REPUBLICA BOLVIARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO NOVENO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
206º y 157º
PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., institución financiera constituida y domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, cuyas últimas modificaciones del acta constitutiva estatutaria están inscritas en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, los días 21 de diciembre de 2012 y 22 de marzo de 2013, bajo los Nros 36 y 15, en su orden, tomos 86-A RM1 y 16-A RM1, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANDRES ELOY HERNANDEZ SANDOVAL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 2.836.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA SHABRAY IMPORT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 07 de agosto de 2003, bajo el Nº 63, Tomo 348-A-VII.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene acreditado en autos.
MOTIVO: COBRO DE BOLIVARES.
Surge la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de Medida de Embargo Preventivo, formulada por la parte actora en su escrito libelar, en los siguientes términos:
“Solicito de este Tribunal, que de conformidad con lo estipulado en los artículos 585 y 588, ordinal 1° del Codigo de Procedimiento Civil, decrete medidad de EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES propiedad de la demandada la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA SHABRAY IMPORT, C.A., de sus garantes los ciudadanos JESUS MANUEL ZAMBRANO CHACON Y BEBI SHAKILAH AHAMED DE ZAMBRANO; en virtud de que existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se obtenga en la presente causa.”
La parte actora alego en su escrito libelar, que consta de documento privado de fecha 12 de diciembre de 2006, la Sociedad Mercantil Corp Banca, C.A., Banco Universal, hoy denominada Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., celebró un Contrato de Préstamo Microcrédito con la Sociedad Mercantil Distribuidora Sabría Import, C.A., por la suma de Cien Millones de Bolívares (Bs. 100.000.000,00) actualmente Cien Mil Bolívares (Bs. 100.000,00), conviniendo ambas partes que el monto del préstamo se cancelaría en el plazo de doce (12) meses, contados a partir de la fecha de la firma de dicho contrato, y en virtud de que la Sociedad Mercantil Distribuidora Shabray Import, C.A., sólo cumplió con el pago de las cuatro (04) primeras cuotas, incumpliendo totalmente con el pago de las ocho (08) cuotas pactadas en el contrato de préstamo a interés, es por lo que solicitó al Juzgado Decrete Medida Cautelar De Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad del demandado de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil (sic), en vista de que en el presente caso están dados los supuestos establecidos en la norma en cuanto al fomus bonis iuris que es la presunción del buen derecho y el periculum in mora que es el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que el deudor ha incumplido con su obligación, es por ello que la cautelar solicitada satisface los requisitos de procedencia de las medidas preventivas a que se contrae el dispositivo 585 ibidem, por tal motivo solicitó a este Juzgado decrete Medida de Embargo Preventivo, toda vez que el deudor se encuentra insolvente el pago del Préstamo Microcrédito como lo refleja el Conograma de Pagos elaborado el 28 de septiembre de 2015, hasta la presente fecha.
Procede este Tribunal a pronunciarse respecto de la medida de Embargo Preventivo solicitada, y para ello se observa:
El decreto de medidas preventivas en un proceso, se encuentra condicionado, a la existencia de dos (2) requisitos concurrentes como son: “a) la presunción de buen derecho (fumus bonis iuris) y b) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ambos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
De igual manera establece el artículo 588 de nuestra norma Adjetiva, lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”
El poder cautelar representa la potestad concebida a los Jueces por la legislación, a través del término “podrá”, siempre dentro del marco legal vigente, ante un inminente daño, proceda a dictar decisiones preventivas destinadas a evitar lesiones irreparables a las partes y a la justicia misma, que puedan verificarse dentro de un proceso. Esta discrecionalidad del Juez, se encuentra sujeta a los dispositivos establecidos en nuestra legislación, es decir, no confiere al Juez el poder de actuar según su libre albedrío, por estar estrechamente ligada a la tutela judicial efectiva y a la garantía de ese derecho constitucional, por lo tanto al momento de ejercer este poder, el Juez está obligado a valorar la concurrencia de los requisitos establecidos en la Ley, para su procedencia o negativa.
En ese sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha Sentencia 13-05-2015, exp. 2014-000716, estableció:
“En materia de medidas preventivas, la tendencia jurisprudencial actual ha dicho que el requisito de la motivación es insoslayable tanto en los decretos que las acuerdan como en aquellos en los que las niegan, así, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2629 de fecha 18 de noviembre de 2004, expediente número 04-1796, caso Luis Enrique Herrera Gamboa, ratificada por esa misma Sala, entre otras, en sentencia N° 1201 del 25 de junio de 2007, expediente N° 05-2024, caso Arnout de Melo y otros, estableció que “siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto”.
En esta misma línea de evolución jurisprudencial, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, expediente N° 04-805, caso Operadora Colona C.A., dejó claro que “en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecional, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada”. (Resaltado de este Tribunal).
En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez o de la Jueza sobre algunas medidas cautelares debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final.
