SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2438
FECHA: 30/10/2018
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
208º y 159°
Asunto Nº AP41-U-2016-000156
“VISTOS” sólo con informes de la recurrente.
En fecha 26 de octubre de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar interpuesto por el abogado Óscar Cunto André, titular de la cédula de identidad Núm. V-16.247.156, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Inpreabogado bajo el Núm. 140.768, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente “VHAC IMPORT, C.A.”; Sociedad Mercantil inscrita por ante la Oficina del Registro Mercantil Quinto, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 17 de agosto de 2010, bajo el Núm. 50, Tomo 163-A; inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Núm. J-29948394-0; contra las vías de hecho emanadas por el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y Educación Física del Instituto Nacional de Deportes (FONDEP), a través de las notificaciones y emisión de estado de cuenta que refleja determinación tributaria e imposición de sanción por un monto total de cuarenta y un millones ciento setenta mil novecientos dos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 41.170.902,93), por concepto de aporte, multa e intereses moratorios, en materia de contribuciones al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte la Actividad Física y la Educación Física, para los períodos que se discriminan a continuación:
DESCRIPCIÓN EJERCICIO FISCAL
2011 2012 2013 2014 2015
Utilidad Neta (Bs.) 890.795,05 5.693015,06 21.337.450,68 18.949.186,18 1.290.836,37
Impuesto Causado (Bs.) - 15.300,67 145.928,70 1.698.664,27 1.016.494,72
Base Imponible para el Cálculo (Bs.) - 5.677.714,39 21.191.525,98 17.250.521,91 1.289.819.764,65
Alícuota 1,0% 1,0% 1,0% 1,0% 1,0%
Total Aporte Año (Bs.) - 56.777,14 211.915,26 172.505,22 12.898.197,65
Prorrata 131 días (vigencia Ley) - -
Aporte Efectivamente Pagado (Bs.) - - - - -
Aporte Pendiente (Bs.) - 56.777,14 211.915,26 172.505,22 12.898.197,65
Total Aporte por Pagar al Mes de Julio de 2016 (Bs.) 13.339.395,27
Intereses Moratorios (Bs.) 0,00 45.208,26 124.846,77 59.363,16 923.298,93
Total Intereses Moratorios al Mes de Julio de 2016 (Bs.) 1.152.717,12
Total Multas por Pagar al Mes de Julio de 2016 (Bs.) [Art. 80 Ley Orgánica de Deporte, Actividad física y Educación Física]. 26.678.790,54
MONTO TOTAL DEL REPARO (Bs.) 41.170.902,93
Una vez recibidos los recaudos correspondientes, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada al expediente bajo la nomenclatura AP41-U-2016-000156, en fecha 2 de noviembre de 2016, ordenándose notificar a los ciudadanos Viceprocurador General de la República, al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia tributaria, y al Fondo Nacional del Deporte, requiriendo de este último el expediente administrativo.
Así, fueron notificados el Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia tributaria, el Fondo Nacional del Deporte y el Viceprocurador General de la República, en fechas 9/11/2016, 9/11/2016 y 20/10/2.017,
respectivamente, siendo consignadas en autos en fechas 10/11/2016, 12/12/2016 y 31/10/2017, en el mismo orden.
Mediante oficio identificado con la nomenclatura
IND-FNDDAFEF-C-064-2016 de fecha 23 de noviembre de 2016, la representación judicial del Instituto Nacional de Deportes, remitió el expediente administrativo de la presente causa, el cual fue consignado a los autos el 1 de diciembre de 2016.
A través de Sentencia Interlocutoria 116/2017 de fecha 6 de diciembre de 2017, este Tribunal admitió el presente recurso contencioso tributario, en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente, así como notificar de la prenombrada decisión al ciudadano Viceprocurador General de la República.
Así, el Viceprocurador General de la República fue notificado de la anterior decisión en fecha 2 de febrero de 2018, siendo consignada a los autos en fecha 6 de marzo de 2018.
En fecha 11 de abril de 2018, la representación judicial de la recurrente, a través de diligencia consignó escrito de promoción de pruebas.
