por la demandada…”
Siendo la oportunidad para decidir la oposición interpuesta, pasa hacerlo este Tribunal y para ello se observa:
Considera menester este Tribunal realizar nuevamente un análisis doctrinario en torno a las Medidas Cautelares, para lo cual se procede a transcribir lo que establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil:
Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Artículo 588.- “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles:
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
PARÁGRAFO TERCERO.- El tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589”.
Ahora bien, las medidas cautelares tienen por fin la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro o eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, o que ya el daño causado por el acto denunciado como violatorio sea irreparable; quedándole solo una sentencia a su favor que ya sería inejecutable.
En este orden de ideas, el Dr. Roman J. Duque Corredor, en su obra Apuntaciones Sobre el Procedimiento Ordinario, Tomo II, página 158, señala que:
“…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que solo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria al ejecución de la sentencia…”
En ese mismo sentido, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 16 de enero de 1997, sentó criterio al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…”
En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 662 de fecha 17 de abril de 2001, dejó sentado que:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia…”
Como se observa, el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente quedando el Juzgador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se exige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
La tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
El autor Jesús Pérez González, en su obra “El derecho a la Tutela Jurisdiccional, Madrid, Civitas, Segunda Edición, 1989, pp 227 y 55, expresa que:
“Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”
En relación con el poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14-12-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhen, dejó establecido que:
“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…”
Ahora bien, el primer requisito de los exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como antes se dijo se refiere a la presunción del buen derecho, esto es las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.
Respecto del periculum in mora, se encuentra referido a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
De manera pues, este Tribunal observa que la Medida Cautelar decretada en fecha 15-12-2016, lo fue con miras a los requisitos de procedibilidad de la misma, aportados por la parte actora en el presente proceso.
Pues bien, la medida cautelar decretada y ejecutada procura la efectividad y eficacia del proceso judicial, esto es, la actividad preventiva del Juez, la cual debe estar dirigida a garantizar la futura y eventual ejecución de su fallo, por lo que, como ya se dijo, quien suscribe, al decretar la citada medida consideró que estaban llenos los extremos a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, consideró la existencia de la vinculación jurídica entre las partes. Además, con vista a las instrumentales presentadas, así como los alegatos expuestos por la parte demandada este Juzgador consideró que podrían verse nugatorio e infructuoso la materialización de una sentencia favorable en caso de ser declarada.
Ahora bien, esas circunstancias en las que este sentenciador fundamentó su presunción grave de ilusoriedad del fallo, persisten en el presente caso, toda vez que la parte demandada al momento de formular oposición al decreto de la medida cautelar, y durante la articulación probatoria a que se refiere el artículo 602 de nuestra norma adjetiva, no logró demostrar nada que lograra cambiar el criterio sostenido al momento de decretar la medida cuya oposición nos ocupa.-
Por el contrario, durante esa articulación, la parte actora consignó Inspección Judicial evacuada por ante Notario Público, mediante la cual se deja constancia de una serie de irregularidades acontecidas en la sede donde funciona la Administradora demandada en este proceso, que sin entrar analizar materia de fondo, -porque además no es la materia que nos ocupa en esta etapa del proceso-, hacen presumir a este Tribunal que estamos en frente de un desacato a una orden judicial, como lo es la Cautelar decretada en fecha 15-12-2016.-
Por lo tanto, esas actuaciones por parte de la demandada, profundizan aún más la presunción que imperaba en quien decide, de el riesgo de ilusoriedad del fallo definitivo, porque si habiendo un decreto cautelar, la demandada, -tal como se puede evidenciar de la Inspección Judicial consignada por la actora y sin prejuzgar acerca de la validez de la misma o no, por cuanto no es el caso que nos ocupa en este acto-, realiza actos de desacato a la misma, como lo es impedir el acceso a ciertas instalaciones a un miembro de la Junta de Condominio; mal podría pretender ahora, (la demandada), cambiar el criterio de quien decide, porque esa actitud hace presumir que de no existir la cautelar decretada con miras a garantizar la tutela judicial efectiva, los actos de irregularidad podrían ser irreversibles e irían en detrimento de los intereses de la comunidad de propietarios, que es lo que se pretende impedir con la cautelar decretada.-
Adicionalmente se observa de autos que nada probó la parte demandada opositora durante la incidencia probatoria, para desvirtuar la existencia de los presupuestos formales, que tuvo en cuenta el Tribunal para el decreto de la medida, motivo por el cual, la oposición a la cautelar decretada, debe ser declarada Sin Lugar en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.
Por lo antes expresado, este Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la OPOSICION interpuesta por la parte demandada. SEGUNDO: Se mantiene vigente la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN de los efectos de la Carta Consulta de fecha 07-11-2016, hasta tanto sea decidido el mérito de la presente causa.- TERCERO: Se condena en costas de la presente incidencia a la parte demandada.
Publíquese, regístrese, diarícese, expídase copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 ejusdem y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Diecisiete (17) días del mes de Febrero de 2017. AÑOS: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,
DR. JOSÉ GREGORIO VIANA
LA SECRETARIA
ENEIDA J. VASQUEZ
En esta misma fecha, siendo las 02:25 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA.
ENEIDA VASQUEZ
JGV/eneida
Exp. Nº AP31-V-2016-001216
