REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 16 de Enero de 2018
207º y 158º
ASUNTO: AP41-U-2017-000105. SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 02/2018.-
Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto conjuntamente con Solicitud de Suspensión de Efectos en fecha dos (02) de Agosto de 2017, por los ciudadanos Humberto Romero Muci e Isabel Rada León, titulares de la cédulas de identidad Nos. 5.969.594 y 18.915.233 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 25.739 y 178.196 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente “BANCO ACTIVO C.A., BANCO UNIVERSAL”, inscrita originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha once (11) de Abril de 1978, bajo el Nº 73, Tomo A; modificados y refundidos en un solo texto sus Estatutos Sociales, como consecuencia del proceso de transformación de Banco Comercial a Banco Universal, como se evidencia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el treinta (30) de Septiembre de 2008, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital y Estado Miranda el diecinueve (19) de Febrero de 2009, inserta bajo el Nº 47, Tomo 24-A-Cto, autorizada según Resolución Nº 344.08 del diecinueve (19) de Diciembre de 2008, emitida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.100 del dieciséis (16) de Enero de 2009, y cuyos Estatutos Sociales fueron modificados por última vez, mediante Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el quince (15) de Diciembre de 2011, e inscrita en el mencionado Registro Mercantil Cuarto, el seis (06) de Julio de 2012, bajo el Nº 38, Tomo 91-A e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-08006622-7, Licencia de Actividades Económicas Nº OC 30100000876, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº L/142.06/2017 de fecha veintiuno (21) de Junio de 2017, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada el veintitrés (23) de Junio de 2017, mediante la cual se resolvió:
1. Modificar el Reparo Fiscal formulado a la contribuyente “BANCO ACTIVO, C.A. BANCO UNIVERSAL”, mediante el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F.:181-047-2016 de fecha dieciocho (18) de Marzo de 2016, debidamente notificada a la empresa auditada el día cinco (05) de Abril del mismo año, sobre la base de lo expuesto en la parte motiva de la Resolución, de la cantidad de Bs. 19.870.370,94, a la cantidad de Bs. 19.746.668,63.
2. Imponer a la contribuyente “BANCO ACTIVO, C.A. BANCO UNIVERSAL”, multa por el equivalente a 104.303,09 Unidades Tributarias, por la Comisión del Ilícito Tributario de disminución indebida del ingreso tributario para el ejercicio fiscal 2014, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para ese ejercicio y de conformidad con el artículo 92 de la última Reforma de la Ordenanza de Actividades Económicas de 2014 en lo que corresponde al ejercicio fiscal 2015, sanción que deberá ser cancelada utilizando el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago de acuerdo con el artículo 92 del Código Orgánico Tributario.
Habiendo sido admitida la presente causa en fecha dieciséis (16) de Enero de 2018, mediante Sentencia Interlocutoria N° 01/2018; este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la contribuyente “BANCO ACTIVO C.A., BANCO UNIVERSAL”, de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del Recurso Contencioso Tributario a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.
En materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido, el juez contencioso tributario, en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.
Ahora bien, el recurrente invoca erradamente el artículo 257 del Código Orgánico Tributario, cuando lo correcto en el caso bajo análisis es el artículo 270 de dicho texto codificado, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 270: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá Recurso de Apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo.
...Omissis...”
Si bien de la interpretación literal del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, no concurrentes en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio destacar las decisiones emanadas en fechas 03-06-2004, 11-08-2004 y 10-12-2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., Agencias Generales Conaven, S.A. y Del Sur Banco Universal, C.A., reiteradas en numerosos casos, según las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el Juez Contencioso Tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hallamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.
Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo como erradamente señala la recurrente en su solicitud, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.
Sentado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos de la resolución impugnada, a cuyo fin se observa lo siguiente:
En cuanto al requisito inherente al periculum in damni, advierte el Tribunal que la recurrente hizo referencia al periculum in mora, limitándose a señalar como fundamento de la medida solicitada, lo que de seguidas se transcribe:
“Trasladando lo anterior al caso concreto, BANCO ACTIVO fue notificada de la RESOLUCIÓN Nº 142, por medio de la cual la Administración Tributaria Municipal confirmó el reparo formulado a la empresa en materia de IAE para los ejercicios fiscalizados, lo cual supone que la ejecución del acto recurrido aparejaría para BANCO ACTIVO la potencial obligación de erogar hasta la exagerada (e improcedente) cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 73.570.672,20), la cual representa un veintitrés (23%) del capital suscrito y pagado de BANCO ACTIVO, ascendente a la cantidad de Bs. 320.000.000, de acuerdo con su Balance Semestral a Junio 2017, el cual será referido infra.
Sin duda alguna, la ejecución del reparo formulado acarrearía un daño patrimonial sumamente severo a BANCO ACTIVO, puesto que su cuantía impacta gravemente la situación financiera de la empresa y además, supondría la aplicación de un gravamen que excedería y desconocería su capacidad contributiva, en franco desconocimiento de la verdadera actividad lucrativa desarrollada por el Banco”
Ahora bien, revisado exhaustivamente como fue el expediente judicial, observa este Tribunal que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente e irreparable que pudiera sufrir el contribuyente con la ejecución del acto administrativo y que consiguiera poner en peligro su estabilidad patrimonial. Por el contrario, se observa que la representación judicial del recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño que la ejecución del acto administrativo impugnado pudiera ocasionarle, sin aportar elementos que demostraran el inminente grave perjuicio en el patrimonio de dicha contribuyente, es decir, no consignó documento contable y/o financiero que hicieran presumir este posible daño.
En este sentido, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otro supuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.
Dado, firmado y sellado en horas de Despacho de este Órgano Jurisdiccional en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de Enero de dos mil dieciocho (2.018). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-
El Juez,
Gabriel Ángel Fernández Rodríguez.-
La Secretaria,
Dorelys Dayarí Blanco Malavé.