Mediante Sentencia Interlocutoria 027/2018 de fecha 25 de abril de 2018, este Órgano Jurisdiccional inadmitió las pruebas promovidas por la representación judicial de la contribuyente, en los términos expresados en el prenombrado fallo. Asimismo se ordenó notificar de la decisión al Viceprocurador General de la República.
Así, en fecha 22 de mayo de 2018 el ciudadano Viceprocurador General de la República fue notificado de la anterior decisión y fue consignada a los autos en fecha 31de mayo de 2018.
En fecha 20 de septiembre de 2018 la representación judicial de la actora consignó su respectivo escrito de informes. De igual forma, este Tribunal, emitió auto, donde ordenó agregar al expediente el referido escrito.
II
ANTECEDENTES
El Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y Educación Física del Instituto Nacional de Deportes, en el ejercicio de sus funciones como Administración Tributaria, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, en fecha 19 de febrero de 2016, emplazó a la recurrente vía correo electrónico a efectuar el pago del aporte correspondiente a las declaraciones definitivas de los ejercicios fiscales 2012, 2013, 2014 y la declaración estimada correspondiente al ejercicio 2015, según lo dispuesto en los artículos 34, 45, 49, 50 y 56 del Reglamento Parcial N° 1 de la prenombrada Ley. Asimismo se requirió de ésta la consignación de las planillas de declaración de Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los ejercicios fiscales 2011, 2012, 2013 y 2014.
Asimismo, mediante correo electrónico de fecha 4 de agosto de 2016, tal como lo manifiesta la empresa recurrente en su escrito recursivo y como se evidencia en el folio veintiocho (28) del expediente judicial, la Administración Tributaria, según lo dispuesto en el artículo 137 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario de 2001 aplicable en razón del tiempo, en concordancia con el artículo 99 numerales 6 y 7 ejusdem, notificó a la contribuyente que debía comparecer en fecha 17 de agosto de 2017 ante la prenombrada Administración Tributaria para consignar la documentación requerida.
Así, en fecha 17 de agosto de 2016, de acuerdo a la información proveída por la recurrente, la Administración Tributaria vía correo electrónico le hizo llegar a la contribuyente el cálculo correspondiente al estado de cuenta que refleja la determinación tributaria e imposición de sanción por un monto total de cuarenta y un millones ciento setenta mil novecientos dos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 41.170.902,93), actualmente según el Decreto de Reconversión Monetaria No. 3.548 de fecha 25 de julio de 2018, Cuatrocientos Once Bolívares Soberanos con Setenta y Un Céntimos (Bs.S 411,71). Por los conceptos, materia y ejercicios fiscales supra indicados.
Por disconformidad con el pronunciamiento anterior, la recurrente interpuso recurso contencioso tributario conjuntamente con amparo cautelar en fecha 26 de octubre de 2016, el cual fue asignado a este Tribunal.
III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La Representación judicial de la empresa recurrente, en su escrito recursivo, alegó lo siguiente:
Que “… el ‘Estado de Cuenta’ y las actuaciones materiales que aquí se impugnan no cumplen con los elementos formales y materiales mínimos que todo acto administrativo obligatoriamente debe tener, lo que constituye una prueba más del acto manifiesto de una vía de hecho, en los términos en los cuales la jurisprudencia y la doctrina han entendido dicha institución jurídica, por lo cual, el Recurso Contencioso Tributario que da inicio a este juicio no va dirigido a impugnar dicho ‘Estado de Cuenta’, sino todas las actuaciones materiales previas desplegadas por el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y Educación Física, sin basamento legal y violatoria de principios y garantías de índole constitucional, y que por esta razón se denuncia la vía de hecho materializada por [la Administración Tributaria], quien actuando en su condición de [ente recaudador] Parafiscal, está violando de forma directa y continuada los derechos fundamentales a la sociedad que represento, en su condición de contribuyente, del aporte previsto en la Ley que rige la materia, imponiéndole sin procedimiento previo y sin la existencia de un acto administrativo formal y material, una deuda, así como una sanción e intereses moratorios que constituyen un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva.”. (Interpolados de este Tribunal).