Así bien, indefectiblemente la decisión sobre las cautelares solicitadas, debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el Juez o la Jueza, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el Juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, es distinta al propósito del juicio principal, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado, sino el aseguramiento material y efectivo de la ejecución de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.
Ahora bien, en acatamiento al criterio jurisprudencial transcrito, procede analizarse si en el presente caso, si se encuentran llenos los extremos requeridos en la norma, para la procedencia de la Medida de Embargo Preventivo solicitado por la parte actora, y para ello observa:
Respecto a la presunción de buen derecho reclamado o fumus boni iuris, se tiene que:
La presente acción tiene como finalidad, el cobro de bolívares del préstamo microcrédito otorgado por la parte actora, en virtud de la insolvencia del pago en que ha incurrido la parte demandada.
Para demostrar sus alegatos, la parte actora acompañó a su escrito libelar, el Contrato de Préstamo Microcrédito y el Cronograma de Pagos, los cuales, en esta etapa del proceso, -sin entrar analizar materia de fondo-, sólo hacen presumir a este sentenciador la insolvencia del pago alegada por el actor y la existencia de la relación contractual existente entre las partes, sin emitir pronunciamiento, acerca de su cumplimiento o no. Es decir, se evidencia la existencia de los elementos indiciarios que generan la presunción requerida por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en ese sentido, hace presumir a través de un juicio valorativo de probabilidad o de verosimilitud, la pertinencia de lo reclamado, es decir, la existencia del derecho que se reclama, y así se decide.
Ahora bien, respecto al periculum in mora, es decir, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, segundo requisito establecido para la procedencia de la medida preventiva solicitada, observa este Juzgador que tiene dos causas motivas: 1) Una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento; y 2) los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, para que proceda el decreto de medida cautelar.
En ese sentido tenemos que el autor Ricardo Henríquez La Roche, en el Código de Procedimiento Civil Comentado, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300, señala que: ““…Fumus Periculum In Mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento”.
Quien aquí decide, acoge ese criterio doctrinal antes transcrito y en virtud de ello, considera que de acuerdo a la medida preventiva solicitada, está obligado a apreciar, no sólo el hecho de que por la naturaleza de la presente acción el proceso pueda tardar en resolverse, hecho que no es, ni debe ser imputable a las partes, sino también las circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, podría, no satisfacerse la pretensión del actor, lo que sin entrar a analizar materia de fondo, se puede apreciar del hecho alegado por la parte actora, de la supuesta insolvencia de la parte demandada hasta el día 28 del mes de septiembre de 2015, sólo como una presunción.
En ese sentido, sin entrar a analizar materia de fondo, ni pronunciarse acerca del mérito de la presente causa, observa este Tribunal que los documentos traídos a los autos por el apoderado de la parte actora, así como los hechos alegados en su escrito libelar como medio demostrativo del temor que pueda quedar ilusoria la ejecución de la sentencia que recaiga en la presente causa, -de serle favorable-, constituyen a criterio de este sentenciador la presuncion del derecho que se reclama exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la imposición de las medidas cautelares; tales como el “fomus boni iuris” y el “ periculum in mora”.
Por lo tanto, de toda la construcción que hemos realizado a lo largo de este fallo y verificados como han sido los requisitos de procedencia establecidos tanto en el Código de Procedimiento Civil, y sin entrar a pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido en la presente acción, resulta forzoso para quien decide, decretar la medida de embargo preventivo solicitada , y así se decide.-
Por todas las razones expuestas, este Tribunal Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: Se decreta MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA SHABRAY IMPORT, C.A., en su carácter de deudora principal y los ciudadanos JESUS MANUEL ZAMBRANO CHACON y BEBI SHAKILAH AHAMAD DE ZAMBRANO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las Cédulas de identidad Nros. V-6.341.815 y V-13.737.281, respectivamente, en sus condiciones de fiadores solidarios y principales pagadores, hasta cubrir la cantidad de OCHOCIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 810.640,62), que comprende el doble de la cantidad demandada, es decir, cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 360.284,72), más las costas calculadas prudencialmente por el Tribunal en un 25%, que arrojan la cantidad de NOVENTA MIL SETENTE Y UN BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 90.071,18). En caso de que la medida decretada recayere sobre sumas líquidas de dinero, deberá hacerse hasta por la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 450.355,09), que comprende la suma condenada al pago, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 360.284,72), más las costas calculadas prudencialmente por el Tribunal en un 25%, es decir, la cantidad de NOVENTA MIL SETENTE Y UN BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 90.071,18).
Publíquese y Regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los quince (15) días del mes de Febrero de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,
DR. JOSÉ GREGORIO VIANA
LA SECRETARIA,
ENEIDA VASQUEZ
En esta misma fecha, siendo las 11:00 a.m, se publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ENEIDA VASQUEZ
JGV/EV/antonio
Exp. Nº AP31-V-2015-001336