Que “… al recibir de forma intempestiva, sin seguir los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, ni siquiera en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un ‘Estado de Cuenta’, el cual carece de los elementos configurativos del acto administrativo formal y material, expresando una manifestación de voluntad con efectos de acto definitivo, mediante la cual se indica que es deudora de obligaciones tributarias establecidas en la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, se trasgreden derechos constitucionales que vician de nulidad tales actuaciones materiales que configuran la vía de hecho y que requieren protección constitucional conforme al artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”.
Que “… En el presente caso y como se puede leer del correo electrónico (de fecha 04 de agosto de 2016), el cual fue dirigido a (sic) persona dependiente de la sociedad que represento, un funcionario del Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y Educación Física, manifestó que ejerce funciones en nombre del mencionado ente en su condición de ‘Administración Tributaria, citando como se desprende del mencionado correo, normas relativas al control que ejerce el sujeto activo tributario.”.
Que “… en franca violación a los derechos constitucionales de mi representada, en ningún momento los correos electrónicos que fueren enviados a través de correos personales de (sic) supuesto funcionario, a (sic) correo personal de (sic) dependiente de la sociedad que represento, cumplen con el articulado que regula la forma de las notificaciones y su validez, aunque carezcan de eficacia jurídica conforme al artículo 171 del Código Orgánico Tributario, así, existe la amenaza cierta de que posteriormente se ejecuten actos igualmente contrarios a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que menoscaben el derecho al debido procedimiento administrativo y en consecuencia, el derecho a la defensa.”.
Que “…, al analizar la forma y los hechos, que en ningún caso hubo notificación personal, ni por constancia escrita o por correspondencia postal o electrónica, debido a que no existe expediente administrativo alguno, lo cual contraría el artículo 172 del Código Orgánico Tributario en todos sus numerales.”.
Que “Se puede observar igualmente, que procedió a determinar obligaciones tributarias sin observar y en flagrante violación del texto constitucional, la Sección Sexta, del Capítulo III, relativa a los procedimientos tributarios la cual específicamente a partir del artículo 187 y siguientes del Código Orgánico Tributario, se establecen las ineludibles formalidades de fiscalización y determinación tributaria, así como los procedimientos relativos a la notificación y providencia Autorizatoria previa a cualquier determinación e imposición de sanciones y cálculo de intereses moratorios supuestamente debidos.”.
Que “… las actuaciones materiales y omisiones de procedimiento representan una evidente violación constitucional, que en primer lugar, la falta de emisión y notificación de la Providencia Autorizatoria, violenta de plano el artículo 49 del Texto Fundamental, ya que esta es necesaria no solo (sic) como garantía de procedimiento, sino para establecer la competencia del funcionario para poder actuar en nombre del ente que se abroga y, en segundo lugar, no se cumple con las formalidades de notificación de acto válido o de procedimiento.”.
Que “…, se procedió a exigir a mi representada a través de un correo electrónico, el cual carece de las características institucionales (correo personal), cantidades indebidamente determinadas, violentando a su vez el artículo 193 de ese texto orgánico, al omitirse el levantamiento del Acta Fiscal para poder ejercer mi derecho a allanamiento y de la oportunidad, de ser ciertas las cantidades debidas, de acogerse mi representada al beneficio del artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual establece el derecho a la sanción atenuada en virtud de la posible aceptación de cantidades reparadas o determinadas , o del artículo 112, para ejercicios anteriores al 2015, esto es en un 10% o un 30% para el ejercicio 2015 y no en un 200%.”.
Que “Mas grave aún es el hecho de que al faltar el Acta Fiscal, se ve imposibilitada mi representada de presentar descargos, ya que ningún pronunciamiento abre los lapsos procesales posteriores a la presunta investigación fiscal, para impugnar, de ser necesario, los cálculos, esto es, no hay unas hojas de trabajo ni pruebas que fundamenten el ‘Estado de Cuenta’ o la írrita determinación que se pretende cobrar, lo cual además imposibilita el derecho a probar, materializándose la más grave de las manifestaciones que impregna de nulidad las pocas actuaciones o la evidente vía de hecho, por tratarse de actuaciones contrarias a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49,…”.
Que “…, no hay la posibilidad de ejercer recursos ni se anuncian en ninguna comunicación, simplemente se limitan a señalar ‘Quedo atento a sus comentarios y pronta respuesta’, si que medie una Resolución Culminatoria del Sumario en contra de la cual se puedan ejercer recursos, en otras palabras, se evidencia la flagrante violación del derecho constitucional a la defensa y al debido procedimiento administrativo, lo cual tilda de nulidad insanable las actuaciones de hecho por medio de la cual se pretende cobrar cantidades por demás decirlo, indebidamente determinadas y que no se ajustan a la realidad fiscal de mi representada.”.
Que “…, aún cuando es evidente la violación de derechos constitucionales y específicamente en lo que abarca este Capítulo libelar, se puede resumir, que el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y Educación Física, actuando como sujeto activo de presuntas obligaciones tributarias, exige a través de vías de hecho, al no aplicar los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario, cantidades indebidamente determinadas,…”.
Citan el fallo Núm. 1397 de fecha 7 de agosto de 2001, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referente al criterio establecido sobre la presunción de inocencia.
Que “…, del análisis de la actuación del Fondo Nacional para el Desarrollo de Deporte, la Actividad Física y Educación Física, se puede observar que en ningún momento se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, porque no se le otorgó un plazo mínimo para que pudiera presentar sus pruebas y que a su vez, en base a ese contradictorio y del análisis de esas pruebas pudiera dictar una decisión que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia, mediante la declaración de su culpabilidad, y esto es contrario a lo pautado en el texto constitucional, ya que, incluso el peor de los defraudadores tiene el derecho a defenderse y a presumírsele inocente mientras no se establezca lo contrario, a través de un procedimiento que garantice las exigencias mínimas constitucionales. En otras palabras, se le presumió culpable y se le aplicó la sanción sin derecho a probar y sin derecho al debido proceso.”.
Que “Como consecuencia de la violación al Debido Procedimiento Administrativo y de la Presunción de Inocencia, deviene igualmente en franca transgresión a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que se refiere al Principio Penal Indubio Pro Reo, la imposibilidad de obtener la sanción que más beneficie al infractor, como consecuencia de ejercer el derecho a allanarse de las sanciones que deben imponerse a través de un Acta Fiscal, que a todas luces es omitida.”.
IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL ENTE PARAFISCAL
En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la representación judicial de la recurrida, no consignó sus conclusiones escritas en la causa, que desvirtuaran los alegatos de la contribuyente.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal deduce de la lectura del recurso contencioso tributario, que la presente controversia, se centra en determinar si efectivamente:
i) La Administración Tributaria Parafiscal incurrió en una violación al debido procedimiento administrativo.
ii) La recurrida violó el principio de presunción de inocencia.
iii) La recurrente tuvo imposibilidad de allanarse en virtud de la falta de procedimiento y por consiguiente procede la desaplicación parcial del artículo 80 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física.
Planteada así la litis, este Órgano Jurisdiccional, pasa a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido, a saber, si la Administración Tributaria Parafiscal incurrió en una violación a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, ya que según arguye la representación judicial de la recurrente, en su escrito recursivo, específicamente en el reverso del folio 4 del expediente judicial, que: “…todas las actuaciones materiales previas desplegadas por el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y Educación Física, [fueron realizadas] sin basamento legal y violatoria de principios y garantías de índole constitucional, y que por esta razón se denuncia la vía de hecho materializada por la [recurrida], quien actuando en su condición de Administración Tributaria Parafiscal, está violando de forma directa y continuada los derechos fundamentales a la [contribuyente], del aporte previsto en la Ley que rige la materia, imponiéndole sin procedimiento previo y sin la existencia de un acto administrativo formal y material, una deuda, así como una sanción e intereses moratorios que constituyen un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva.”. (Interpolados de este Órgano Jurisdiccional).
En primer lugar es importante destacar que por tratarse de una contribución a un ente parafiscal, el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte la Actividad Física y la Educación Física, en virtud de las facultades de control, fiscalización e inspección que le han sido asignadas al momento de exigir cantidades de dinero, provenientes de las contribuciones parafiscales a las cuales están obligados los sujetos pasivos previstos en la Ley Orgánica de Deporte, Actividad Física y Educación Física, en principio debe regirse conforme a los artículos 68 y 80 del texto normativo prenombrado, en concordancia con los procedimientos previstos en el Código Orgánico Tributario de 2014 aplicable en razón del tiempo, tomando en cuenta que éste es aplicable a las exacciones de todo tipo.
A mayor abundamiento, este Juzgado Superior Quinto considera oportuno reiterar que estos derechos se encuentran contemplados taxativamente en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”.
En este mismo orden de ideas la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 19 comprende:
“Artículo 19. Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…Omissis…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”. (Negrillas de la cita y subrayado nuestro).
Por su parte el artículo 250 del Código Orgánico Tributario de 2014, aplicable en razón del tiempo, señala:
“Artículo 250. Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…Omissis…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”. (Negrillas propias de la cita y subrayado nuestro).
En consonancia con lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con referencia al debido proceso, en Sentencia Núm. 00064 de fecha 1 de febrero de 2018 (Caso: Inversiones Turísticas Azul Profundo C.A.), estableció lo siguiente:
“Sobre el debido proceso, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica al sostener que éste constituye una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa, debiendo entenderse por consiguiente que la ausencia de procedimiento -en principio- entraña la nulidad de los actos que se dicten bajo tales parámetros, pues en tal supuesto el administrado se ve imposibilitado de hacer valer sus derechos e intereses contra el actuar administrativo.
En efecto, sobre el tema esta Alzada ha destacado que los postulados constitucionales relacionados con el derecho a la defensa y al debido proceso, implican la posibilidad de ser oído, dado que en caso contrario no puede hablarse de defensa alguna; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los fines de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento (más aún cuando éste se ha iniciado de oficio); el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado de la causa las actuaciones que lo componen; el derecho del administrado a presentar pruebas tendentes a enervar las actuaciones administrativas que se le imputan; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa que le asisten y, por último, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid, sentencias Nros. 00161 de fecha 9 de febrero de 2011, caso: Pepsi Cola Venezuela, C.A. y 00817 del 4 de junio de 2014, caso: Corporación Exxa Internacional, C.A., entre otras).” (Resaltado de este Órgano Jurisdiccional).
Asimismo, se hace oportuno mencionar tal como se deprende del criterio jurisprudencial ut supra citado, que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la ejecución de las sentencias, entre muchos otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Es decir, el derecho constitucional al debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, donde este último, comprende no solamente la posibilidad de acceder al expediente sino de impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a hacerse parte, a ser notificado y a obtener una decisión motivada, así como el derecho a ser informado de los recursos pertinentes para el ejercicio de la defensa. [Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Núm. 00499 del 24 de abril de 2008, Caso: Comercializadora Venezolana de Electrodomésticos, C.A. (COVELCA)].
A este respecto, quien aquí decide constata en el expediente judicial, específicamente en el folio 71, que la recurrente, fue notificada vía correo electrónico por el ciudadano Eyker Moris, quien para ese momento se identificaba como el Fiscal de Recaudación de la recurrida, informándole principalmente que la misma tenía que haber cumplido con el pago oportuno de su aporte correspondiente a las declaraciones definitivas de los ejercicios fiscales 2012, 2013, 2014 y la declaración estimada correspondiente al ejercicio 2015.
De modo similar, las subsiguientes actuaciones de la Administración Tributaria Parafiscal, fueron realizadas por el ya identificado funcionario, mediante la misma dirección de correo electrónico, donde en definitiva se concluyó que la contribuyente tenía una supuesta deuda tributaria por concepto de deuda por aporte no cancelado, multas e intereses moratorios a través de lo que califica como una vía de hecho.
Por otra parte, se observa en el expediente judicial, que corre inserto a los folios 40, 41, 42 y 43, el estado de cuenta emitido por el Fondo Nacional para el Desarrollo el Deporte, la Actividad Física y Educación Física del Instituto Nacional de Deportes, de fecha 17 de agosto de 2016, mediante el cual, el prenombrado organismo, le participó a la recurrente, lo siguiente:
“De acuerdo a la información suministrada y lo conversado durante su comparecencia asistida el día de hoy miércoles 17 de agosto de los corrientes, les hago llegar el cálculo correspondiente al aporte al Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, La Actividad Física y Educación Física.”.
Como complemento de lo anterior, considera oportuno este Tribunal, traer a colación el criterio pacífico y reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Núm. 00100 de fecha 3 de febrero de 2010, (Caso: ISF Alpiz Integradores de Soluciones Financieras, C.A.), referente a las notificaciones realizadas a través de correos electrónicos, donde estableció lo siguiente:
“La disposición parcialmente transcrita -actualmente prevista en el artículo 44 del Decreto Nº 6.265 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Simplificación de Trámites Administrativos, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 Extraordinario del 31 de julio de 2008- se encuentra en armonía con la normativa que posteriormente se dictara en esta especial materia, esto es, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.204 de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.148 del 28 de febrero de 2001, la cual establece en su artículo 3º que ‘El Estado adoptará las medidas que fueren necesarias para que los organismos públicos puedan desarrollar sus funciones, utilizando los mecanismos descritos en [ese] Decreto-LeyK’.
Asimismo, es importante destacar que el mencionado Decreto fue dictado, entre otros propósitos, con el objeto de otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, al mensaje de datos y cualquier otra información inteligible en formato electrónico. Al efecto, se dispuso en sus artículos 1º y 4º lo siguiente:
‘Artículo 1°: El presente Decreto-Ley tiene por objeto otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la Firma Electrónica, al Mensaje de Datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, así como regular todo lo relativo a los Proveedores de Servicios de Certificación y los Certificados electrónicos.
(…)
La certificación a que se refiere el presente Decreto-Ley no excluye el cumplimiento de las formalidades de registro público o autenticación que, de conformidad con la ley, requieran determinados actos o negocios jurídicos”.
‘Artículo 4º: Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.
La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas’.
Conforme se desprende de las normas citadas, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.204 dio a los mensajes de datos y firmas electrónicas la eficacia probatoria que la Ley otorga a los documentos escritos y, cuando la información electrónica se reproduzca en formato impreso, su valor será el atribuido a las copias o reproducciones fotostáticas. No obstante lo anterior, debe resaltarse que el mismo instrumento normativo establece expresamente la necesidad del cumplimiento de las formalidades que respecto a determinados actos o negocios jurídicos exige el ordenamiento jurídico; toda vez que el espíritu de dicho Decreto, como se señala en su Exposición de Motivos, no fue ‘alterar las restantes formas de los diversos actos jurídicos, registrales y notariales, sino que se propone que un mensaje de datos firmado electrónicamente, no carezca de validez jurídica únicamente por la naturaleza de su soporte y de su firma’.
En efecto, de la lectura del instrumento jurídico bajo análisis se evidencia que la normativa especial que regula el uso de los medios electrónicos no pretende sustituir o excluir el cumplimiento de los requisitos y formalidades que deben reunir ciertos actos para producir efectos jurídicos, entre los que tienen que incluirse aquellos que emanan de la Administración, sino regular los nuevos mecanismos tecnológicos que el Estado pone al alcance de los ciudadanos para aumentar la eficiencia de la gestión pública.”. (Resaltado de la cita y subrayado nuestro).
Visto el criterio jurisprudencial citado precedentemente, y de las evidencias anteriormente descritas, verifica este Órgano Jurisdiccional que efectivamente la recurrida puede comenzar el iter procesal a través de comunicaciones enviadas vía correo electrónico, no obstante, en las actas procesales no se evidencia el procedimiento seguido por el ente Parafiscal, para llegar a la determinación de la deuda que se pretende cobrar, es decir, no se utilizó el procedimiento de determinación o de verificación que establece el Código Orgánico Tributario de 2014 ratione temporis, lo cual evidentemente es violatorio del debido procedimiento administrativo y del derecho a la defensa, en razón de que especialmente debe permitírsele a la contribuyente, argumentar sobre las obligaciones supuestamente incumplidas a criterio de la recurrida.
Dentro de este marco de argumentación legal, debe señalarse que el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en la norma tributaria adjetiva, es uno de los cauces formales de la actividad administrativa a través del cual la Administración Tributaria procede a declarar la existencia y cuantía de la obligación tributaria o su inexistencia, mediante el cumplimiento de una serie de actos concatenados entre sí, destinados a controlar el correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias a cargo de los sujetos pasivos del tributo.
Lo anteriormente expuesto se deriva en razón de que mediante el procedimiento de fiscalización y determinación, establecido desde el artículo 187 al 203 ejusdem, se le permite al recurrente, el ejercicio de su derecho a la defensa, a través de la notificación de un Acta de reparo y el inicio de un sumario en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para que pueda formular sus descargos y promover así las pruebas que considere pertinentes para su defensa, culminando este sumario con una resolución en la que se va a determinar si procede o no la obligación tributaria, pudiéndose interponer contra ésta, los recursos administrativos y judiciales establecidos en el prenombrado texto normativo.
Como corolario de lo anterior, se observa de las actas procesales, que en la presente litis, la contribuyente, no fue notificada en ningún momento de providencia alguna que diera comienzo a una investigación y como consecuencia de ello, no tuvo la oportunidad de presentar su respectivo escrito de descargos, ya que no se aplicó el procedimiento administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario de 2014 aplicable en razón del tiempo, por lo cual no tuvo la oportunidad de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir las objeciones plasmadas en el estado de cuenta emitido por el ente Parafiscal, vulnerándose de esta manera el derecho a la defensa que asiste a la recurrente, y visto que se trata de un vicio que afecta la causa de los actos administrativos, acarrea su nulidad absoluta. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior, estima este Tribunal inoficioso entrar a analizar sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la Representación Judicial de la contribuyente en su escrito recursivo. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente “VHAC IMPORT, C.A.” contra las actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y Educación Física del Instituto Nacional de Deportes (FONDEP), actuando en su condición de Administración Tributaria Parafiscal, en consecuencia:
1. Se ANULA en los términos precedentemente expuestos en el presente fallo.
2. Se ORDENA al ente parafiscal iniciar el procedimiento de verificación y fiscalización establecido en el Código Orgánico Tributario de 2014.
3. Se ORDENA a la Administración Tributaria Parafiscal, abstenerse de efectuar cualquier acción de cobro sobre los hechos a que se contrae la presente decisión.
4. NO SE CONDENA en costas procesales a la Administración Tributaria Parafiscal, en virtud del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Núm. 735 del 25 de octubre de 2017, (Caso: Mercantil C.A., Banco Universal) donde con respecto a la condenatoria en costas manifestaron que: “…, resulta un hecho de carácter público, notorio y comunicacional que actualmente el Estado venezolano posee participación en un sinfín de empresas, tanto en carácter mayoritario como minoritario, es por ello que, conforme a la potestad conferida a esta Sala Constitucional en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece con carácter vinculante que las prerrogativas y privilegios procesales en los procesos donde funja como parte el Estado, deben ser extensibles a todas aquellas empresas donde el Estado venezolano, a nivel municipal, estadal y nacional, posea participación, es decir, se le aplicará a los procesos donde sea parte todas las prerrogativas legales a que haya lugar, e igualmente dichas prerrogativas y privilegios son extensibles a los municipios y estados, como entidades político territoriales locales.”.
Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia en la Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2.018).
Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
LA JUEZ,
Ruth Isis Joubi Saghir LA SECRETARIA,
María José Herrera Machado
En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de octubre de dos mil dieciocho (2.018), siendo las diez de la mañana (10:00 pm), se publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
María José Herrera Machado
Asunto: AP41-U-2016-000156
RIJS/MJHM/wrr.-
